論文行政犯罪與行政違法行為的界分

1、. 行政執(zhí)法論文行政執(zhí)法 論文：行政犯罪與行政行為的界分行政犯罪是違反行政法律，而被刑法規(guī)定為犯罪的行為。我國刑法分則第三章、第六章以及第九章集中規(guī)定了大量的行政犯罪。由于行政犯罪和行政行為是兩種不同性質(zhì)的行為，關(guān)涉罪與非罪的界限，因而行政犯罪與行政行為的界分問題非常重要。一、行政犯罪與行政行為界分的重要性1行政犯罪與行政行為性質(zhì)和評價不同。行政犯罪是具有嚴重社會危害性的刑事行為，行政行為則只是具有一般社會危害性的行為。由于性質(zhì)的不同，社會公眾對犯罪與以及行政犯罪與行政行為的評價和感知也截然不同。對于行政犯罪，人們持強烈的否認和譴責態(tài)度，認為該行為罪過嚴重，社會不能容忍。而對于行政行為，人們只

2、持一般的否認性態(tài)度，認為該行為只具有一般的過錯，社會尚可容忍之。行政犯罪與行政行為性質(zhì)和評價的不同，使得社會和公眾特別在意一個行為是還是犯罪。對于社會而言，是還是犯罪是評價行為嚴重性與否的標尺；對于公眾，特別是犯罪人而言，是還是犯罪是他們能否做一個正常公民的條件，直接關(guān)乎其利益的增減損益。因此，準確界分行政犯罪與行政行為的界限，對于社會和公眾而言都是非常重要的。2行政犯罪與行政行為處分不同。行政犯罪與行政行為性質(zhì)不同也使得兩種行為的法律責任截然不同。行政行為的法律責任包括行政處分與行政處分，行政犯罪之法律責任則是刑罰。有學者認為，從立法形式上來看，刑事不法和行政不法往往需要結(jié)合不法行為應(yīng)當受到

3、的法定處分措施來界定。由于很多國家的一部法律中會同時規(guī)定刑罰處分和行政處分，因此，屬于刑事不法還是屬于行政不法，最一般的區(qū)分是通過法律所規(guī)定的處分類型，而不是依據(jù)*種行為規(guī)定所在的法律類型。換言之，刑事與一般不是以法律文件的不同來區(qū)分的，而是依據(jù)罰則的處分類型劃分的，規(guī)定以刑罰處分的是刑事，規(guī)定以刑罰以外的其他處分方法處分的，屬于一般。1以不法行為的法定處分措施來界定行政犯罪和行政，可見行政犯罪和行政行為處分具有質(zhì)的不同。二、行政犯罪與行政行為界分的原則1保障功能和保護功能協(xié)調(diào)原則。刑法作為保障犯罪人的大憲章，其保障功能主要是指刑法要保障犯罪人的人權(quán)。這是近代資產(chǎn)階級革命所取得的重要成果之一，

4、其明顯標志是在刑法中確立了罪刑法定原則。保護功能是指刑法在懲罰犯罪人的根底上對社會和被害人加以保護。在對行政犯罪與行政行為進展界分時必須堅持保障功能和保護功能協(xié)調(diào)原則，以實現(xiàn)社會保護與人權(quán)保障的有機結(jié)合。我國傳統(tǒng)的刑法觀念認為，刑法是執(zhí)行階級專政職能、鎮(zhèn)壓階級敵人對抗、懲罰嚴重刑事犯罪分子的工具。由此決定，我國刑法確實立和變更，曾主要取決于政治斗爭的需要；刑法的適用，隨政治形勢而變遷；刑法學的研究，以符合立法和政治需要為原則。這種工具刑法觀，不僅阻礙了刑法理論的更新和開展，而且也使刑法立法缺乏長遠預(yù)見。隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入開展，刑法的價值觀念應(yīng)當從過去對社會利益、公共秩序的單純強調(diào)轉(zhuǎn)變?yōu)?/p>

5、社會保護與公民個人權(quán)利的保障并重。刑法規(guī)不僅是全體公民的根本行為準則，而且也是司法者代表國家行使刑罰權(quán)的裁判規(guī)，是國家刑事政策不可逾越的界限。就我國當前的實際情況而言，刑法觀念轉(zhuǎn)變的重點應(yīng)當放在對個人權(quán)利的尊重和保障方面，這也是當今刑法開展的世界性潮流與趨勢。具體說來，塑造、倡導刑法的人權(quán)保障觀念，涉及刑事立法與刑事司法兩個層面：在立法方面，立法機關(guān)必須樹立以人為本觀念，科學地協(xié)調(diào)打擊犯罪與保障人權(quán)之間的矛盾，從制度層面上對社會保護和人權(quán)保障、國家刑罰權(quán)和公民個人權(quán)利之間劃定合理的分界限；在司法方面，則必須徹底摒棄刑法單純?yōu)檎谓y(tǒng)治效勞的工具刑法觀，樹立國家刑罰權(quán)的自我制約意識，司法運作既要注

6、意對公共平安和社會秩序的有效維護，也要注意對公民個人尤其是犯罪人應(yīng)享有的合法權(quán)益的切實保障，做到社會保護與人權(quán)保障的有機結(jié)合，以實現(xiàn)社會正義。我國的行政犯罪和行政行為的界分存在一些問題，如兩者的界分主要是靠社會危害程度的輕重，而對行為進展量化，是一個十分浩大的工程，可以說是無法完成的任務(wù)，這就使得行政犯罪和行政行為的界限非常模糊，難以把握。由于靠行為的危害程度來區(qū)分行政犯罪和行政行為，人們習慣認為嚴重的行政行為必然構(gòu)成犯罪，而不管刑法是否將該種行為犯罪化。加之有的官員習慣將一些社會影響較大的行政行為，比方公司的一些但并未犯罪化的經(jīng)濟行為通過干預(yù)，以司法介入作為解決問題的方法，從而侵犯人權(quán)，有違

7、刑法的保障功能。再如，行政行為的處分應(yīng)該輕于行政犯罪的處分，但個別行政處分措施實際上比*些刑罰還要重，使得人寧可被判處刑罰也不愿被處以行政處分，這方面最明顯的例子即是勞動教養(yǎng)。法律規(guī)定勞動教養(yǎng)期限為一年至三年，必要時可再延長一年，這使得其下限比有期徒刑還要高，其嚴厲性超過了*些刑罰。2公正和效率兼顧原則。在對行政行為和行政犯罪進展界分時，還要堅持公正和效率兼顧的原則。法律是追求公正的，因此，在界分行政行為和行政犯罪時，應(yīng)實事，應(yīng)該作為行政行為對待的，就不要升格為行政犯罪；應(yīng)該作為行政犯罪處理的，就不能隨便以行政處分了事。否則就會破壞法律的權(quán)威，久而久之，將使行政、刑事法律規(guī)難以正確規(guī)制人們的行

8、為，行政行為和行政犯罪的界分也將變得毫無意義。但是，在追求公正時，也必須兼顧效率。社會、經(jīng)濟開展日新月異，信息時代必須講求效率。行政程序的特點是便捷、經(jīng)濟、高效，而司法程序的精致設(shè)計使其具有緩慢、消耗資源多的特點。因此，一方面，應(yīng)將行政方面的行為的大局部作為行政行為處理，適用行政程序，而不應(yīng)犯罪化而適用刑事司法程序；另一方面，也要以科學的態(tài)度簡化行政和行政犯罪的認定以及行政處分和刑事處分的程序，以使行政行為和行政犯罪的界分準確而高效。三、行政犯罪與行政行為界分標準一國外關(guān)于行政犯罪與行政行為界分標準的觀點國外學者主要是德國對行政犯罪與行政行為的界分曾提出過區(qū)別理論，可歸納為“質(zhì)的區(qū)別說、“量的

9、區(qū)別說及“質(zhì)量的區(qū)別說三類。1質(zhì)的區(qū)別說。質(zhì)的區(qū)別說認為，行政犯罪與行政行為的區(qū)別在于質(zhì)的差異，即二者質(zhì)的價值差異。這種觀點最早來源于羅馬法的觀念，認為行政犯罪是一種自體惡，而行政行為則為一種制止惡。有些不法行為，盡管法律對它不加規(guī)定，但根據(jù)倫理道德的觀點，依然是應(yīng)加非難的行為，則此等行為即為行政犯罪。相對地，有些不法行為在倫理道德上是無關(guān)緊要的，它之所以成為制止的不法行為只是因為法律或行政命令的規(guī)定，則此等不法行為即為行政行為。2量的區(qū)別說。德國有些學者則主量的區(qū)別說。如貝林格、希斐、邁耶、爾、波克爾曼、耶賽克及薩克斯等。他們認為，區(qū)別行政犯罪與行政行為并沒有很大的意義，兩者之區(qū)別主要在于量

10、的差異，而不是質(zhì)的差異。即認為兩者在行為的方式上，并不存有質(zhì)的差異，而只是在行為的輕重程度上，具有量的差異。行政行為只是一種比犯罪行為具有較輕的損害性與危險性的不法行為，或是在行為方式上欠缺如犯罪行為的高度可責性的不法行為。3質(zhì)量的區(qū)別說。質(zhì)量的區(qū)別說認為，行政犯罪與行政行為不但在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所不同。行政犯罪行為在質(zhì)上顯然具有較深度的倫理的非難性，而且在量上具有較高的損害性與社會危險性；相對的，行政行為在質(zhì)上具有較低的倫理可責性，而且它在量上并不具有重大的損害性與社會危險性。4外國學者所提出的行政犯罪與行政行為的“質(zhì)的區(qū)別說，實際上與犯罪本質(zhì)的學說具有極為密切的關(guān)系。質(zhì)的區(qū)

11、別說所提出的“質(zhì)正是犯罪之本質(zhì)。質(zhì)的區(qū)別說的各種主，也正是關(guān)于犯罪本質(zhì)的各種主。為了說明犯罪的實質(zhì)，德國、日本刑法理論提出了實質(zhì)的犯罪概念，試圖從刑法所保護的實質(zhì)容出發(fā)為犯罪的成立劃定一條根本性界限。關(guān)于犯罪本質(zhì)，國外學者主要提出了權(quán)利侵害說、法益侵害說、義務(wù)違反說、文化規(guī)說、社會倫理規(guī)違反說、綜合說等觀點。行政犯罪與行政行為之間的各種“質(zhì)的區(qū)別說，正是在上述犯罪本質(zhì)學說的根底上提出的。其中，法益侵害說自提出以來，產(chǎn)生了廣泛的影響。也正是在“法益問題上，“量的區(qū)別說對“質(zhì)的區(qū)別說提出了嚴峻的挑戰(zhàn)。在一個高度開展的工業(yè)社會，國家行政在經(jīng)濟、交通及一般社會保護領(lǐng)域，都被評論為法益。從而，一般的秩序

12、違反法就變成法益保護，因此，任一秩序違反法也都可以視為以法益保護為其對象。從這個角度而言，行政行為與行政犯罪都可能涉及侵害法益的問題。雖然并非所有種類的具體行政行為都必然對應(yīng)著相應(yīng)種類的行政犯罪行為，但是從法益的本質(zhì)而言，“量的區(qū)別說以無差異的性和侵害法益的同質(zhì)性為由，認為行政犯罪和行政行為不具有質(zhì)的區(qū)別，似乎也可以解釋不同種類的不法行為之間的同質(zhì)性。將“質(zhì)的區(qū)別說、“量的區(qū)別說及“質(zhì)量的區(qū)別說綜合起來觀察，可以看出，三者的提出實際上呈現(xiàn)出一個開展演變的過程?！百|(zhì)量的區(qū)別說最為恰當?shù)乇磉_了行政犯罪與行政行為之間的關(guān)系，適應(yīng)社會和立法的開展，正視秩序違反法在不法領(lǐng)域的擴，以及由此導致的法益概念擴

13、，從而成認法益侵害不僅存在于行政犯罪領(lǐng)域，也同樣地存在于行政行為領(lǐng)域。同時，“質(zhì)量的區(qū)別說又清晰地把握了行政犯罪與行政行為在法益侵害角度的差異，使傳統(tǒng)“自然犯中包含的社會倫理性與法益概念結(jié)合在一起，通過對法益侵害中所涉社會倫理受侵害程度上下來劃分行政犯罪與行政行為。并在此根底上，提出行政犯罪與行政行為不但在行為的量上，而且在行為的質(zhì)上均有所不同。因此，無論從法律改革的現(xiàn)實背景來看，還是從法益概念的理論開展來看，“質(zhì)量的區(qū)別說都具有更大的借鑒意義。二行政犯罪與行政行為界分的具體標準1以危害程度的輕重為根底。我國刑法理論通說認為，行政行為和行政犯罪的界限主要在于社會危害性程度的不同。嚴重的行政即構(gòu)

14、成犯罪。因而，行政犯罪和行政行為的界分就在于社會危害程度的把握。理論的通說在立法當中也表達得極為明顯，典型的例子是治安管理處分法和刑法分則對具體的和犯罪行為的條文表述根本一樣，區(qū)別僅僅在于危害程度的表述不一樣。鑒于理論及立法的現(xiàn)狀，我國關(guān)于行政犯罪與行政行為的界分仍應(yīng)以危害性程度為根底。通過對危害性程度不同的把握來界分行政行為和行政犯罪，嚴密行政行為和行政犯罪的法網(wǎng)，并使相關(guān)的行政和行政犯罪的法律規(guī)嚴密銜接，這方面學者們多有論述，此處不贅述。2以行為類型的不同作為必要補充。行政行為與行政犯罪“質(zhì)的不同，主要在于行政犯罪和行政的行為類型之間存在差異。在日本，刑法中的行為與其他法中的行為一般不具有

15、重合性，刑法中的行為無論有多輕微，也是刑事行為，不值得用刑法處分的，用司法程序?qū)⑵渑懦谛塘P處分的圍之外，不會再用其他的方式或措施來處理該類案件，即使是在特別刑法中也是如此。如在日本“法“的罰則中，有犯罪和只科以罰款的行政罰，其適用圍的劃分，不是依據(jù)行為的程度而是依據(jù)行為的類別，只要*類行為被規(guī)定為犯罪，即使極其輕微，可以不認為是犯罪，但也不能因其輕微而出于刑法、入于其他法，被科以行政罰；反之，規(guī)定科以行政罰的行為，也絕不會因為行為嚴重而構(gòu)成犯罪。而在我國，在相當多的場合，犯罪與其他行為不是行為類型的不同，而是行為程度的不同。例如刑法與治安管理處分法的行為類別，治安管理處分法所規(guī)定的很多行為是

16、*種刑法規(guī)定之行為的輕微局部，情節(jié)輕微的構(gòu)成行政，可處以治安罰，而情節(jié)一般或情節(jié)嚴重的就構(gòu)成犯罪，判處刑罰。這種關(guān)系在經(jīng)濟犯罪與經(jīng)濟的關(guān)系中表現(xiàn)得更加明顯，在我國刑法分則第三章所規(guī)定的89個罪名當中，多數(shù)犯罪均是如此。也就是說，在中國的法律體系中刑法作為保障法，不是以規(guī)定特定類別的行為歸其調(diào)整，由此保障其他法所規(guī)制的秩序，而是大面積地將*一類型的行為依據(jù)程度的不同而分別作為刑事與其他處理。因此犯罪行為和其他行為在行為類型上有相當多的重合。有學者認為，兩種類型的規(guī)定各有利弊，但權(quán)衡起來，日本以行為類型作為界分行政與行政犯罪的標準，更注重刑法的明確性和平安性，有利于罪刑法定原則的貫徹，更值得仿效。

17、2雖然我們認為在目前的理論和立法現(xiàn)狀的框架下，上述主難以實行，故而仍應(yīng)以危害性程度作為界分行政犯罪和行政行為的根底。但國外質(zhì)量區(qū)分說以及日本的上述做法啟示我們：兩種不法行為的區(qū)分不僅在“量，而且在“質(zhì)；在界分行政行為和行政犯罪時不但要重視“量，還要重視“質(zhì)，因此，我們特別提出來以行為類型的不同作為界分行政犯罪和行政行為的必要補充。如何掌握好以行為類型作為界分行政犯罪和行政不法行為的必要補充這一標準，值得深入研究，暫提出以下需要注意之點：第一，轉(zhuǎn)變行政犯罪和行政行為是一一對應(yīng)關(guān)系的思維慣性。由于兩種行為存在質(zhì)的不同，這就使得有些行為從本質(zhì)上看只能規(guī)定為行政行為，無論何種情況下不能成為行政犯罪行為

18、，如出言不遜，壓制批評的行為。反之，有些行為只能是行政犯罪行為而不能是行政行為，如刑法第四百一十二條規(guī)定的商檢徇私舞弊罪、第四百一十三條規(guī)定的動植物檢疫徇私舞弊罪。因此，行政犯罪和行政行為并非一一對應(yīng)的關(guān)系。第二，立法上嚴格行政行為的犯罪化。立法上在將*行政行為犯罪化時，應(yīng)科學把握該種行政行為的質(zhì)，看其自身是否具有犯罪化的在條件，不能單從量上評估其是否可能到達嚴重的社會危害性，要綜合社會、經(jīng)濟開展條件以及文化等因素，評估*種行政行為是否確有犯罪化的條件。由此，從*種意義上講，我們并不贊成有些學者從嚴密法網(wǎng)角度出發(fā)，一味強調(diào)行政法和刑法的銜接，主大力擴大行政刑法和行政犯罪的主。一則這種做法并不慎重，重“量而不重“質(zhì)；二則這種做法也將使行政刑法和行政犯罪大量膨脹，消耗司法資源，也違背保障功能和保護功能協(xié)調(diào)、公正和效率兼顧的界分行政犯罪和行政行為的原則，不利于經(jīng)濟和社會的開展。第三，司法實踐中嚴禁將并未犯罪化的行政行為作為犯罪處理。由于*些社會因素，歷史上曾經(jīng)發(fā)生過司法機關(guān)將一些并不構(gòu)成犯罪的行為作為犯罪處理。比方行政法上將非法集資規(guī)定為行政行為，其處分的非法集資行為是非常廣泛的，而刑法只是有選擇性地對欺詐發(fā)行股票、債券，擅自發(fā)行股票、公司、企