中國(guó)對(duì)美投資國(guó)家安全審查(共19頁(yè))

1、PAGE PAGE 24中國(guó)(zhn u)對(duì)美投資國(guó)家安全(nqun)審查一、美國(guó)(mi u)的外國(guó)投資國(guó)家安全審查制度 (一)美國(guó)外國(guó)投資國(guó)家安全審查制度的依據(jù)：憑什么美國(guó)對(duì)外國(guó)投資的國(guó)家安全審查依據(jù)法律進(jìn)行。五部法律在構(gòu)建中發(fā)揮了關(guān)鍵作用。1950： 國(guó)防生產(chǎn)法 （第721節(jié)要求“對(duì)可能危及國(guó)家安全的兼并、收購(gòu)或接管進(jìn)行審查”）1988： ?？松环鹆_里奧修正案（對(duì)國(guó)防生產(chǎn)法第721節(jié)進(jìn)行了修正和擴(kuò)充，明確列舉了五項(xiàng)可能威脅國(guó)家安全的因素，規(guī)定了審查外資的具體程序，賦予總統(tǒng)中止或禁止被認(rèn)為威脅國(guó)家安全的外資并購(gòu)的權(quán)力，成為構(gòu)建美國(guó)外國(guó)投資安全審查制度關(guān)鍵的一部法律）1992年： 伯德修正案

2、（對(duì)?？松环鹆_里奧修正案進(jìn)行修正，擴(kuò)充了安全審查范圍，強(qiáng)化了總統(tǒng)向國(guó)會(huì)報(bào)告的義務(wù)）2007年： 外國(guó)投資和國(guó)家安全法(FINSA)（?？松环鹆_里奧修正案進(jìn)行修正，規(guī)定了更多更嚴(yán)格的內(nèi)容，同時(shí)要求外國(guó)投資安全審查更加透明化、程序化）2008年： 外國(guó)人合并、收購(gòu)和接管規(guī)制：最終規(guī)則（美國(guó)財(cái)政部發(fā)布，作為FINSA的實(shí)施細(xì)則）(二)美國(guó)外國(guó)投資國(guó)家安全審查制度的主體：誰(shuí)審查美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)：成立于1975年，是一個(gè)跨聯(lián)邦行政部門機(jī)構(gòu)，組成部門和人員迄今經(jīng)歷了六次大的變化。該機(jī)構(gòu)起初負(fù)責(zé)審議外資對(duì)美國(guó)的影響，協(xié)調(diào)適用于外資的相關(guān)政策，但不掌握采取實(shí)質(zhì)性措施的權(quán)力。1988年為實(shí)施

3、?？松环鹆_里奧修正案，時(shí)任美國(guó)總統(tǒng)里根簽署總統(tǒng)令，授權(quán)CFIUS履行該修正案規(guī)定的外資審查職責(zé)。從此，CFIUS的性質(zhì)和職能發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，擁有了對(duì)外資并購(gòu)的調(diào)查權(quán)以及向總統(tǒng)提出是否中止或禁止并購(gòu)的權(quán)力，成為美國(guó)對(duì)外資并購(gòu)實(shí)施安全審查的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。CFIUS成員分類正式成員(full member)，包括財(cái)政部等九個(gè)聯(lián)邦行政機(jī)構(gòu)的首長(zhǎng)，其中財(cái)政部長(zhǎng)兼任CFIUS主席觀察并在合適的時(shí)候參與CFIUS行動(dòng)的成員，包括管理與預(yù)算辦公室等五個(gè)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)的首長(zhǎng)無(wú)投票權(quán)的(nonvoting)、依職權(quán)(exofficio)的成員，包括國(guó)家情報(bào)委員會(huì)和勞工部首長(zhǎng)。對(duì)國(guó)家安全、就業(yè)的影響進(jìn)行說(shuō)明供CFIUS正式成

4、員參考(三)美國(guó)外國(guó)投資國(guó)家(guji)安全審查制度的客體：查什么(shn me)美國(guó)外國(guó)投資國(guó)家(guji)安全審查的對(duì)象是外國(guó)人對(duì)美國(guó)跨州商業(yè)實(shí)體的兼并(merger)、收購(gòu)(acquisition)和接管(takeover)的交易，且這一交易導(dǎo)致外國(guó)人對(duì)該商業(yè)實(shí)體的控制。該類交易屬于受CFIUS管轄的交易(covered transaction)。CFIUS負(fù)責(zé)判斷受管轄交易是否給美國(guó)國(guó)家安全帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的或潛在的威脅。(四)美國(guó)外國(guó)投資國(guó)家安全審查制度的程序：怎么查美國(guó)外國(guó)投資國(guó)家安全審查程序由四個(gè)階段構(gòu)成：一是申報(bào)前非正式磋商和草案申報(bào)期；二是CFIUS審查(review)期；三是CFI

5、US調(diào)查(investigation)期；四是總統(tǒng)決定期（Presidential Decisions）。前兩個(gè)階段是每一筆受管轄交易(covered Transaction)都必經(jīng)的階段，后兩個(gè)階段則并非必經(jīng)。美國(guó)在安全審查程序設(shè)計(jì)中，充分體現(xiàn)兩個(gè)原則：一是審查目的并非阻礙投資者進(jìn)人美國(guó)，而是幫助投資者在不影響美國(guó)國(guó)家安全的情況下順利進(jìn)入美國(guó)；二是約束權(quán)力，防止尋租與腐敗。圖：美國(guó)(mi u)外國(guó)投資國(guó)家安全審查程序二、中國(guó)對(duì)美直接投資(tu z)概覽（一）中美雙邊貿(mào)易(shun bin mo y)投資概況2014國(guó)別貿(mào)易投資環(huán)境報(bào)告美國(guó)據(jù)中國(guó)海關(guān)統(tǒng)計(jì)，2013年中國(guó)和美國(guó)雙邊貿(mào)易總額為52

6、10億美元，同比增長(zhǎng)7.5%，其中，中國(guó)對(duì)美國(guó)出口3684.3億美元，同比增長(zhǎng)4.7%；自美國(guó)進(jìn)口1525.8億美元，同比增長(zhǎng)14.8%；中國(guó)順差2158.5億美元，同比下降1.4%。中國(guó)對(duì)美國(guó)的出口產(chǎn)品主要是便攜自動(dòng)數(shù)據(jù)處理設(shè)備及其部件、無(wú)繩電話機(jī)及其部件、鞋靴、硬盤驅(qū)動(dòng)器、微型機(jī)的處理部件和服裝等。中國(guó)從美國(guó)進(jìn)口的產(chǎn)品主要是大豆、飛機(jī)等航空器、集成電路、銅廢碎料、處理器及控制器、未梳棉花、存儲(chǔ)器等。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)(tngj)，2013年，中美新簽承包工程合同額8.5億美元，完成(wn chng)營(yíng)業(yè)額8.9億美元；中國(guó)公司(n s)累計(jì)派出各類勞務(wù)人員1338人。據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2013年經(jīng)中

7、國(guó)商務(wù)部批準(zhǔn)或備案，中國(guó)在美國(guó)的非金融類對(duì)外直接投資額為42.3億美元。2013年，美國(guó)對(duì)華投資項(xiàng)目1061個(gè)，實(shí)際使用金額28.2億美元。目前中國(guó)企業(yè)赴美投資仍遭遇嚴(yán)格的國(guó)家安全審查，電信行業(yè)的國(guó)家安全審查有日益嚴(yán)格的趨勢(shì)。（二）20092013年美國(guó)外商投資CFIUS審查情況-2014 CFIUS年報(bào)1、受管轄交易、撤資及總統(tǒng)決定數(shù)量統(tǒng)計(jì)CFIUS在2011年報(bào)告中第一次公開表示，其注意到至少有一個(gè)國(guó)家可能正在通過(guò)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)收購(gòu)從事研發(fā)具有領(lǐng)先地位的重要技術(shù)的美國(guó)公司。“重要技術(shù)”包括：1、美國(guó)國(guó)務(wù)院根據(jù)國(guó)際武器貿(mào)易條例監(jiān)管的國(guó)防用品與國(guó)防服務(wù)；2、美國(guó)商務(wù)部出于國(guó)家安全或其他原因而根據(jù)出口

8、管理?xiàng)l例控制的物品；3、美國(guó)能源部與核管理委員會(huì)控制的與核相關(guān)的技術(shù)及物品；4、管制病原與毒素。這有助于解釋為何CFIUS審查流程正日趨嚴(yán)格。2、受管轄交易(jioy)行業(yè)分析3、各國(guó)投資受管轄(gunxi)交易情況統(tǒng)計(jì)（中國(guó)占比16.7%）2012年，中國(guó)第一次成為接受CFIUS審查最多的國(guó)家(guji)，接受審查的交易共計(jì)23宗。緊隨其后的是曾經(jīng)排在第一位的英國(guó)和加拿大，分別有17宗和13宗。2013年，中國(guó)接受審查的交易更是達(dá)到了54宗，占到了全部交易的近兩成。尤其引人注目的是中國(guó)赴美投資的增速：2005年至2007年間，中國(guó)投資者提交CFIUS審查的交易總共只有4宗。但在近三個(gè)報(bào)告年度

9、里，來(lái)自中國(guó)申報(bào)審查的交易增長(zhǎng)了近十倍。這種增長(zhǎng)趨勢(shì)及我們的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，盡管某些中國(guó)投資帶有明顯的國(guó)家安全隱患，但是，通過(guò)謹(jǐn)慎規(guī)劃，中國(guó)買家還是有很多在美國(guó)成功投資的機(jī)會(huì)。（三）中國(guó)(zhn u)對(duì)美投資受阻于美國(guó)國(guó)家安全審查的典型(dinxng)案例1、1990年：中國(guó)航空(hngkng)技術(shù)進(jìn)出口公司并購(gòu)曼可制造公司美國(guó)前總統(tǒng)(zngtng)老布什否決了中國(guó)(zhn u)航空技術(shù)進(jìn)出口公司對(duì)西雅圖飛機(jī)(fij)零件制造商的并購(gòu)，這是中企赴美投資最早因“涉嫌威脅美國(guó)國(guó)家安全”而遭美國(guó)總統(tǒng)否決的投資案例。曼可公司其本身不擁有任何工業(yè)產(chǎn)權(quán)，所擁有的只是普通的精密加工設(shè)備。因此，對(duì)美國(guó)而言，中航

10、技術(shù)進(jìn)出口公司收買曼可公司不存在高技術(shù)外泄問(wèn)題，更不會(huì)損害和威協(xié)美國(guó)的國(guó)家安全。應(yīng)該說(shuō)，這次收買純屬中航公司在美國(guó)民用航空領(lǐng)域的商業(yè)活動(dòng)，而且整個(gè)收買過(guò)程完全符合美國(guó)及當(dāng)?shù)氐母黜?xiàng)法律、法規(guī)和條令。1989年的中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口公司是附屬于中國(guó)航空航天工業(yè)部的一家軍工企業(yè)，曼可是西雅圖一家商用飛機(jī)金屬部件制造商，主要為波音公司制造飛機(jī)零部件。1989年11月6日，曼可向CFIUS主動(dòng)申報(bào)中航技完成收購(gòu)交易，12月4日CFIUS通知中航技決定對(duì)該收購(gòu)交易提起調(diào)查，1990年1月19日，CFIUS的八個(gè)內(nèi)閣級(jí)成員一致向布什總統(tǒng)建議對(duì)此次已完成的收購(gòu)進(jìn)行強(qiáng)制性資產(chǎn)剝離受讓。2月1日，布什發(fā)布行政命令，

11、以“威脅國(guó)家安全”為由命令中航技在當(dāng)年五月一日前，出售其投資利益。最終，該收購(gòu)以失敗告終。1990年2月2日，美國(guó)政府宣布，根據(jù)美國(guó)埃克森-佛羅里歐法案，布什總統(tǒng)要求中國(guó)航空技術(shù)進(jìn)出口公司在3個(gè)月內(nèi)放棄對(duì)曼可公司的擁有權(quán)。其主要理由是：1.曼可公司的部分機(jī)械屬于美國(guó)出口控制范圍；2.中航技隸屬的航空航天工業(yè)部不只是民用部門，還從事軍用飛機(jī)、導(dǎo)彈的研究、研制和生產(chǎn)；3.總統(tǒng)有可靠的證據(jù)使他相信，這項(xiàng)收購(gòu)損害和危及美國(guó)國(guó)家安全。同日，美國(guó)財(cái)政部國(guó)際投資辦公室主任向我駐美使館商務(wù)參贊提交了一份備忘錄，主要內(nèi)容如下：（1）總統(tǒng)作出的決定，認(rèn)為中航技公司購(gòu)買曼可公司威脅到美國(guó)國(guó)家安全，因此要求中航技公司

12、必須在三個(gè)月內(nèi)轉(zhuǎn)賣出去。（2）秘密調(diào)查表明，中航技公司過(guò)去曾企圖獲取未經(jīng)許可的敏感性的航空技術(shù)。例如XXXX年購(gòu)買的兩臺(tái)XXXX飛機(jī)發(fā)動(dòng)機(jī)，該公司違反了出口許可證條款的規(guī)定，可能將發(fā)動(dòng)機(jī)用于未經(jīng)授權(quán)的目的。（3）根據(jù)中航技公司過(guò)去的做法(zuf)，鑒于曼可公司是生產(chǎn)航空部件的，所以布什總統(tǒng)決定否決這項(xiàng)交易。否決此項(xiàng)交易，并非是要否定未來(lái)中國(guó)在美國(guó)的投資（包括中航技公司在內(nèi)）。（4）總統(tǒng)的決定(judng)是根據(jù)現(xiàn)行法律作出的，而不是對(duì)外政策上的決定。總統(tǒng)(zngtng)在處理受埃克森-佛羅里歐法案轄制的收購(gòu)擁有廣泛的裁定權(quán)。第一，總統(tǒng)只需斷定有證據(jù)表明處國(guó)收買者的收買行為會(huì)損害美國(guó)的國(guó)家安全；

13、第二，該條款列舉的相關(guān)因素本身是很廣泛的，但還沒(méi)有完全包括總統(tǒng)會(huì)考慮的其它因素，如政治因素;第三，該條款規(guī)定的總統(tǒng)對(duì)一定案件的調(diào)查結(jié)果，不受司法審查，而且財(cái)政部提出的細(xì)則也相當(dāng)保守，從而給總統(tǒng)保留了最大限度的靈活性。盡管國(guó)內(nèi)外各方面都要求對(duì)“國(guó)家安全”作出定義，但上述細(xì)則并沒(méi)有作出。這表明美國(guó)意欲對(duì)外國(guó)收買投資強(qiáng)制實(shí)施?？松瓧l款，并將之作為保護(hù)美國(guó)國(guó)家安全的“安全閥”。2、中國(guó)海洋石油公司收購(gòu)美國(guó)優(yōu)尼科公司中海油是1982年成立的中國(guó)第三大國(guó)家石油公司，負(fù)責(zé)在中國(guó)海域?qū)ν夂献鏖_采海洋石油及天然氣資源，是國(guó)務(wù)院直屬特大型企業(yè)，中國(guó)海上石油和天然氣的最大生產(chǎn)商。全球最大的石油和天然氣勘探與生產(chǎn)企業(yè)

14、之一，至2003年底，公司總資產(chǎn)達(dá)1167億元，凈資產(chǎn)達(dá)676億元。2005年全年，公司實(shí)現(xiàn)銷售收人888.8億元，利潤(rùn)總額387.7億元，納稅174億元。其負(fù)責(zé)海上油氣勘探開發(fā)的控股企業(yè)中國(guó)海洋石油有限公司于2001年在中國(guó)香港和美國(guó)紐約成功上市，2002年，其下屬專業(yè)技術(shù)公司海洋石油工程股份公司和中海油田服務(wù)股份公司分別在中國(guó)上海和香港上市。中海油同時(shí)進(jìn)行了一系列與核心業(yè)務(wù)緊密相關(guān)的海外并購(gòu)，如并購(gòu)西班牙勒普索爾(Re-Posol)公司在印度尼西亞的油田，成為印度尼西亞最大的海上石油生產(chǎn)商。中海油的國(guó)際權(quán)威資信評(píng)定機(jī)構(gòu)標(biāo)準(zhǔn)普爾和穆迪公司分別將其總公司和有限公司的評(píng)級(jí)調(diào)高至BBB+和AZ，等

15、同于中國(guó)國(guó)家主權(quán)級(jí)。優(yōu)尼科是美國(guó)第九大石油公司，有一百多年的歷史。其在北美洲的墨西哥灣、得克薩斯，以及(yj)亞洲的印度尼西亞、泰國(guó)、緬甸和孟加拉國(guó)等地都有石油和天然氣開采資產(chǎn)和項(xiàng)目，公司目前的市場(chǎng)價(jià)值是117億美元。業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，優(yōu)尼科連年虧損，并曾經(jīng)向美國(guó)政府申請(qǐng)破產(chǎn)，因此處在一個(gè)非賣不可的境地。作為一家小型企業(yè)，優(yōu)尼科也不具有 HYPERLINK /110/2004-05-14/77.html t _blank 殼牌、 HYPERLINK /110/2004-05-13/44.html t _blank BP那樣(nyng)的品牌影響，實(shí)際上尤尼科早就被國(guó)際買家列為并購(gòu)目標(biāo)，而尤尼科選在

16、國(guó)際油氣價(jià)格偏高的時(shí)候出售油氣資產(chǎn)不失為良機(jī)(lingj)。2005年4月，美國(guó)的另一家大型石油企業(yè)雪弗龍公司(Chevron)以165億美元的價(jià)格向尤尼科公司發(fā)出并購(gòu)要約。由于中海油十分看重尤尼科現(xiàn)有油田的潛能以及龐大的國(guó)外市場(chǎng)，并希望以此來(lái)完成在美國(guó)的“借殼上市。6月23日以高出雪弗龍公司20億美元的報(bào)價(jià)發(fā)出競(jìng)購(gòu)要約，以期一舉奪標(biāo)。值得一提的是，在雪弗龍公司總計(jì)165億美元的報(bào)價(jià)中，25%為現(xiàn)金支付，其余通過(guò)增發(fā)新股來(lái)支付，而中海油的報(bào)價(jià)為全現(xiàn)金并購(gòu)，條件明顯優(yōu)于雪弗龍公司。2005年6月28日，美國(guó)財(cái)政部長(zhǎng)斯諾表示:美國(guó)將基于國(guó)家安全方面的原因?qū)υ摻灰走M(jìn)行審查。中海油雪佛龍總資產(chǎn)1532

17、.6億元932.8億美元負(fù)債536億元113億美元?dú)v史23年126年世界排名50左右4注：截至2004年底 6月30日，美國(guó)眾議院以333票對(duì)92票通過(guò)第344號(hào)決議，禁止財(cái)政部“推薦批準(zhǔn)”中海油的交易。在以398票對(duì)巧票同時(shí)通過(guò)的另一個(gè)不具約束力的決議中，眾議院表達(dá)了對(duì)該交易可能削弱美國(guó)國(guó)家安全的憂慮，并要求布什總統(tǒng)對(duì)該交易進(jìn)行審查。案件始末7月l日，中海油主動(dòng)提議美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)(CFIUS)對(duì)該交易進(jìn)行提前審查，并重申該并購(gòu)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全不構(gòu)成任何實(shí)質(zhì)性威脅。7月7日，布什總統(tǒng)首次就中海油并購(gòu)案正式表態(tài):“外國(guó)投資委員會(huì)的審查是美國(guó)政府用來(lái)分析交易的一個(gè)過(guò)程。我最好不發(fā)表任何評(píng)論，讓這

18、個(gè)過(guò)程繼續(xù)下去?！庇饶峥聘嬷泻Ｓ?，將考慮撤回對(duì)雪弗龍165億美元并購(gòu)提議的支持，轉(zhuǎn)而支持中海油185億美元的并購(gòu)要約，條件是要承諾滿足包括資產(chǎn)剝離要求和美國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)等其他要求。接下來(lái)，中海油和尤尼科圍繞這些條件展開談判。談判重點(diǎn)是中海油是如何作出具體承諾，以打消美國(guó)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的憂慮。7月19日，雪弗龍公司將并購(gòu)價(jià)格提高至171億美元，但仍比中海油185億美元的報(bào)價(jià)少十多億美元。7月20日，尤尼科董事會(huì)決定接受雪弗龍加價(jià)后的報(bào)價(jià)，并推薦給股東大會(huì)。隨后，雪弗龍公司的并購(gòu)計(jì)劃通過(guò)美國(guó)政府審查，并定于8月10日由尤尼科公司股東最終進(jìn)行投票表決。7月30日，美國(guó)通過(guò)能源法案，根據(jù)該法案，根據(jù)該法案，對(duì)

19、中國(guó)企業(yè)的審查期為141天，加上外國(guó)投資委員會(huì)的審查期90天，對(duì)中海油并購(gòu)的審查變得十分漫長(zhǎng)。2005年8月2日，中海油宣布退出競(jìng)購(gòu)，歷時(shí)42天的中海油并購(gòu)案以失敗告終。下面首先來(lái)分析本案涉及(shj)的法律問(wèn)題，依照?？松环鹆_里奧修正案所確立的五條審查標(biāo)準(zhǔn)對(duì)中海油案逐條進(jìn)行規(guī)范性分析。第一條標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)：“國(guó)內(nèi)產(chǎn)品為國(guó)防要求(yoqi)所需要”。國(guó)內(nèi)產(chǎn)品(chnpn)被“需要”而不僅僅是被，“使用”，這意味著尤尼科應(yīng)當(dāng)是國(guó)防所需石油有重要影響的供應(yīng)者。在一般意義上，美國(guó)國(guó)產(chǎn)石油構(gòu)成其國(guó)防需要的說(shuō)法是成立的(實(shí)際上美國(guó)國(guó)產(chǎn)石油僅占其石油消費(fèi)總量的很小一部分)，但是無(wú)法證明尤尼科的石油

20、產(chǎn)品為國(guó)防所需要。美國(guó)不應(yīng)當(dāng)對(duì)誰(shuí)擁有尤尼科如此在意，因?yàn)橛饶峥频膬?chǔ)量不過(guò)17.5億桶，而全世界的探明儲(chǔ)量超過(guò)1萬(wàn)億桶;尤尼科日產(chǎn)量巧.9萬(wàn)桶，而據(jù)美國(guó)能源部估計(jì)美國(guó)平均日消耗石油為2080萬(wàn)桶，因此尤尼科的日產(chǎn)量?jī)H占美國(guó)日消耗量的0.76%。即使尤尼科是一家重要的石油公司，對(duì)其所有權(quán)的變更也無(wú)需過(guò)于憂慮，因?yàn)槭褪且环N全球性商品，一家石油公司的易手不可能導(dǎo)致世界石油供應(yīng)格局的改變或價(jià)格的顯著漲跌。事實(shí)上，尤尼科超過(guò)七成的油氣資產(chǎn)都集中在亞洲以及里海地區(qū)，在泰國(guó)和孟加拉，尤尼科都與當(dāng)?shù)赜脩艉炗喠碎L(zhǎng)期供應(yīng)合同，它在印度尼西亞的天然氣生產(chǎn)甚至供應(yīng)中國(guó)市場(chǎng)。雪弗龍公司成功并購(gòu)尤尼科后，這些天然氣也一樣

21、會(huì)供應(yīng)中國(guó)市場(chǎng)。根據(jù)美國(guó)能源部下屬的能源情報(bào)署的統(tǒng)計(jì)，外國(guó)公司目前擁有美國(guó)28%的煉油能力、原油產(chǎn)量的14%，以及天然氣產(chǎn)量的12，尤其是煉油能力和天然氣產(chǎn)量的份額，在過(guò)去的二十年內(nèi)幾乎都翻了一番。若以上述標(biāo)準(zhǔn)作比較，中海油即使在并購(gòu)之后不剝離這部分資產(chǎn)，也遠(yuǎn)不足以沖擊美國(guó)的石油安全。第二條標(biāo)準(zhǔn)：“國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國(guó)防需要的能力和力量”。具體考量因素包括：人力資源、產(chǎn)品、技術(shù)、材料和其他供給和服務(wù)的可用性。在本案中，這些因素不起作用，因?yàn)槭褪侨蛐陨唐?，其供給和需求都是世界性的。美國(guó)能源部在中海油并購(gòu)尤尼科時(shí)曾列出了巧家2005年度全美最大石油公司，尤尼科排名第八，在美國(guó)境內(nèi)的日產(chǎn)量為5.8萬(wàn)桶

22、，占美國(guó)國(guó)內(nèi)日總產(chǎn)量的750萬(wàn)桶的0.”%，尤尼科不可能顯著影響到國(guó)內(nèi)石油產(chǎn)業(yè)滿足國(guó)防需要的能力。第三條標(biāo)準(zhǔn)：“外國(guó)人對(duì)國(guó)內(nèi)產(chǎn)業(yè)和商業(yè)活動(dòng)的控制影響到美國(guó)滿足國(guó)防需要的能力”。這一條與本案也沒(méi)有相關(guān)性。對(duì)于美國(guó)來(lái)說(shuō)，平時(shí)的石油供給根本不成問(wèn)題，外國(guó)人對(duì)排名第八，日產(chǎn)量?jī)H占美國(guó)日消耗量0.76%的石油公司的控制怎能構(gòu)成對(duì)石油產(chǎn)業(yè)和與石油有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)的控制呢?因此，按照第三條標(biāo)準(zhǔn)衡量，中海油的并購(gòu)也不會(huì)危及美國(guó)國(guó)家安全。 第四條標(biāo)準(zhǔn)(biozhn)是“將軍工產(chǎn)品、設(shè)備(shbi)、技術(shù)銷售給敏感國(guó)家對(duì)美國(guó)國(guó)家安全的潛在影響”。眾議院第344號(hào)決議稱：石油行業(yè)在石油開采、加工和提煉過(guò)程中使用了一些

23、敏感技術(shù)，對(duì)中國(guó)出口這些技術(shù)本是需要許可證的，或者限制對(duì)中國(guó)出口，這些技術(shù)有些具有軍事和民事雙重用途。由于中國(guó)石油公司在蘇丹和伊朗也有商業(yè)(shngy)業(yè)務(wù)而這兩個(gè)國(guó)家都被美國(guó)國(guó)務(wù)院列人了支持恐怖主義的國(guó)家名單，這就意味著，中海油有可能轉(zhuǎn)讓從尤尼科所獲得的技術(shù)。一旦美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)確認(rèn)存在此種潛在風(fēng)險(xiǎn)，就會(huì)建議總統(tǒng)阻止該交易。然而，將一項(xiàng)純粹的商業(yè)交易與蘇丹、伊朗和反恐相掛鉤實(shí)在是風(fēng)馬牛不相及，但是如果純粹站在美國(guó)法律適用的角度評(píng)判，這一條倒是跟前三條情況不完全相同，因?yàn)橐环矫娴拇_涉及敏感技術(shù)；另一方面，中海油在蘇丹和伊朗也開展有業(yè)務(wù)活動(dòng)。第五條標(biāo)準(zhǔn)跟第四條有關(guān)聯(lián)，涉及技術(shù)轉(zhuǎn)讓問(wèn)題，即影響美

24、國(guó)技術(shù)領(lǐng)先世界的問(wèn)題。根據(jù)目前公開的資料看，尤尼科的確擁有某些海洋勘探方面的先進(jìn)技術(shù)，但絕非美國(guó)的核心技術(shù)或世界頂尖技術(shù)，這類技術(shù)的轉(zhuǎn)讓根本不可能觸及美國(guó)的技術(shù)領(lǐng)先地位，更何況，中海油承諾可以將某些敏感技術(shù)從并購(gòu)方案中剝離以消除美國(guó)方面的疑慮，這表明了中方無(wú)意影響美國(guó)國(guó)家安全的誠(chéng)意?？陀^地說(shuō)，中海油并購(gòu)的目的并不在于謀取尤尼科的技術(shù)，因此第四、五條標(biāo)準(zhǔn)都不應(yīng)構(gòu)成并購(gòu)的障礙。綜上，眾議院試圖根據(jù)埃克森一佛羅里奧修正案來(lái)阻止中海油并購(gòu)尤尼科不具有正當(dāng)性。3、華為、中興案作為全球第二及第五大電信設(shè)備生產(chǎn)商，雖然華為、中興已經(jīng)大規(guī)模進(jìn)入了全球絕大部分市場(chǎng)，但在美國(guó)，兩家知名的中國(guó)企業(yè)一直面臨著“國(guó)家安

25、全”審查、“301”審查、“337”調(diào)查、“反傾銷”和“反補(bǔ)貼”等風(fēng)波的影響。華為和中興的低價(jià)戰(zhàn)略曾為兩家公司爭(zhēng)取了全球大部分電信設(shè)備市場(chǎng)的份額，但美國(guó)當(dāng)局卻多次以危及美國(guó)國(guó)家安全為由，妨礙中國(guó)的這兩家公司進(jìn)軍美國(guó)市場(chǎng)。本案美國(guó)眾議院情報(bào)委員會(huì)對(duì)華為和中興在美國(guó)擴(kuò)張業(yè)務(wù)的舉動(dòng)展開調(diào)查，目的仍然是防止華為、中興在并購(gòu)及業(yè)務(wù)領(lǐng)域的擴(kuò)張給美國(guó)國(guó)家安全帶來(lái)威脅。 “華為、中興(zhngxng)案”緣起于 2010 年 5 月，美國(guó)舊金山灣區(qū) 3LeafSystem 的資產(chǎn)被中國(guó)華為公司以 200 萬(wàn)美元收購(gòu)。巨大的壓力從一開始就降臨在華為的頭上，五位國(guó)會(huì)議員致信美國(guó)商務(wù)部部長(zhǎng)駱家輝及財(cái)政部部長(zhǎng)蓋特納，

26、要求審查華為的此番收購(gòu)。于是，國(guó)防部于 2010年11月要求華為公司上交補(bǔ)充材料以備審查。隨后， CFIUS做出決定，認(rèn)為華為公司不可以收購(gòu)這家科技公司，但華為公司決定在總統(tǒng)(zngtng)奧巴馬做出終裁前不予接受 CFIUS 的建議。2011 年 2 月，華為公司給出回應(yīng)，選擇放棄收購(gòu) 3LeafSystem。華為此舉并未結(jié)束整個(gè)事件。2011 年初，在議員的游說(shuō)下，美國(guó)國(guó)會(huì)開始推動(dòng)針對(duì)(zhndu)中國(guó)企業(yè)“危害美國(guó)國(guó)家安全”的預(yù)查，對(duì)華為公司的調(diào)查隨即擴(kuò)大到中興通訊公司。2011 年 11 月，美國(guó)決定正式發(fā)起針對(duì)中國(guó)通訊企業(yè)的調(diào)查。2012 年 1 月，6 位國(guó)會(huì)議員致信國(guó)務(wù)卿希拉里，

27、旨在調(diào)查華為在伊朗的商業(yè)活動(dòng)。8 月，華為、中興遭遇美國(guó)“337 調(diào)查”。9 月，華為公司高級(jí)副總裁丁少華和中興公司高級(jí)副總裁朱進(jìn)云，一同出席了美國(guó)眾議院情報(bào)委員會(huì)主持的三個(gè)半小時(shí)的聽證會(huì)，明確否認(rèn)中國(guó)企業(yè)未對(duì)美國(guó)實(shí)施任何間諜行為，不構(gòu)成對(duì)“美國(guó)國(guó)家安全的威脅”。10 月 8 日，美國(guó)國(guó)會(huì)公布長(zhǎng)達(dá) 52 頁(yè)的關(guān)于華為及中興通訊引發(fā)的對(duì)美國(guó)國(guó)家安全威脅問(wèn)題的報(bào)告，稱華為和中興公司所生產(chǎn)的用于美國(guó)關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施上的設(shè)備會(huì)破壞美國(guó)的國(guó)家核心安全利益，為中國(guó)情報(bào)機(jī)構(gòu)提供了干預(yù)美國(guó)通訊網(wǎng)絡(luò)的機(jī)會(huì)，建議美國(guó)的企業(yè)避免與這兩家中國(guó)公司合作。其實(shí)(qsh)，這并非華為公司第一次在美國(guó)(mi u)遇到國(guó)家安全審查

28、，其在美國(guó)擴(kuò)張的努力一直受到來(lái)自美國(guó)國(guó)會(huì)議員(yyun)以及美國(guó)政府官員關(guān)于美國(guó)國(guó)家安全威脅的挫敗。曠日持久的戰(zhàn)爭(zhēng)已持續(xù)了十年。2002 年，華為公司就開始準(zhǔn)備進(jìn)入美國(guó)市場(chǎng)。憑借其比競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手們便宜 20%50%的價(jià)格優(yōu)勢(shì)以及出色的產(chǎn)品性能，華為公司在美國(guó)市場(chǎng)初露鋒芒，但馬上遭遇到了一系列的以美國(guó)國(guó)家安全為壁壘的狙擊戰(zhàn)；2008 年，華為公司與貝恩資本 LLC（Bain Capital Partners LLC）聯(lián)合競(jìng)購(gòu)電腦設(shè)備制造商 3COM 公司時(shí)，美國(guó)財(cái)政部和外國(guó)投資委員會(huì)卻以“出于安全考慮”的理由，使華為公司被迫放棄交易；2010年，華為公司競(jìng)購(gòu) 2Wire 公司、摩托羅拉移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備業(yè)

29、務(wù)亦未獲批準(zhǔn)；2010年11 月，華為、中興公司參與標(biāo)值高達(dá) 50 億美元的美國(guó)第三大運(yùn)營(yíng)商 Sprint Nextel 的網(wǎng)絡(luò)招標(biāo)受阻，再次被迫雙雙出局；2011 年 2 月，華為競(jìng)購(gòu)美國(guó)科技公司 3Leaf 的決議，又因受到美國(guó)外商投資委員會(huì)的否決而被勒令停止；2011 年 10 月，再次因國(guó)家安全憂慮，美國(guó)商務(wù)部阻止華為公司參與價(jià)值 105 億美元的美國(guó)國(guó)家應(yīng)急網(wǎng)絡(luò)項(xiàng)目。至此，華為、中興遭遇美國(guó)國(guó)家安全審查壁壘的事件落下帷幕。而美國(guó)國(guó)會(huì)已啟動(dòng)了針對(duì)華為、中興公司的第二輪調(diào)查。4、三一集團(tuán)羅爾斯公司收購(gòu)案2012年，三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司(n s)羅爾斯（RALLS）收購(gòu)了俄勒岡州的一個(gè)風(fēng)電

30、BC項(xiàng)目，并取得了項(xiàng)目建設(shè)的所有審批和許可，但因?yàn)轫?xiàng)目靠近美國(guó)的一所軍事基地，美國(guó)外資委員會(huì)（CFIUS）以涉嫌威脅國(guó)家安全為由，要求羅爾斯公司立即停工。不久，奧巴馬又簽發(fā)了總統(tǒng)令，要求三一集團(tuán)終止風(fēng)電項(xiàng)目，撤出所有股權(quán)和設(shè)備。隨后，羅爾斯決定起訴CFIUS和奧巴馬行政辦公室。羅爾斯公司是一家在美國(guó)注冊(cè)(zhc)的、從事風(fēng)電投資與建設(shè)的公司。其股東段大為和吳佳梁均為中國(guó)公民、三一集團(tuán)有限公司高管，分別持股80%和20%。三一集團(tuán)是我國(guó)著名的工程機(jī)械制造商之一，主營(yíng)混凝土機(jī)械和風(fēng)電設(shè)備(shbi)等產(chǎn)品，其核心企業(yè)三一重工股份有限公司在香港證券交易所上市。2012 年 3 月，羅爾斯公司與美國(guó)T

31、ERNA能源控股公司達(dá)成資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，收購(gòu)TERNA 手中的Butter Creek 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)項(xiàng)目。該項(xiàng)目位于美國(guó)俄勒岡州西南部，包括四個(gè)風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)，分別是 Pine City 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)、Mule Hollow 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)、High Plateau 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)和 Lower Ridge 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)，并計(jì)劃使用三一集團(tuán)生產(chǎn)的風(fēng)機(jī)。收購(gòu)協(xié)議簽署后不久，美國(guó)海軍即對(duì)交易涉及的 Lower Ridge風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)所處的位置表示了關(guān)切，因?yàn)樵擄L(fēng)力發(fā)電廠位于美國(guó)海軍一個(gè)飛行訓(xùn)練基地的限制空域內(nèi)，該空域主要用于海軍轟炸、電子戰(zhàn)訓(xùn)練及無(wú)人機(jī)開發(fā)等。美國(guó)海軍期望羅爾斯公司將該風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)外移，以減少對(duì)相關(guān)海軍基

32、地的威脅。考慮到美國(guó)海軍的關(guān)切，羅爾斯公司主動(dòng)對(duì) Lower Ridge風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)實(shí)施了搬遷，并于4 月23 日開始建設(shè)風(fēng)機(jī)場(chǎng)。在風(fēng)力發(fā)電廠的建設(shè)過(guò)程中，CFIUS于2012 年6 月通知羅爾斯公司，要求羅爾斯公司就并購(gòu)交易提請(qǐng)國(guó)家安全申請(qǐng)。6 月 28 日，羅爾斯公司向 CFIUS 提交了國(guó)家安全審查申請(qǐng)，CFIUS 正式對(duì)羅爾斯公司的收購(gòu)行為展開為期30 天的初始審查。7 月25 日，CFIUS 發(fā)布命令，認(rèn)定羅爾斯公司收購(gòu)交易屬于國(guó)家安全審查涵蓋的交易，且該收購(gòu)交易威脅美國(guó)國(guó)家安全，并做出了羅爾斯公司停止修建該項(xiàng)目，立即移除所有設(shè)備，除經(jīng) CFIUS 允許的美國(guó)人外，禁止任何人進(jìn)入項(xiàng)目區(qū)

33、移走設(shè)備等一系列要求。為了減少損失，羅爾斯公司告知 CFIUS，其欲將該項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓給美國(guó)投資者。8 月2 日，CFIUS 發(fā)布了修改后的命令，增加了一系列新的禁令，包括禁止羅爾斯向任何第三方轉(zhuǎn)讓相關(guān)權(quán)益。與此同時(shí)，CFIUS 于7 月30 日開始了對(duì)羅爾斯公司并購(gòu)交易的正式調(diào)查工作，并在法定的45 天調(diào)查期結(jié)束時(shí)，于9 月13 日將調(diào)查報(bào)告呈送給總統(tǒng)奧巴馬。2012 年9 月28 日，即在CFIUS 向總統(tǒng)提交報(bào)告的15 天之后，奧巴馬總統(tǒng)發(fā)布行政命令認(rèn)定，有可信的證據(jù)表明羅爾斯公司的收購(gòu)交易可能對(duì)美國(guó)國(guó)家安全造成威脅: （1） 禁止段大為和吳佳梁二人收購(gòu)Butter Creek 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)

34、項(xiàng)目的交易，解除二人因交易所獲得的對(duì) Butter Creek 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)項(xiàng)目公司的所有權(quán);（2） 要求羅爾斯公司在90 天內(nèi)放棄通過(guò)相關(guān)交易所獲得 Butter Creek 風(fēng)力發(fā)電場(chǎng)項(xiàng)目公司資產(chǎn)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)以及同員工和顧客的合約，以及任何直接或間接有項(xiàng)目公司建成、持有或控制的項(xiàng)目等；（3）14 天內(nèi)移除所有資產(chǎn)；（4） 除非得到CFIUS 允許的美國(guó)員工，與羅爾斯公司有關(guān)的任何人員都不允許進(jìn)入項(xiàng)目區(qū)域；（5）段大為和吳佳梁二人及羅爾斯公司不能將由三一集團(tuán)制造的設(shè)備出讓給任何第三方安裝使用；（6）在沒(méi)有得到 CFIUS 允許前，羅爾斯公司不能將項(xiàng)目公司轉(zhuǎn)讓給任何第三方。至此，美國(guó)當(dāng)局對(duì)羅

35、爾斯公司收購(gòu)案的審查基本宣告結(jié)束。在經(jīng)歷(jngl)立案、初審敗訴后，2014年7月16日對(duì)外公布三一取得訴訟(s sn)勝利。根據(jù) HYPERLINK /astock/ggcx/CBS.N.htm t _blank 哥倫比亞( ln b y)特區(qū)聯(lián)邦法院裁定的結(jié)果，美國(guó)政府需要向羅爾斯提供相應(yīng)的程序正義，包括CFIUS、總統(tǒng)做出相關(guān)決定所依賴的非保密信息和在了解相關(guān)信息后回應(yīng)的機(jī)會(huì)。換言之，該裁決并沒(méi)有直接否定奧巴馬總統(tǒng)令的決議，而是批評(píng)他缺乏基于美國(guó)憲法第五修正案的正當(dāng)程序。但是為目前階段起訴的勝利為三一集團(tuán)在俄勒岡州的風(fēng)電項(xiàng)目贏得了更多選擇的可能性。5、近況(jnkung)：CFIUS可

36、能(knng)對(duì)清華紫光收購(gòu)美光科技公司展開調(diào)查2015年8月21日，有產(chǎn)業(yè)界消息顯示(xinsh)，如果中國(guó)國(guó)有企業(yè)（SOE）清華紫光對(duì)收購(gòu)美國(guó)半導(dǎo)體公司美光科技公司正式提出要約，美國(guó)外國(guó)投資委員會(huì)（CFIUS）可能會(huì)作出審查、啟動(dòng)調(diào)查并提出緩解措施。 有美國(guó)貿(mào)易界的律師稱，CFIUS就清華紫光對(duì)美光收購(gòu)案的調(diào)查肯定會(huì)作出長(zhǎng)達(dá)45天的詳細(xì)調(diào)查，因?yàn)樵撌召?gòu)案中涉及一家國(guó)有企業(yè)試圖收購(gòu)一家美國(guó)企業(yè)的情形，除非財(cái)政部部長(zhǎng)授予一項(xiàng)例外。但這種例外基本不可能出現(xiàn)，因?yàn)樵擁?xiàng)收購(gòu)已經(jīng)引起了兩位資深美國(guó)參議員的反對(duì)，稱會(huì)對(duì)美國(guó)國(guó)家安全帶來(lái)威脅。美光科技公司主要是生產(chǎn)具有軍事用途的高科技存儲(chǔ)芯片和半導(dǎo)體產(chǎn)品。

37、反對(duì)意見稱，允許中國(guó)獲得與美國(guó)在一個(gè)直接關(guān)系國(guó)家安全和美國(guó)國(guó)防業(yè)務(wù)行業(yè)的生產(chǎn)知識(shí)和技術(shù)，可能會(huì)對(duì)美國(guó)的國(guó)家安全不利。美光科技公司已經(jīng)與美國(guó)政府簽署了供應(yīng)諸如內(nèi)存芯片等設(shè)備的合同協(xié)議。 美光科技公司是全球三大動(dòng)態(tài)隨機(jī)存取存儲(chǔ)器（DRAM）內(nèi)存芯片制造商之一，也是唯一一家在美國(guó)的DRAM芯片生產(chǎn)企業(yè)，其余兩家均在韓國(guó)。DRAM芯片一般被用于電腦、顯卡、MP3播放器和服務(wù)器中。 專家稱，這種潛在的國(guó)家安全威脅很可能使得CFIUS提出緩解措施，如只允許清華紫光購(gòu)買美光科技公司的部分股份，或接管其某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域。頂峰研究（SummitResearch）的常務(wù)董事以及半導(dǎo)體和半導(dǎo)體資產(chǎn)設(shè)備分析師SriniS

38、undararajan指出，完整的正式收購(gòu)并不可能，但清華紫光可能能夠獲得美光科技公司的股份，CFIUS不會(huì)允許一項(xiàng)完整的收購(gòu)。Sundararajan表示，這種緩解措施可能會(huì)允許清華紫光只能購(gòu)買美光科技公司生產(chǎn)較舊產(chǎn)品或不用于敏感技術(shù)領(lǐng)域的商業(yè)芯片的業(yè)務(wù)部門。美商協(xié)會(huì)敦促總統(tǒng)(zngtng)在信息和通信技術(shù)方面對(duì)中國(guó)施壓：美國(guó)商會(huì)和各相關(guān)行業(yè)協(xié)會(huì)在信函中建議美國(guó)總統(tǒng)在此次與中國(guó)國(guó)家主席習(xí)近平的峰會(huì)期間，完成以下幾個(gè)(j )具體目標(biāo)，即：（1）兩國(guó)應(yīng)重申其開放市場(chǎng)的承諾，特別是在信息和通信技術(shù)領(lǐng)域，認(rèn)識(shí)到融入全球信息和通信技術(shù)產(chǎn)業(yè)價(jià)值鏈對(duì)兩國(guó)都將帶來(lái)顯著的利益；（2）兩國(guó)應(yīng)當(dāng)確認(rèn)一項(xiàng)反映在其國(guó)際義務(wù)上的基本原