開發(fā)商在土地一級開發(fā)中應注意的法律問題探討

1、開發(fā)商在土地一級開發(fā)中應注意的法律問題 探討開發(fā)商在土地一級開發(fā)中應注意的法律問題探討何帥領一、土地一級開發(fā)的概念土地一級開發(fā)也稱土地儲備開發(fā)、土地整理、土地綜合整治、 土地成片開發(fā)等，目前尚無統(tǒng)一的學理定義，各地具體政策與法 規(guī)與規(guī)章的規(guī)定也不同。歸納而言，土地一級開發(fā)是指由政府或 其授權委托的企業(yè)，對開發(fā)范圍內的土地統(tǒng)一進行征收、拆遷、 安置、補償以及市政基礎設施建設，以達到土地出讓條件的行為。 相對而言，通常將土地出讓后進行的房地產建設稱為二級開發(fā)。土地一級開發(fā)這一概念是在北京市2000年12月8日通過的 中關村科技園區(qū)條例中正式出現的。2001年4月30日，國務 院在關于加強國有土地資

2、產管理的通知中指出：“為增強政府 對土地市場的調控能力，有條件的地方政府要對建設用地試行收 購儲備制度?！敝?，土地儲備開發(fā)制度得到快速發(fā)展，成為我國 一項基本土地制度。二、各地關于開發(fā)商參與土地一級開發(fā)的相關規(guī)定目前我國并無統(tǒng)一的關于土地一級開發(fā)的法律、法規(guī)和規(guī)章, 但各地方政府均有自己的規(guī)定，各有特色。下面就幾個比較有代 表性的省、市的有關土地一級開發(fā)的規(guī)定進行簡要介紹：1、北京市北京關于土地一級開發(fā)的法規(guī)主要有：北京市國有建設用地 供應辦法（試行）、北京市土地儲備和土地一級開發(fā)暫行辦法、 北京市土地一級開發(fā)及經營性項目用地招拍掛出讓流程示意圖 等。北京土地一級開發(fā)的模式為政府主導型和企業(yè)

3、主導型兩種土 地一級開發(fā)模式并存。開發(fā)商可通過以下兩種方式參與一級開發(fā)： 政府委托管理，即開發(fā)商受托負責土地開發(fā)具體管理，按照規(guī)定 開發(fā)商的管理費用不高于土地儲備開發(fā)成本的2%；政府委托開發(fā)， 即開發(fā)商受托負責實施土地開發(fā)，包括負責籌措資金、辦理規(guī)劃、 項目核準、征地拆遷和大市政建設等手續(xù)并組織實施，按照規(guī)定 開發(fā)商利潤率不高于預計開發(fā)成本的8%。2009年之后，北京市的 土地一級開發(fā)的開發(fā)模式逐漸轉變?yōu)檎鲗?，開發(fā)商參與土 地一級開發(fā)的機會越來越少，逐漸淡出。2、上海市上海是最先試水土地儲備制度的地方政府。與北京模式不同， 上海主要是由政府授權直屬的多家大型國有企業(yè)進行土地一級開 發(fā)。土

4、地開發(fā)企業(yè)隸屬于政府，代表土地儲備中心行使土地儲備 職能。上海的相關法規(guī)有上海市土地儲備辦法等。3、重慶市重慶的土地一級開發(fā)模式屬于典型的政府主導型模式。土地 一級開發(fā)的主體是重慶市政府，代表市政府實施一級開發(fā)的機構 是幾個國有控股企業(yè)。出讓所得綜合價金扣除應支付的土地儲備 開發(fā)成本后的10%，作為土地儲備開發(fā)發(fā)展專項資金存入土地儲備 開發(fā)資金專戶。4、成都市成都市關于土地一級開發(fā)的規(guī)定是關于積極引進和規(guī)范社 會資金進行一級土地整理意見的通知。該通知主要內容包括：首先，規(guī)定一級土地整理是依據土地利用總體規(guī)劃和城市總 體規(guī)劃，按照城市、區(qū)域功能定位和經濟社會發(fā)展要求，對新征 收土地、舊城改造土地

5、實施成片整理、征地補償、拆遷安置、土 地平整，完成地上及地下市政基礎設施、城市公共公益配套設施 建設，按期達到土地出讓標準的土地初級開發(fā)行為。其次，強調市政府對儲備土地的統(tǒng)一開發(fā)管理。市土地儲備 中心納入儲備范圍的土地，未經市政府批準，各區(qū)不得引進社會 資金進行一級土地整理。第三，引入競爭機制。一級土地整理項目范圍、規(guī)模、內容 明確后，應積極引入市場競爭機制，以招投標或掛牌方式確定投 資商。第四，采取土地收益梯度分成方式。保證土地成交價格越高、 政府收益越大的動態(tài)收益分配機制。5、海南省海南的土地一級開發(fā)特點是：資源豐富，競爭者較少，政策 優(yōu)惠。2006年海南省出臺的關于規(guī)范企業(yè)參與土地成片開

6、發(fā)的 通知指出：“土地出讓收入扣除土地開發(fā)成本后余下的純收益部 分，按照市、縣政府所得不得低于30%的比例，確定市、縣政府與 主開發(fā)商的分成比例?！焙Ｄ贤恋匾患夐_發(fā)商最高可以得到70%的 利潤，與其他地區(qū)相比，這一政策非常具有吸引力。但2010年春 節(jié)前后，海南房地產被熱炒飆升，估計近期海南國土部門會出臺 相關政策，土地一級開發(fā)模式可能也會逐漸發(fā)展為政府主導的模 式。三、開發(fā)商參與土地一級開發(fā)應注意的法律問題1、項目合法性問題對于土地一級開發(fā)商來說，在投資開發(fā)土地一級開發(fā)項目時， 首先需要考慮的問題是土地一級開發(fā)項目是否合法。由于目前國 家對土地一級開發(fā)沒有法律層面的規(guī)定，各地規(guī)定并不一致，而

7、 且各地地方政府操作也比較亂，實踐中有些項目的合法性方面存 在問題。若項目合法性方面存在瑕疵，將會給開發(fā)商帶來很大的 潛在法律風險，因此，開發(fā)商應重視項目的合法性問題。開發(fā)商 可主要從以下幾個方面對土地一級開發(fā)項目的合法性進行審查：（1）項目是否符合城市總體規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃實踐中，有些地方政府急于進行城市建設，甚至在城市總體 規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃還沒有編制和批準的情況下，就委托開 發(fā)商開始進行土地一級開發(fā)，這對于開發(fā)商來說風險很大，若將 來城市總體規(guī)劃和土地總體利用計劃得不到批準，地方政府又無 力償還開發(fā)商已發(fā)生開發(fā)的成本，開發(fā)商將面臨投入資金無法收 回的風險。（2）立項文件的合法性開

8、發(fā)商在簽訂合同之前應認真審核項目立項文件的合法性， 比如是否經有審批權限的政府批準立項、是否存在立項文件的內 容與實際操作不一致的情形，等等。在實踐存在著一些須經省級 政府批準但只有地方縣級政府或經濟開發(fā)區(qū)管委會的批文的情形, 若出現上述情形，開發(fā)商須對立項文件進行補充和完善。（3）其他相關項目文件的合法性開發(fā)商還應認真審核其他項目文件的合法性，比如控制性規(guī) 劃文件是否已經批準，征地拆遷文件合法性等。另外，開發(fā)商為 外商投資企業(yè)的，須注意審查自身是否符合外商投資產業(yè)指導 目錄等相關外商投資的法律法規(guī)的規(guī)定。2、簽約程序問題綜合分析各地有關土地一級開發(fā)的規(guī)定，大多規(guī)定政府要求 通過招標方式確定土

9、地一級開發(fā)商。但實踐中，很多地方政府并 未嚴格遵守招標確定開發(fā)商的程序，而是直接與開發(fā)商簽訂土地 一級開發(fā)協(xié)議。對于開發(fā)商來說，則須注意簽約程序的合法性， 以防上級政府以未通過合法程序而不認可開發(fā)商的一級開發(fā)主體 地位。就此問題，即使地方政府已就一級開發(fā)事宜與開發(fā)商協(xié)商 一致，開發(fā)商也應建議地方政府按照規(guī)定通過招標形式簽約。當 然，由于有關土地一級開發(fā)的地方規(guī)定并非屬于法律或行政法規(guī) 層面，即使不通過招標形式通常也并不會因此導致一級開發(fā)合同 無效。3、開發(fā)商應把握的土地一級開發(fā)合同中的要點開發(fā)商簽訂一份內容完善的土地一級開發(fā)合同，能夠有效防 范土地一級開發(fā)過程中的各種風險，比如拆遷難風險、政策

10、變化 風險、土地出讓價格風險等。從開發(fā)商的角度而言，簽訂土地一 級開發(fā)合同時應注意把握以下要點：（1）約定征地拆遷安置補償工作由政府負責承擔對于開發(fā)商來說，在目前國情下很難自主完成拆遷安置補償 工作。在此情況下，開發(fā)商應要求在土地一級開發(fā)合同中約定征 地拆遷安置補償工作由政府方面承擔，開發(fā)商只負責承擔相關費 用。通常情況下，開發(fā)商可采取如下兩種方式承擔費用：政府包 干和據實支出。政府包干，即開發(fā)商與政府約定一個包干費用， 由政府包干完成征地拆遷安置補償工作。據實支出，即開發(fā)商根 據政府拆遷安置工作的進展逐步據實支出費用。開發(fā)商可根據項 目具體情況決定采取適當的費用承擔方式。（2）約定分期分塊滾

11、動開發(fā)、減輕資金壓力對于開發(fā)商來說，土地一級開發(fā)占用資金量大、周期長、利 潤率低，因此，若想減輕資金壓力，可在合同中約定采用分期分 塊滾動開發(fā)的方式，即將項目范圍內的土地，根據規(guī)劃情況分割 成不同的區(qū)域地塊，按照優(yōu)先順序分期先后投資開發(fā)各區(qū)域地塊, 成熟一塊、出讓一塊，出讓后收回成本和收益再投入下一區(qū)域地 塊，這樣滾動開發(fā)可有效減輕資金壓力，同時也可降低投資風險。（3）約定政策變化時由政府承擔責任政策變化風險對開發(fā)商來說是不可預知的風險，比如國家或 上級政府對項目規(guī)劃作出重大調整或被撤。對于該等風險，開發(fā) 商可在合同中約定由政府承擔政策變化風險。但須注意的是，在 約定土地出讓收益分成方式時，若

12、項目重大調整或被撤時尚無土 地出讓收入，則存在開發(fā)商投資回報落空的風險，在此情況下， 須明確約定政策變化時開發(fā)商收回資金和收益的方式。（4）約定土地開發(fā)成本的組成土地開發(fā)成本是土地一級開發(fā)合同重要條款之一，開發(fā)商訂 立合同時必須明確約定。通常情況下，開發(fā)商應將就土地一級開 發(fā)項目支出的所有費用均計入土地開發(fā)成本。但須注意的是，開 發(fā)商計入的成本最終須經政府審核確認，若開發(fā)商的某項支出政 府審核后不認可，且也未在合同中列明，開發(fā)商將不得不自行承 擔該等費用。同時，在合同中列明土地開發(fā)成本有利于開發(fā)商預 估和控制項目投資總額，也可使開發(fā)商有理由拒絕投入政府要求 承擔的合同中未列明的費用。值得注意的

13、是，各地政府規(guī)定的土地開發(fā)成本（主要包括征 地拆遷補償、市政基礎設施建設費用等）雖然大致相同，但也有 很多不同之處，開發(fā)商須根據各地規(guī)定靈活掌握。比如，對于融 資成本（貸款利息）各地約定就不一致，北京相關規(guī)定中明確規(guī) 定土地開發(fā)成本包含貸款利息，而成都相關規(guī)定中就明確約定不 能將融資成本（利息）作為開發(fā)成本。（5）約定收益分配方式對開發(fā)商來說，可根據項目具體情況約定不同的收益分配方 式。通常情況下，土地一級開發(fā)的收益分配方式有如下幾種：固定收益：開發(fā)商的投資收益二土地開發(fā)成本X固定收益率。 也可約定每年固定收益率，按每年投入的開發(fā)成本計算投資收益。 相對下述按比例分配收益方式而言，開發(fā)商采用固

14、定收益率方式， 資金及收益收回的安全性較高，可有效規(guī)避土地出讓價格風險， 但通常收益率不會太高。按比例分配收益：開發(fā)商的投資收益=(土地出讓收入-土 地開發(fā)成本)X開發(fā)商分配比例。相對于固定收益方式而言，按 比例分配收益方式中開發(fā)商收益比例通常較高，而且關鍵是有利 于開發(fā)商受讓開發(fā)項目中出讓地塊的國有建設用地使用權，進行 二級開發(fā)。實踐中，很多開發(fā)商參與土地一級開發(fā)就是為了便于 二級拿地，采取按比例分配收益方式，可使一級開發(fā)商在土地出 讓競價中處于非常有利的地位，因為土地出讓價格中含有一級開 發(fā)商按約定比例可分取的收益，土地出讓價格越高一級開發(fā)商可 分取的收益也越多。但采取該種方式，開發(fā)商須注

15、意防范土地出 讓價格風險，有必要約定出讓價格低于開發(fā)成本時的處理方法和 責任承擔。固定收益+按比例分配收益：開發(fā)商的投資收益二固定收益+ 按比例分配收益。這種方式具有上述兩種方式的優(yōu)點，開發(fā)商既 保證了固定收益，又有參與分配的權利，但政府通常會相應調低 固定收益率和收益分配比例。約定成立項目公司開發(fā)商就單個土地一級開發(fā)項目成立項目公司，可以有效地 隔離和規(guī)避單個項目風險，避免連鎖反應。而且由于土地一級開 發(fā)投資項目大、投入資金多，需要開發(fā)商專門設立公司在投資地 進行長時間、持續(xù)性的具體操作。同時，成立項目公司也通常是 政府對投資開發(fā)商的要求。約定適當的融資方式若開發(fā)商自有資金不足或有可能進行項目融資，可在合同中 約定可供選擇的融資方式。尤其是約定股權融資方式，即約定通 過轉讓部分股權（或設立項目公司時引入合資方的方式）的方式 進行融資，以便在必要