差別淺析中國西歐憲法文化

1、-. z淺析中國與西歐憲法文化的差異郭君俊摘要：本文嘗試著從憲法文化在歐盟憲法草案的制訂過程及通過中的作用的角度入手，分析憲法文化在歐盟憲法制訂過程中的作用;同時(shí)將我國的憲法文化與之進(jìn)展比擬，指出在不同國家(民族)中，不同的憲法文化在其本國(民族)法律的制訂、形成和遵守所發(fā)揮的影響的特殊性。根據(jù)新華網(wǎng)布魯塞爾6月19日日電(記者堅(jiān))，2004年6月18日深夜，在布魯塞爾舉行的歐盟首腦會(huì)議上，經(jīng)過兩天緊而艱辛的談判，就歐盟憲法條約草案最終文本達(dá)成了一致，從而為第一部歐盟憲法的誕生鋪平了道路。歐盟憲法條約草案的通過，是歐盟制憲進(jìn)程啟動(dòng)兩年多來的重大成就，是歐盟成員國實(shí)現(xiàn)一體化歐洲的政治意愿的具體表

2、達(dá)，也是歐洲建立的重要里程碑。對(duì)于歐盟憲法條約草案的意義，我們無論給予多高的評(píng)價(jià)，都是不過分的。而對(duì)于這樣一個(gè)由主權(quán)國家組成的區(qū)際組織制訂，并最終獲得通過的憲法條約草案的原因的分析，可能更有助于我們學(xué)習(xí)和理解有關(guān)的憲法理論。長期以來，我們對(duì)于憲法的理解和認(rèn)識(shí)，都是局限于一國圍之，即認(rèn)為憲法是作為一國法律制度的組成局部，在其本國圍之產(chǎn)生并發(fā)揮作用。而此次歐盟憲法條約草案的通過，無疑對(duì)于憲法理論的開展提出了新的課題。仔細(xì)分析這種現(xiàn)象，并將其與中國的實(shí)際情況相比擬，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)一個(gè)問題，即為什么歐盟會(huì)選擇制訂一種屬于國法性質(zhì)的憲法作為共同的準(zhǔn)則，并能夠得到通過，而在中國，擁有完備的憲法，卻又為什么總

3、是得不到應(yīng)有的重視和實(shí)行。筆者認(rèn)為，這種現(xiàn)象的產(chǎn)生是諸多因素綜合作用的結(jié)果，而憲法文化在其中的影響是我們所不能無視的。法文化是人類文化的一個(gè)分支，它表現(xiàn)為與法律有關(guān)的文化觀念、文化心理、價(jià)值取向、制度表現(xiàn)、文化符號(hào)等?，F(xiàn)代文化學(xué)之父、美國著名人類學(xué)家克魯克洪在文化與個(gè)人中將文化分為顯性文化和隱性文化兩大構(gòu)造1.按克魯克洪的文化構(gòu)造理論，法文化亦可分為顯性構(gòu)造層面的法律文化和隱性構(gòu)造層面的法律文化。其中，隱性構(gòu)造層面的法律文化包括法律心理、法律觀念和法律思想等，我們稱之為觀念性法文化;顯性構(gòu)造層面的法律文化包括法律規(guī)、法律制度及法律組織構(gòu)造和法律設(shè)施等，我們稱之為制度性法文化。由此可知，憲法文化

4、就是支配人類憲法實(shí)踐活動(dòng)的價(jià)值根底及其被社會(huì)化的運(yùn)行狀態(tài)即憲政實(shí)踐活動(dòng)。一、西方的憲法文化2任何憲法，都有其生成和開展的思想文化根底。近代憲法形成于17-18世紀(jì)資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期，而憲法思想的萌芽早在古希臘、羅馬以及中世紀(jì)就已存在。表達(dá)在西方國家憲法中的思想文化根底是根源于古希臘思想家柏拉圖和亞里士多德等理論，后在西方近代霍布斯、洛克、盧梭和孟德斯鳩等人的理論中得以形成和完善，并在當(dāng)代西方的政治思潮中得到一定程度的開展。概括而言，西方憲法思想主要集中表達(dá)在以下幾個(gè)理論論述中。1.人權(quán)論。人權(quán)，即主權(quán)在民。主權(quán)是憲法和政治制度中的一個(gè)重要概念，泛指國家對(duì)對(duì)外的最高權(quán)力。在政治學(xué)中，主權(quán)的歸屬主要

5、有三種觀點(diǎn)：一是主權(quán)在君，即君權(quán)神授、朕即國家或君主專制的代名詞;二是主權(quán)在國家，與天賦人權(quán)相對(duì)立，主要指國家主義、極權(quán)國家等;三是主權(quán)在民，在法國資產(chǎn)階級(jí)革命爆發(fā)后的第一個(gè)憲法(1791年)中是這樣規(guī)定主權(quán)及主權(quán)在民的：主權(quán)是統(tǒng)一的、不可分的、不可剝奪的和不可動(dòng)移的;主權(quán)屬于國民;任何一局部人或任何個(gè)人皆不得擅自行使之。(第三篇，第一條)2.法治論。按美國著名政治學(xué)家斯科特戈登解釋，法治有兩種含義：一種是指國家的法律適用于所有公民，二是國家的權(quán)力必須通過既定的正式程序行使。其核心思想是依法治理國家。同自由和人權(quán)思想相聯(lián)系，很多西方政治思想家提倡法治。古希臘思想家柏拉圖在其晚期的著作中開場認(rèn)識(shí)

6、到了法律的重要性，認(rèn)為法律是僅次于貴族政治的選擇。而被稱為西方政治之父的亞里士多德則是西方國家第一個(gè)提倡法治的思想家。他認(rèn)為，理想的國家應(yīng)該是這樣一個(gè)國家：在其中，最高權(quán)力歸根結(jié)底寓于法律;人的統(tǒng)治，即使是最聰明的人統(tǒng)治，都沒能到達(dá)法律般的不偏不倚。他主，法律之好壞和是否符合正義，取決于政體;但法律又不同于政體，它是規(guī)章，執(zhí)法者憑它掌握權(quán)力，并借以監(jiān)察和處理一切違反的人們;法律對(duì)一般公民和執(zhí)法者都有約束力。法治勝于人治。亞里士多德首先提出的法治思想盡管沒能在其后和中世紀(jì)時(shí)代得到開展，但仍然存在于當(dāng)時(shí)好多理論家的論述中。西方資產(chǎn)階級(jí)革命勝利后，法治思想在西方國家的憲法中得到了充分表達(dá)。其主要容包

7、括：憲法是國家的最高法律;遵守憲法和法律是每個(gè)官員應(yīng)盡的義務(wù);法律面前人人平等;司法獨(dú)立;被告有辯護(hù)的權(quán)利;保護(hù)公民自由的司法程序等等。3.分權(quán)。分權(quán)，即國家權(quán)力的劃分。在西方學(xué)說或制度中一般稱為權(quán)力的分立，在漢語中往往又譯為分權(quán)。分權(quán)思想最早源于古希臘政治思想家亞里士多德，他把政府權(quán)力分為討論權(quán)、執(zhí)行權(quán)和司法權(quán)。而現(xiàn)在所講的分權(quán)思想主要是由1718世紀(jì)英國的洛克倡導(dǎo)、由法國的孟德斯鳩加以開展和形成的。洛克在政府論一書中把國家權(quán)力劃分為立法、執(zhí)法和對(duì)外三權(quán)，并主立法權(quán)優(yōu)于其他權(quán)。三權(quán)分立論的代表人物孟德斯鳩，其在論法的精神一書中系統(tǒng)闡述了其分權(quán)思想，他把國家權(quán)力劃分為立法、行政和司法三權(quán)，并分

8、別由三個(gè)不同的國家機(jī)關(guān)行使，使三權(quán)互相平衡相互制約。孟德斯鳩分權(quán)思想的形成主要源于其以下兩種觀點(diǎn)：一是認(rèn)為政府天生便有侵犯人利的傾向，為了防止這種傾向，政府必須在其職權(quán)圍活動(dòng)，越權(quán)行為是不允許的，國家權(quán)力應(yīng)是有限的。二是權(quán)力本身的特性使然;因?yàn)橐磺杏袡?quán)力的人都容易濫用權(quán)力，有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗，因此要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。孟德斯鳩的三權(quán)分立論問世后，在政治界和思想界產(chǎn)生了廣泛影響，而在西方國家的政治實(shí)踐中的影響更為顯著。1789年法國人權(quán)宣言第十六條規(guī)定：凡權(quán)利無保障和分權(quán)未確立的社會(huì)，就沒有憲法。1791年法國憲法把人權(quán)宣言作

9、為其組成局部，忠實(shí)地運(yùn)用分權(quán)理論建立其國家制度。在西方國家中，受三權(quán)分立理論影響最大的國家是美國。美國建國初期一些州憲法中就對(duì)三權(quán)劃分有了規(guī)定。后來美國政治家和聯(lián)邦憲法起草人進(jìn)一步開展了孟德斯鳩的三權(quán)分立理論，提出了三權(quán)分立和相互制衡與平衡的觀點(diǎn)，并在1787年制定的聯(lián)邦憲法中得到了充分表達(dá)。4.道德法律化論。西方的多數(shù)自由思想家認(rèn)為法律應(yīng)包容著理性、正義等道德成分或道德要通過法律的保證才能實(shí)現(xiàn)，政治和道德之間存在著密切的關(guān)系。這種思想是與法治論思想嚴(yán)密聯(lián)系，或者為所提倡的法治制度提供說明和理由。道德法律化觀點(diǎn)最初存在于亞里士多德關(guān)于國家的論述中。他認(rèn)為國家產(chǎn)生歸諸人類生活的自然需要，但其本質(zhì)

10、是道德的，即為了實(shí)現(xiàn)一種優(yōu)質(zhì)的生活，國家應(yīng)該是一個(gè)法治的聯(lián)合體，否則，它的道德目標(biāo)就不能實(shí)現(xiàn);即國家的道德目標(biāo)需要法治來保證。后來，亞里士多德關(guān)于道德為法律所包容或保證的思想為許多主法治的西方自由思想家所繼承。他們將理性、善意、合理、正義、平等等道德價(jià)值概念引進(jìn)政治研究中，并將實(shí)現(xiàn)道德的賭注押在建立各種制度和法律上。所以，一些西方國家在制憲中就把一些人們或社會(huì)公認(rèn)和肯定的道德因素考慮進(jìn)去，企圖以法律外在的剛性約束來保證和發(fā)揮道德所具有的在作用，使社會(huì)每個(gè)人的權(quán)利和自由得到法律的平等對(duì)待和保護(hù)，并能夠使公共平安和利益得到保證。以上是對(duì)于西方傳統(tǒng)的憲法文化的介紹，而對(duì)于與西方社會(huì)完全不同的的中國，

11、其所產(chǎn)生和開展的憲法文化也是具有其獨(dú)特的性質(zhì)的。二、中國傳統(tǒng)文化中的法律文化對(duì)于中國的憲法文化，筆者認(rèn)為可以分作兩個(gè)階段來認(rèn)識(shí)和理解。一是中國傳統(tǒng)文化中的法律文化;另一個(gè)是近代以及當(dāng)代中國的憲法文化。中國憲法思想的形成和開展也是一個(gè)源遠(yuǎn)流長的過程。中國古代沒有近、現(xiàn)代出現(xiàn)的憲法，但存在影響近、現(xiàn)代制憲的思想。在中國的歷史上，對(duì)法律制度影響最深的思想理論是儒學(xué)。儒家學(xué)派曾是春秋戰(zhàn)國時(shí)期影響較大的學(xué)派，在以后的數(shù)千年文化傳承中，憑著自身的優(yōu)勢，不斷汲取其他學(xué)術(shù)精華而開展成為一個(gè)龐大的思想體系，對(duì)中國社會(huì)發(fā)生極大的影響。大到立法的根本原則，小到*一具體的規(guī)定，。這就是中國古代法的倫理特性，即所謂的禮

12、法結(jié)合。(一)禮、法的起源古人認(rèn)為國之大事，在祀和戎，祭祀產(chǎn)生了原始習(xí)俗的禮，氏族間的戰(zhàn)爭則產(chǎn)生了最初的刑。說文解字認(rèn)為禮，履也，所以事神致福也，從示，從豐。即禮起源于原始人求神祈福的祭祀習(xí)俗。原始社會(huì)末期，由于原有的公有制形式和經(jīng)濟(jì)開展?fàn)顩r的矛盾，于是氏族之間通過戰(zhàn)爭而解決這一矛盾。漢書刑法志說：因天討而作五刑，明確提出五刑的制定是出于戰(zhàn)爭的需要，并且最重的刑法是一個(gè)部落對(duì)另一部落的軍事討伐，而一般的刑法則適用于被征服的異族人，對(duì)同族人則不適用這樣的刑罰。國家產(chǎn)生以后，軍法和五刑則變成了統(tǒng)治者罰罪全社會(huì)的工具。由此可以看出，中國法律起源于古代的特殊歷史環(huán)境中，既有原始社會(huì)沿用已久的禮的傳統(tǒng)又

13、吸收改造了原始習(xí)慣中的懲罰規(guī)，從而實(shí)現(xiàn)了中國奴隸社會(huì)最初的禮法結(jié)合。它的出現(xiàn)反映了中華民族既重禮儀又重法制的歷史傳統(tǒng)。(二)禮法結(jié)合的開展與完善從公元前11世紀(jì)末到公元前8世紀(jì)是中國的西周時(shí)期。西周統(tǒng)治者在奪取政權(quán)之初，就在繼承前代神權(quán)思想的根底上，進(jìn)一步提出了以德配天、明德慎罰的思想主，并將有關(guān)德的容歸納成涵廣博的禮治，它涉及到政治、軍事、倫理、道德等許多疇，雖然容龐雜，但貫穿周禮始終都是親親尊尊的原則。西周時(shí)期的禮刑構(gòu)筑了西周法律體系，共同為調(diào)整社會(huì)關(guān)系發(fā)揮作用。西周統(tǒng)治者將道德教化同刑罰鎮(zhèn)壓相結(jié)合，形成了中國早期的禮刑結(jié)合的法制特色。西漢初年，董仲舒提出了罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)的主，并且在此

14、學(xué)說思想指導(dǎo)下，正式提出了德主刑輔的法律思想而被采納，成為占統(tǒng)治地位的指導(dǎo)思想。這一法律思想，是以德禮教化為主，刑罰懲治為輔，注重德禮并用、禮法結(jié)合，但這時(shí)的禮還沒有作為法律正式入律。唐朝貞觀年間，唐太宗認(rèn)為：德禮為政教之本，刑罰為政教之用，二者統(tǒng)一不可分割。從而明確了以禮為容，以法為形式，融禮法為一體相互為用的思想。至高宗制定唐律疏議時(shí)最終確立了以德為本，刑罰為用的原則，這一時(shí)期禮、法結(jié)合到達(dá)了歷史最頂峰。總而言之，綱常禮教與封建法律的結(jié)合，自西周開場歷經(jīng)近千年的演化、滲透和融合的過程，至唐代臻于完善，使唐律成為封建綱常法典化的典型代表，從而實(shí)現(xiàn)了禮與法的合一，法律規(guī)與道德規(guī)的統(tǒng)一，到達(dá)禮法

15、結(jié)合的巔峰一準(zhǔn)乎禮，從而對(duì)后世產(chǎn)生極為深遠(yuǎn)的影響。三、中國與西歐憲法文化的差異由以上對(duì)于東西方法律文化容及開展歷史的介紹，我們可以很清晰的看到，中國與西方社會(huì)在傳統(tǒng)法律文化上所表現(xiàn)出來的區(qū)別。而通過兩種法律文化不同的容，我們還可以看到，正是因?yàn)槎弋a(chǎn)生的條件、背景以及對(duì)于法律本身的認(rèn)識(shí)理念的不同，使得東西方社會(huì)在社會(huì)歷史的開展變革過程中，采取了截然不同的兩種方式，形成了各自獨(dú)特的法律文化和法律實(shí)踐。西方國家的憲法文化淵源于古典自然法學(xué)派為代表的社會(huì)契約論和經(jīng)濟(jì)理論中的自由放任主義，它所強(qiáng)調(diào)的人本與自由是一種世俗化的人本主義。無論是洛克的社會(huì)契約論和天賦人權(quán)論，還是盧梭的人權(quán)論，都把國家置于附屬

16、地位，國家的權(quán)力來源于人民，真正的主權(quán)者是人民，人類天生都是自由、平等和獨(dú)立的，任何人均不得侵犯他人的生命、安康、自由或財(cái)產(chǎn)。3因而西方憲法文化對(duì)人的價(jià)值定位放在個(gè)人主體地位的獨(dú)立性上。加上憲法是資產(chǎn)階級(jí)革命實(shí)踐勝利的產(chǎn)物，資產(chǎn)階級(jí)把對(duì)自由、平等、人權(quán)的追求成為他們反對(duì)封建專制的有力武器，奪取政權(quán)之后，也就把追求個(gè)體的權(quán)利作為憲法文化建立的題中應(yīng)有之義。西方的憲法文化其實(shí)質(zhì)就是確認(rèn)公民個(gè)體的主體地位。個(gè)人主義在憲法文化中得以彰顯，公民作為獨(dú)立的個(gè)人追求個(gè)體權(quán)利實(shí)現(xiàn)的憲法意識(shí)強(qiáng)烈：當(dāng)公民得到憲法確認(rèn)的權(quán)利受到侵害時(shí)，他們敢于拿起法律武器，通過法院來解決糾紛，追求法律上的公平與正義。在處理權(quán)力與權(quán)

17、利之間關(guān)系的問題上，西方國家的憲法規(guī)更加重視權(quán)利規(guī)，不僅重視制度性憲法文化的建立，而且觀念性憲法文化深入人心。西方憲政實(shí)踐的哲學(xué)根底是一種相對(duì)純粹的人本主義。無論是實(shí)行成文憲法的國家，還是實(shí)行非成文憲法的國家，都較為重視從實(shí)體上保障公民的憲法權(quán)利，普遍建立了有效的憲法審查制度，當(dāng)公民的權(quán)利受到侵犯時(shí)，有的能通過普通法院訴訟的途徑獲得救濟(jì)，有的通過憲法法院或憲法委員會(huì)來監(jiān)視憲法實(shí)施，也就是說西方國家普遍存在有效的憲法上的權(quán)利救濟(jì)制度。盡管中國的憲法文化是從西方傳入的這一根本領(lǐng)實(shí)，在我國學(xué)術(shù)界得到了普遍的認(rèn)同，但我們不能否認(rèn)，中國的憲法文化同時(shí)又深受傳統(tǒng)政治法律文化的改造，中國近代的憲法文化史實(shí)際

18、上是西方近代憲法文化與中國傳統(tǒng)政治法律文化在近代中國沖突融合的歷史。作為深受傳統(tǒng)政治法律文化改造的中國憲法文化中根本價(jià)值的人本主義不僅僅支配著近一百年來的憲政意識(shí)，而且也牢牢控制著中國的憲政意識(shí);但中國憲法文化中的人本主義在價(jià)值取向上尤為重視倫理，特別強(qiáng)調(diào)和諧，是一種倫理化了的人本主義。它是從群體、國家的高度，從維護(hù)社會(huì)的整體利益與秩序出發(fā)來確定個(gè)人的地位與責(zé)任的，個(gè)人只不過是*一社會(huì)團(tuán)體(集體)的組成局部之一，是群體中的人，并非作為真正的個(gè)體而存在，個(gè)人利益只能屈從于實(shí)踐和諧倫理，個(gè)人失去了獨(dú)立的人格。中國的憲法文化重視權(quán)力而無視保障權(quán)利，強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利與經(jīng)濟(jì)、文化條件等的在聯(lián)系，維護(hù)社會(huì)的整

19、體利益與秩序，采用議行合一體制保障國家權(quán)力的有效運(yùn)行，但公民的個(gè)體權(quán)利主要作為存在于集體權(quán)利的一種權(quán)利，被置于集體國家的利益之中。公民的法律觀念、憲法意識(shí)，維護(hù)自身權(quán)利的意識(shí)比擬淡薄。因而，中國固然制定了不少的法律，但人們實(shí)際上的價(jià)值觀念則是傳統(tǒng)的或更接近于傳統(tǒng)的。4中國憲政實(shí)踐的價(jià)值根底是倫理化的本位主義。在中國現(xiàn)行的制度下，雖然也設(shè)定了公民的根本權(quán)利，但其具體容的保障只有通過普通法律加以具體規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)，不存在具有實(shí)效性的違憲審查制度或憲法上的權(quán)利救濟(jì)途徑，而只存在普通法律上的權(quán)利救濟(jì)制度，即使普通法律上所存在的這種救濟(jì)制度，也只適用于局部情形下的局部憲法權(quán)利，并非所有情形下的所有憲法權(quán)利。所以，一旦公民的權(quán)利無法通過普通法律獲得救濟(jì)時(shí)，人們無法尋求憲法的最后救濟(jì)。四、中國與西歐憲法文化的沖突以及解決方法由以上的介紹，我們可以看到，中國與西歐無論是在憲法文化理論基點(diǎn)，還是憲法意識(shí)、憲政運(yùn)行狀態(tài)上，都存在著很大的差異;正是這些差異，使得二者在許多方面表現(xiàn)出很多的沖突和矛盾，尤其在今天這個(gè)日益多元化、全球化的時(shí)代，不同的文化之間的沖突與融合問題就理所當(dāng)然的成為了我們必須予以重視的問題。對(duì)于中西方憲法文化的沖突及解決方法，筆者認(rèn)為，應(yīng)該從以下兩個(gè)方面入手：1.既反對(duì)西方中心主義的價(jià)值模式，拒絕文化霸權(quán)，又反對(duì)文化本我主義傾向。我們應(yīng)理性的對(duì)待中西憲法文化的優(yōu)劣。