公司治理爭論

1、-. z公司治理的爭論-拓展培訓(xùn)公司治理至今是一個眾說紛紜的領(lǐng)域。用特里克的話來說，以往在這一方面還沒有形成深入的研究。治理公司沒有一個正確的方法，但卻有許多錯誤的方法。梳理公司治理的爭論，有助于撥開其中的迷霧。特里克在他的董事一書中對此進(jìn)展了概括。公司治理之爭公司治理之爭是這一領(lǐng)域最核心的爭論在中國，有人把公司治理翻譯為社團(tuán)法人治理或者社團(tuán)法人管理，以顯示pany和corporate的區(qū)別。這一爭論的焦點是公司治理權(quán)的合法性與合理性問題，也涉及到公司治理的權(quán)力運(yùn)作問題，核心是治理構(gòu)造。公司治理構(gòu)造一方面規(guī)定了公司的各個參與者，例如，董事會、經(jīng)理層、股東和其他利害相關(guān)者的責(zé)任和權(quán)利分布，另一方

2、面，它明確了決策公司事務(wù)時所應(yīng)遵循的規(guī)則和程序。公司治理的核心是在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)別離的條件下，由于所有者和經(jīng)營者的利益不一致而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系。其實，公司治理構(gòu)造真正值得人們探討的是誰是公司責(zé)任的承當(dāng)者、到底是誰的公司等問題。公司的經(jīng)理人不能代表股東和所有者的利益，更不是良好的社會責(zé)任承當(dāng)者。經(jīng)理人做出的利己性質(zhì)的決策，有可能會傷害股東、所有人、金融機(jī)構(gòu)等方面的利益。則，由誰來控制公司呢.所有者.機(jī)構(gòu)投資者.小股東.還是其他人.治理構(gòu)造問題是隨著*公司的誕生而彰顯的。就像特里克所說的那樣，合資公司、*公司，其組成就像一個從所有人手里別離出來的獨(dú)立的法律實體。所有人根據(jù)自己同意認(rèn)繳的股份負(fù)有有

3、限責(zé)任。而公司實際上擁有了比所有人更多的權(quán)力，比方能夠從事買賣，掌握資產(chǎn)，可以借貸債務(wù)、雇傭職員、簽訂合同。在理論上，所有權(quán)是公司權(quán)力的根底這一論斷是沒有異議的。公司的所有者可以提名和選舉董事，對董事們的年度報告和賬目報表提出質(zhì)疑。然而，隨著公司股權(quán)的進(jìn)一步分散，公司股東越來越多，每位股東手中持有的股票越來越少，再加上股東在地理位置上的分隔，所有權(quán)沒有方法充當(dāng)公司權(quán)力的根底了。公司的權(quán)力不是股東來執(zhí)掌，也不是外部投資機(jī)構(gòu)來執(zhí)掌。外表上看，似乎公司的權(quán)力落到了高層管理者或者董事們的手中。這些都僅僅是表像，真相到底是什么呢.人們似乎無法再對公司權(quán)力運(yùn)作追根溯源。世界各國的公司法對此不乏細(xì)微差異并暗

4、含歧義。比方強(qiáng)調(diào)個體意識的重要性、強(qiáng)調(diào)個人自由、強(qiáng)調(diào)自我規(guī)的英美公司法，頗具命令性和成文規(guī)的歐洲大陸公司法，還有與歐美有著明顯區(qū)別的中國和日本公司法等，都可以看出它們面臨著同樣的問題：到底是誰的公司.沒有一個公司法能夠?qū)Υ俗龀鼍珳?zhǔn)的、無任何分歧的答復(fù)。因此，這種為難還在持續(xù)地困擾著人們。到底是誰的公司.這是治理之爭的核心。鮑勃特里克認(rèn)為，公司治理應(yīng)考慮董事會的組成、議事日程，考慮股東、審計師、最高管理者及其他合法證券持有人即其他不動產(chǎn)保有人之間的關(guān)系。他的觀點與美國學(xué)者菲力普考克蘭Philip Cochran和斯蒂文沃狄克Steven Wartick相似，即公司治理是一個傘形名詞，它包括由公司

5、高級管理人員、股東、董事和其他公司債券持有者間相互影響產(chǎn)生的一些特殊問題。關(guān)于對公司治理的理解，可以通過有關(guān)治理的幾個根底理論來加深認(rèn)識。首先，治理涉及到管理理論有人稱之為管家理論。管理理論認(rèn)為公司董事對股東負(fù)有受托人責(zé)任，并相信能給董事委以重任。因此，公司的權(quán)力通過董事加以運(yùn)用。董事由股東大會提名任命，他們作為掌管公司資源的管理者對公司股東負(fù)責(zé)。同時，他們須向獨(dú)立的審計師提交能真實反映公司狀況的報告和財務(wù)報表。其次，治理涉及到代理理論。代理理論是由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯Ronald Coarse在20世紀(jì)30年代提出的。他認(rèn)為人是利己主義者，因此本質(zhì)上不可能為他人謀利益，于是，他將股東與董事間的關(guān)

6、系界定為合同關(guān)系，董事作為代理人為自己的利益決策，所以需要監(jiān)視。然而，在實際運(yùn)行中，監(jiān)視董事的本錢，有可能與沒有監(jiān)視機(jī)制時董事失職造成的損失恰好互相抵消。再次，不動產(chǎn)保有人理論。所謂不動產(chǎn)保有人，就是合法證券持有人。這一理論反映了由于公司規(guī)模過大而不能使董事通過傳統(tǒng)的效勞生方式或者管家方式為股東承當(dāng)責(zé)任的擔(dān)憂。此外還有從社會學(xué)發(fā)源的組織理論，從代理理論發(fā)源的公司理論，前者僅僅注意組織的金字塔構(gòu)造而往往忽略董事會，后者立足于代理理論產(chǎn)生的交易本錢理論對公司進(jìn)展經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。以上這些理論關(guān)于公司治理的認(rèn)識有著相當(dāng)大的差異，甚至對立。管理理論強(qiáng)調(diào)股東可以把公司權(quán)力放心地交給董事，代理理論對此產(chǎn)生疑心，

7、不動產(chǎn)保有人理論進(jìn)一步疑心董事能否代表越來越分散的股東利益，組織理論的焦點在管理而不在治理，而交易本錢理論的觀點則同管理理論截然相反。所有這些分歧，核心還是到底是誰的公司這一問題。社會開展到今天，公司的概念已經(jīng)變得相當(dāng)復(fù)雜。理論上，公司是股東的依然沒錯，但事實上，單個股東已經(jīng)不能對公司施加任何有意義的影響，除非他擁有足夠的股權(quán)而處于支配地位，或者是保持著家族公司形態(tài)，所有者、董事和經(jīng)理關(guān)系嚴(yán)密甚至就是同一個人。因此，傳統(tǒng)上認(rèn)為由股東決定董事的任免和公司開展方向的理論，在實踐中行不通。盡管各方面都在呼吁股東運(yùn)用自己的權(quán)力，然而，股權(quán)的分散，股東地理分布的廣泛，再加上股東缺乏職位、威望或權(quán)力等因素

8、，使個體投資者很難對董事長和董事會施加影響。散戶對公司權(quán)力的運(yùn)作無能為力的時候，又出現(xiàn)了機(jī)構(gòu)投資者。事實上，機(jī)構(gòu)投資者確實顯示出了它們對董事會的一些影響，特別是在他們采取一致行動時，其影響是明顯的。然而，這里的關(guān)鍵前提是機(jī)構(gòu)投資者的利益一致，而事實上他們的利益很難達(dá)成一致。比方，養(yǎng)老基金與共同信托投資公司，往往對時間、風(fēng)險和利益的態(tài)度不同。機(jī)構(gòu)投資者對公司權(quán)力的運(yùn)作施加影響變得困難的另一個原因是，很多基金管理者對它們投資的公司缺乏針對治理問題的興趣，寧愿用腳投票。很少有投資機(jī)構(gòu)愿意為了單個投資者的利益去過多的、長期的干預(yù)*個公司的經(jīng)營狀況，原因在于他們可以隨時拋售無利可圖或者危機(jī)四伏的公司的股

9、票，寧愿開路而不愿承當(dāng)解決公司治理問題的本錢。不管怎么樣，人們總歸還是要面對現(xiàn)實的。于是，股東們不再行使全部的控股權(quán)，權(quán)力掌握在董事會手中，股東的最終權(quán)力充其量就是提名和任命董事會成員。這時候，問題的關(guān)鍵變成了誰來行使任命董事的權(quán)力，以何種程序任命。通常的做法是由外部獨(dú)立董事來任命董事，即由外部獨(dú)立董事組成的提名委員會來任命。問題又變成：誰來選舉提名委員會中的外部董事.外部董事有沒有可能以董事職位相互穿插的方式，由來自其他公司的志趣相投的經(jīng)理們組成一個部氣氛融洽的俱樂部.又有人提議，建立一個股東委員會怎樣.建立一個雙層董事會如何.問題往往不是則的簡單。正因為如此，曾經(jīng)長期擔(dān)任美聯(lián)儲主席的格林斯

10、認(rèn)為，現(xiàn)在困擾國家的一個重要問題是公司治理是否存在著根本性質(zhì)的錯誤，需要在法律上予以更正。或許就像特里克說的那樣，理想的解決方法是不可能存在的。他認(rèn)為，今后幾年，有可能會產(chǎn)生一些關(guān)于董事會作用和董事工作的革命性思考。但特里克堅持一點，就是我們不能等理論問題全部解決了再行動，既然公司治理爭論不休，那我們就先按照董事會掌握公司權(quán)力來安排相關(guān)行為。人類是很現(xiàn)實的，現(xiàn)在，人們已經(jīng)不再簡單地區(qū)分公司是私營還是公營，甚至能夠坦然承受集團(tuán)公司、戰(zhàn)略聯(lián)盟和相互控股等等現(xiàn)象，特里克對公司治理的研究，繞開了理論上的難題，把關(guān)注的焦點對準(zhǔn)了現(xiàn)實中的行動問題，這正是他的奉獻(xiàn)所在。雙重身份問題雙重身份問題就是首席執(zhí)行官

11、是否應(yīng)當(dāng)兼任董事長。一種觀點認(rèn)為首席執(zhí)行官不能兼任董事長。理由是便于制衡，防止決策權(quán)的壟斷和權(quán)力集中帶來的風(fēng)險。另一種觀點認(rèn)為一個人領(lǐng)導(dǎo)公司更好，一身二任可以把董事長與總經(jīng)理之間微妙而敏感的關(guān)系處理好，這樣的公司才能取得長期繁榮。前者偏向于降低風(fēng)險，后者偏向于提高業(yè)績。作為雙重身份問題的進(jìn)一步爭論，人們開場關(guān)注總經(jīng)理退休后能否被聘為董事長.問題的矛盾之處在于，總經(jīng)理，特別是強(qiáng)有力的總經(jīng)理退休之后如果擔(dān)任董事長，相當(dāng)于中國古代的太上皇，前任可能還握有公司實權(quán)。新任總經(jīng)理可能會很頭痛。但是，在有些情況下，繼任者需要一個能夠和他坦誠交換意見的人，而前任總經(jīng)理又可以利用他的經(jīng)歷提供很好的建議。在美國，

12、常見的情況是一人身兼二職，既負(fù)責(zé)經(jīng)營管理又負(fù)責(zé)公司治理。而英國則要慎重得多，英國的合并準(zhǔn)則認(rèn)為，每個公眾公司都有兩個關(guān)鍵任務(wù)：董事會的管理和公司業(yè)務(wù)的管理。公司上層的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有一個明確的區(qū)分，以保證權(quán)力和職位的平衡，防止產(chǎn)生無約束的決策權(quán)。合并準(zhǔn)則沒有禁絕兼任，但強(qiáng)調(diào)道：將董事長和首席執(zhí)行官兩個職務(wù)合為一體時，應(yīng)當(dāng)公開作出說明。不管這兩個職位是由不同的人來擔(dān)任還是由同一個人來擔(dān)任，董事會都應(yīng)當(dāng)有強(qiáng)有力的獨(dú)立的非執(zhí)行董事。董事長、首席執(zhí)行官和高級獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在年報中反映出來。外部董事能否完全獨(dú)立外部董事不像執(zhí)行董事那樣，他們不是與公司有業(yè)務(wù)聯(lián)系的人，不是與董事長或者首席執(zhí)行官有親屬關(guān)系的人，也不

13、是已經(jīng)退休的高級管理人員。他們具有獨(dú)立性。也就是說他們除了可能有一小局部股份外，對公司不存在可能會影響客觀判斷的利益。特里克就此提出了一系列疑問：如果董事的提名來自董事會成員通常來自董事長或者首席執(zhí)行官，他們是否會有真正的獨(dú)立性.是否會被外界看作是獨(dú)立的.當(dāng)董事們在涉及戰(zhàn)略等一些重要問題上與各級管理人員密切合作時，他們是否能夠保持真正的獨(dú)立性.如果他們個人被卷入監(jiān)視等重大問題的決策，他們?nèi)绾尾拍鼙憩F(xiàn)出獨(dú)立性.這些問題的連續(xù)追問，最后答復(fù)就是外部董事的獨(dú)立性只能依賴于自律。有人認(rèn)為，外部董事的獨(dú)立性問題是單一型董事會所特有的。而歐洲大陸的雙層董事會中，監(jiān)事會由外部董事組成，他們負(fù)責(zé)監(jiān)視和控制具體

14、管理企業(yè)的執(zhí)行董事會的工作，因此不存在獨(dú)立性問題。但是，支持單一型董事會的人卻認(rèn)為，外部董事離公司業(yè)務(wù)越遠(yuǎn)，董事會互動的價值就越小。于是，人們將注意力集中到了機(jī)構(gòu)投資者和股東身上，認(rèn)為機(jī)構(gòu)投資者在監(jiān)視和影響董事會決策問題上應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用，股東代表應(yīng)當(dāng)另外選舉一個治理機(jī)構(gòu)，如公司理事會。特里克則將這個問題寄希望于董事的個人素質(zhì)。他認(rèn)為，在外部董事和執(zhí)行董事缺乏明確界限的情況下，所能采取的方法只能是任命那些具有或者將會具有獨(dú)立思想的董事。當(dāng)然，他認(rèn)為這只是權(quán)宜之策，而且絕非易事。外部審計師能否真的完全獨(dú)立按照常理，外部審計師一般是由現(xiàn)任董事會推薦，由股東任命的。他們要向股東保證，董事提供應(yīng)他們

15、的年報和財務(wù)報告真實、客觀地反映了公司的狀況。假設(shè)審計師的意見與董事不一致，則以審計師的意見為準(zhǔn)?？梢?，外部審計師雖然是由董事會推薦的，但是他必須向股東負(fù)責(zé)。而現(xiàn)在的問題是：他們真的完全獨(dú)立嗎.審計師缺少外部忠誠、難以具有獨(dú)立性的原因在于，通常情況下，審計過程要求審計師同公司及其管理人員保持密切并持續(xù)的關(guān)系。這種交流平臺使外部審計師在審計工作之外還會為公司提供其他效勞，包括稅務(wù)咨詢、管理咨詢和信息技術(shù)效勞，并且其非審計收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于審計收入。這就影響了外部審計師的獨(dú)立性。為了解決這種過分親密的問題，所有的公司治理行為準(zhǔn)則都呼吁建立審計委員會Audit mittee。審計委員會是董事會的下屬，最初

16、的作用是作為外部審計師和董事會之間的一個橋梁，旨在討論一些具體的審計問題，以及會計報告中出現(xiàn)的爭議點，并承受審計師提出的與審計有關(guān)的建議。然而，安然公司、世界通訊公司丑聞之后，人們意識到必須加強(qiáng)對高級管理者的控制。于是，審計委員會被賦予了新的職責(zé)。2003年，羅伯特。史密斯爵士Sir Robert Smith在一份給英國財務(wù)報告委員會的報告中，呼吁審計委員會來監(jiān)視公司財務(wù)報告的真實性，并對重大財務(wù)決策進(jìn)展審計；審計委員會還應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)確認(rèn)審計師的獨(dú)立性和有效性；此外，審計委員會應(yīng)當(dāng)包括三名獨(dú)立的非執(zhí)行董事，其中至少有一名近期有相關(guān)的財務(wù)經(jīng)歷；審計委員會主席必須在股東年會上答復(fù)股東提出的問題等等。然

17、而，有人擔(dān)憂這樣做會走向歐洲大陸式雙層董事會構(gòu)造，也有人擔(dān)憂這樣的審計委員會破壞管理層的法定責(zé)任。此外，還有不少增強(qiáng)審計獨(dú)立性的建議，如歐盟建議參與過審計工作的合伙人要經(jīng)過兩年的冷卻期之后才能進(jìn)入審計客戶隊伍；英格蘭和威爾士的注冊會計師協(xié)會指南提出，應(yīng)當(dāng)對影響?yīng)毩⑿缘囊蛩剡M(jìn)展分析，這些因素包括自我利益、自我評價等；還有人提出要定期更換審計人，以防止他們與客戶的關(guān)系過分親密，或者強(qiáng)制剝離審計事務(wù)所的非審計業(yè)務(wù)。但是，這些建議，影響到審計師的利益，遭到一些很有影響的審計事務(wù)所強(qiáng)烈反對。爭論沒有結(jié)果，但總體趨勢是審計的獨(dú)立性在不斷增強(qiáng)。關(guān)于董事的薪酬不知道什么時候，執(zhí)行董事的薪酬成了人們的關(guān)注點。特

18、別是當(dāng)公司業(yè)績欠佳的時候，他們依然享有豐厚的報酬。執(zhí)行董事各種各樣的報酬不但成為公眾話題，而且得到一些不大光榮的名稱，如金握手、金手銬、金降落傘、金問候等等。金握手和金手銬是在董事沒有對公司做出奉獻(xiàn)時就承諾的豐厚回報；金降落傘是公司被收購后該董事得到的高額離職費(fèi)；金問候是公司對新董事放棄了他原來的利益提供的補(bǔ)償，以及由于工作變動帶來的額外本錢和風(fēng)險補(bǔ)償。這些類型的薪酬之所以遭到批評，原因在于這些豐厚的報酬與董事對公司的奉獻(xiàn)度沒有關(guān)系，也不會隨著公司業(yè)績變糟而減少。于是，在英美，董事的薪酬超過他們對公司的奉獻(xiàn)時，人們給他們一個很不雅的綽號肥貓F(tuán)at cat。董事們面對這種批評，也找來各種理由證明

19、其高薪待遇是合理的。理由之一是為了保證公司能夠吸引和留住高素質(zhì)的執(zhí)行董事，保證董事的薪酬與他們在其他國家同一行業(yè)可能得到的報酬大體相當(dāng)，以應(yīng)對國際競爭。理由之二是我們公司是本行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者之一，盡管眼下我們的利潤水平不是最好的。參照專家們的薪酬研究成果，我們支付給董事的報酬應(yīng)當(dāng)處在該行業(yè)的上游位置。理由之三是我們的董事可能會流失到競爭對手那里，除非我們能給他們支付有競爭性的報酬。類似這樣的理由還有很多，但似乎每種理由都讓人起疑。董事的薪酬已經(jīng)成了世界性的公共話題。其焦點在于如何既能為董事提供足夠的鼓勵，同時又防止肥貓之譏。一些關(guān)于公司治理的文獻(xiàn)提出，成立完全由外部董事組成的薪酬委員會，決定執(zhí)行董事的報酬。薪酬委員會是董事會的下屬，完全或者主要由外部董事組成，其職責(zé)是監(jiān)視董事會成員包括高管層的薪酬方案。然而，誰又能保證薪酬委員會沒有穿插任職、互相照顧現(xiàn)象.所以，有人建議由股東投票來決定董事薪酬，或者通過立法強(qiáng)制監(jiān)控董事薪酬。薪酬問題的理論并不復(fù)雜，然而，它