公司治理爭論

1、-. z公司治理的爭論-拓展培訓(xùn)公司治理至今是一個(gè)眾說紛紜的領(lǐng)域。用特里克的話來說，以往在這一方面還沒有形成深入的研究。治理公司沒有一個(gè)正確的方法，但卻有許多錯(cuò)誤的方法。梳理公司治理的爭論，有助于撥開其中的迷霧。特里克在他的董事一書中對此進(jìn)展了概括。公司治理之爭公司治理之爭是這一領(lǐng)域最核心的爭論在中國，有人把公司治理翻譯為社團(tuán)法人治理或者社團(tuán)法人管理，以顯示pany和corporate的區(qū)別。這一爭論的焦點(diǎn)是公司治理權(quán)的合法性與合理性問題，也涉及到公司治理的權(quán)力運(yùn)作問題，核心是治理構(gòu)造。公司治理構(gòu)造一方面規(guī)定了公司的各個(gè)參與者，例如，董事會、經(jīng)理層、股東和其他利害相關(guān)者的責(zé)任和權(quán)利分布，另一方

2、面，它明確了決策公司事務(wù)時(shí)所應(yīng)遵循的規(guī)則和程序。公司治理的核心是在所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)別離的條件下，由于所有者和經(jīng)營者的利益不一致而產(chǎn)生的委托代理關(guān)系。其實(shí)，公司治理構(gòu)造真正值得人們探討的是誰是公司責(zé)任的承當(dāng)者、到底是誰的公司等問題。公司的經(jīng)理人不能代表股東和所有者的利益，更不是良好的社會責(zé)任承當(dāng)者。經(jīng)理人做出的利己性質(zhì)的決策，有可能會傷害股東、所有人、金融機(jī)構(gòu)等方面的利益。則，由誰來控制公司呢.所有者.機(jī)構(gòu)投資者.小股東.還是其他人.治理構(gòu)造問題是隨著*公司的誕生而彰顯的。就像特里克所說的那樣，合資公司、*公司，其組成就像一個(gè)從所有人手里別離出來的獨(dú)立的法律實(shí)體。所有人根據(jù)自己同意認(rèn)繳的股份負(fù)有有

3、限責(zé)任。而公司實(shí)際上擁有了比所有人更多的權(quán)力，比方能夠從事買賣，掌握資產(chǎn)，可以借貸債務(wù)、雇傭職員、簽訂合同。在理論上，所有權(quán)是公司權(quán)力的根底這一論斷是沒有異議的。公司的所有者可以提名和選舉董事，對董事們的年度報(bào)告和賬目報(bào)表提出質(zhì)疑。然而，隨著公司股權(quán)的進(jìn)一步分散，公司股東越來越多，每位股東手中持有的股票越來越少，再加上股東在地理位置上的分隔，所有權(quán)沒有方法充當(dāng)公司權(quán)力的根底了。公司的權(quán)力不是股東來執(zhí)掌，也不是外部投資機(jī)構(gòu)來執(zhí)掌。外表上看，似乎公司的權(quán)力落到了高層管理者或者董事們的手中。這些都僅僅是表像，真相到底是什么呢.人們似乎無法再對公司權(quán)力運(yùn)作追根溯源。世界各國的公司法對此不乏細(xì)微差異并暗

4、含歧義。比方強(qiáng)調(diào)個(gè)體意識的重要性、強(qiáng)調(diào)個(gè)人自由、強(qiáng)調(diào)自我規(guī)的英美公司法，頗具命令性和成文規(guī)的歐洲大陸公司法，還有與歐美有著明顯區(qū)別的中國和日本公司法等，都可以看出它們面臨著同樣的問題：到底是誰的公司.沒有一個(gè)公司法能夠?qū)Υ俗龀鼍珳?zhǔn)的、無任何分歧的答復(fù)。因此，這種為難還在持續(xù)地困擾著人們。到底是誰的公司.這是治理之爭的核心。鮑勃特里克認(rèn)為，公司治理應(yīng)考慮董事會的組成、議事日程，考慮股東、審計(jì)師、最高管理者及其他合法證券持有人即其他不動產(chǎn)保有人之間的關(guān)系。他的觀點(diǎn)與美國學(xué)者菲力普考克蘭Philip Cochran和斯蒂文沃狄克Steven Wartick相似，即公司治理是一個(gè)傘形名詞，它包括由公司

5、高級管理人員、股東、董事和其他公司債券持有者間相互影響產(chǎn)生的一些特殊問題。關(guān)于對公司治理的理解，可以通過有關(guān)治理的幾個(gè)根底理論來加深認(rèn)識。首先，治理涉及到管理理論有人稱之為管家理論。管理理論認(rèn)為公司董事對股東負(fù)有受托人責(zé)任，并相信能給董事委以重任。因此，公司的權(quán)力通過董事加以運(yùn)用。董事由股東大會提名任命，他們作為掌管公司資源的管理者對公司股東負(fù)責(zé)。同時(shí)，他們須向獨(dú)立的審計(jì)師提交能真實(shí)反映公司狀況的報(bào)告和財(cái)務(wù)報(bào)表。其次，治理涉及到代理理論。代理理論是由美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家科斯Ronald Coarse在20世紀(jì)30年代提出的。他認(rèn)為人是利己主義者，因此本質(zhì)上不可能為他人謀利益，于是，他將股東與董事間的關(guān)

6、系界定為合同關(guān)系，董事作為代理人為自己的利益決策，所以需要監(jiān)視。然而，在實(shí)際運(yùn)行中，監(jiān)視董事的本錢，有可能與沒有監(jiān)視機(jī)制時(shí)董事失職造成的損失恰好互相抵消。再次，不動產(chǎn)保有人理論。所謂不動產(chǎn)保有人，就是合法證券持有人。這一理論反映了由于公司規(guī)模過大而不能使董事通過傳統(tǒng)的效勞生方式或者管家方式為股東承當(dāng)責(zé)任的擔(dān)憂。此外還有從社會學(xué)發(fā)源的組織理論，從代理理論發(fā)源的公司理論，前者僅僅注意組織的金字塔構(gòu)造而往往忽略董事會，后者立足于代理理論產(chǎn)生的交易本錢理論對公司進(jìn)展經(jīng)濟(jì)學(xué)分析。以上這些理論關(guān)于公司治理的認(rèn)識有著相當(dāng)大的差異，甚至對立。管理理論強(qiáng)調(diào)股東可以把公司權(quán)力放心地交給董事，代理理論對此產(chǎn)生疑心，

7、不動產(chǎn)保有人理論進(jìn)一步疑心董事能否代表越來越分散的股東利益，組織理論的焦點(diǎn)在管理而不在治理，而交易本錢理論的觀點(diǎn)則同管理理論截然相反。所有這些分歧，核心還是到底是誰的公司這一問題。社會開展到今天，公司的概念已經(jīng)變得相當(dāng)復(fù)雜。理論上，公司是股東的依然沒錯(cuò)，但事實(shí)上，單個(gè)股東已經(jīng)不能對公司施加任何有意義的影響，除非他擁有足夠的股權(quán)而處于支配地位，或者是保持著家族公司形態(tài)，所有者、董事和經(jīng)理關(guān)系嚴(yán)密甚至就是同一個(gè)人。因此，傳統(tǒng)上認(rèn)為由股東決定董事的任免和公司開展方向的理論，在實(shí)踐中行不通。盡管各方面都在呼吁股東運(yùn)用自己的權(quán)力，然而，股權(quán)的分散，股東地理分布的廣泛，再加上股東缺乏職位、威望或權(quán)力等因素

8、，使個(gè)體投資者很難對董事長和董事會施加影響。散戶對公司權(quán)力的運(yùn)作無能為力的時(shí)候，又出現(xiàn)了機(jī)構(gòu)投資者。事實(shí)上，機(jī)構(gòu)投資者確實(shí)顯示出了它們對董事會的一些影響，特別是在他們采取一致行動時(shí)，其影響是明顯的。然而，這里的關(guān)鍵前提是機(jī)構(gòu)投資者的利益一致，而事實(shí)上他們的利益很難達(dá)成一致。比方，養(yǎng)老基金與共同信托投資公司，往往對時(shí)間、風(fēng)險(xiǎn)和利益的態(tài)度不同。機(jī)構(gòu)投資者對公司權(quán)力的運(yùn)作施加影響變得困難的另一個(gè)原因是，很多基金管理者對它們投資的公司缺乏針對治理問題的興趣，寧愿用腳投票。很少有投資機(jī)構(gòu)愿意為了單個(gè)投資者的利益去過多的、長期的干預(yù)*個(gè)公司的經(jīng)營狀況，原因在于他們可以隨時(shí)拋售無利可圖或者危機(jī)四伏的公司的股

9、票，寧愿開路而不愿承當(dāng)解決公司治理問題的本錢。不管怎么樣，人們總歸還是要面對現(xiàn)實(shí)的。于是，股東們不再行使全部的控股權(quán)，權(quán)力掌握在董事會手中，股東的最終權(quán)力充其量就是提名和任命董事會成員。這時(shí)候，問題的關(guān)鍵變成了誰來行使任命董事的權(quán)力，以何種程序任命。通常的做法是由外部獨(dú)立董事來任命董事，即由外部獨(dú)立董事組成的提名委員會來任命。問題又變成：誰來選舉提名委員會中的外部董事.外部董事有沒有可能以董事職位相互穿插的方式，由來自其他公司的志趣相投的經(jīng)理們組成一個(gè)部氣氛融洽的俱樂部.又有人提議，建立一個(gè)股東委員會怎樣.建立一個(gè)雙層董事會如何.問題往往不是則的簡單。正因?yàn)槿绱?，曾?jīng)長期擔(dān)任美聯(lián)儲主席的格林斯

10、認(rèn)為，現(xiàn)在困擾國家的一個(gè)重要問題是公司治理是否存在著根本性質(zhì)的錯(cuò)誤，需要在法律上予以更正?；蛟S就像特里克說的那樣，理想的解決方法是不可能存在的。他認(rèn)為，今后幾年，有可能會產(chǎn)生一些關(guān)于董事會作用和董事工作的革命性思考。但特里克堅(jiān)持一點(diǎn)，就是我們不能等理論問題全部解決了再行動，既然公司治理爭論不休，那我們就先按照董事會掌握公司權(quán)力來安排相關(guān)行為。人類是很現(xiàn)實(shí)的，現(xiàn)在，人們已經(jīng)不再簡單地區(qū)分公司是私營還是公營，甚至能夠坦然承受集團(tuán)公司、戰(zhàn)略聯(lián)盟和相互控股等等現(xiàn)象，特里克對公司治理的研究，繞開了理論上的難題，把關(guān)注的焦點(diǎn)對準(zhǔn)了現(xiàn)實(shí)中的行動問題，這正是他的奉獻(xiàn)所在。雙重身份問題雙重身份問題就是首席執(zhí)行官

11、是否應(yīng)當(dāng)兼任董事長。一種觀點(diǎn)認(rèn)為首席執(zhí)行官不能兼任董事長。理由是便于制衡，防止決策權(quán)的壟斷和權(quán)力集中帶來的風(fēng)險(xiǎn)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為一個(gè)人領(lǐng)導(dǎo)公司更好，一身二任可以把董事長與總經(jīng)理之間微妙而敏感的關(guān)系處理好，這樣的公司才能取得長期繁榮。前者偏向于降低風(fēng)險(xiǎn)，后者偏向于提高業(yè)績。作為雙重身份問題的進(jìn)一步爭論，人們開場關(guān)注總經(jīng)理退休后能否被聘為董事長.問題的矛盾之處在于，總經(jīng)理，特別是強(qiáng)有力的總經(jīng)理退休之后如果擔(dān)任董事長，相當(dāng)于中國古代的太上皇，前任可能還握有公司實(shí)權(quán)。新任總經(jīng)理可能會很頭痛。但是，在有些情況下，繼任者需要一個(gè)能夠和他坦誠交換意見的人，而前任總經(jīng)理又可以利用他的經(jīng)歷提供很好的建議。在美國，

12、常見的情況是一人身兼二職，既負(fù)責(zé)經(jīng)營管理又負(fù)責(zé)公司治理。而英國則要慎重得多，英國的合并準(zhǔn)則認(rèn)為，每個(gè)公眾公司都有兩個(gè)關(guān)鍵任務(wù)：董事會的管理和公司業(yè)務(wù)的管理。公司上層的責(zé)任應(yīng)當(dāng)有一個(gè)明確的區(qū)分，以保證權(quán)力和職位的平衡，防止產(chǎn)生無約束的決策權(quán)。合并準(zhǔn)則沒有禁絕兼任，但強(qiáng)調(diào)道：將董事長和首席執(zhí)行官兩個(gè)職務(wù)合為一體時(shí)，應(yīng)當(dāng)公開作出說明。不管這兩個(gè)職位是由不同的人來擔(dān)任還是由同一個(gè)人來擔(dān)任，董事會都應(yīng)當(dāng)有強(qiáng)有力的獨(dú)立的非執(zhí)行董事。董事長、首席執(zhí)行官和高級獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在年報(bào)中反映出來。外部董事能否完全獨(dú)立外部董事不像執(zhí)行董事那樣，他們不是與公司有業(yè)務(wù)聯(lián)系的人，不是與董事長或者首席執(zhí)行官有親屬關(guān)系的人，也不

13、是已經(jīng)退休的高級管理人員。他們具有獨(dú)立性。也就是說他們除了可能有一小局部股份外，對公司不存在可能會影響客觀判斷的利益。特里克就此提出了一系列疑問：如果董事的提名來自董事會成員通常來自董事長或者首席執(zhí)行官，他們是否會有真正的獨(dú)立性.是否會被外界看作是獨(dú)立的.當(dāng)董事們在涉及戰(zhàn)略等一些重要問題上與各級管理人員密切合作時(shí)，他們是否能夠保持真正的獨(dú)立性.如果他們個(gè)人被卷入監(jiān)視等重大問題的決策，他們?nèi)绾尾拍鼙憩F(xiàn)出獨(dú)立性.這些問題的連續(xù)追問，最后答復(fù)就是外部董事的獨(dú)立性只能依賴于自律。有人認(rèn)為，外部董事的獨(dú)立性問題是單一型董事會所特有的。而歐洲大陸的雙層董事會中，監(jiān)事會由外部董事組成，他們負(fù)責(zé)監(jiān)視和控制具體

14、管理企業(yè)的執(zhí)行董事會的工作，因此不存在獨(dú)立性問題。但是，支持單一型董事會的人卻認(rèn)為，外部董事離公司業(yè)務(wù)越遠(yuǎn)，董事會互動的價(jià)值就越小。于是，人們將注意力集中到了機(jī)構(gòu)投資者和股東身上，認(rèn)為機(jī)構(gòu)投資者在監(jiān)視和影響董事會決策問題上應(yīng)當(dāng)發(fā)揮更大的作用，股東代表應(yīng)當(dāng)另外選舉一個(gè)治理機(jī)構(gòu)，如公司理事會。特里克則將這個(gè)問題寄希望于董事的個(gè)人素質(zhì)。他認(rèn)為，在外部董事和執(zhí)行董事缺乏明確界限的情況下，所能采取的方法只能是任命那些具有或者將會具有獨(dú)立思想的董事。當(dāng)然，他認(rèn)為這只是權(quán)宜之策，而且絕非易事。外部審計(jì)師能否真的完全獨(dú)立按照常理，外部審計(jì)師一般是由現(xiàn)任董事會推薦，由股東任命的。他們要向股東保證，董事提供應(yīng)他們

15、的年報(bào)和財(cái)務(wù)報(bào)告真實(shí)、客觀地反映了公司的狀況。假設(shè)審計(jì)師的意見與董事不一致，則以審計(jì)師的意見為準(zhǔn)。可見，外部審計(jì)師雖然是由董事會推薦的，但是他必須向股東負(fù)責(zé)。而現(xiàn)在的問題是：他們真的完全獨(dú)立嗎.審計(jì)師缺少外部忠誠、難以具有獨(dú)立性的原因在于，通常情況下，審計(jì)過程要求審計(jì)師同公司及其管理人員保持密切并持續(xù)的關(guān)系。這種交流平臺使外部審計(jì)師在審計(jì)工作之外還會為公司提供其他效勞，包括稅務(wù)咨詢、管理咨詢和信息技術(shù)效勞，并且其非審計(jì)收入遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于審計(jì)收入。這就影響了外部審計(jì)師的獨(dú)立性。為了解決這種過分親密的問題，所有的公司治理行為準(zhǔn)則都呼吁建立審計(jì)委員會Audit mittee。審計(jì)委員會是董事會的下屬，最初

16、的作用是作為外部審計(jì)師和董事會之間的一個(gè)橋梁，旨在討論一些具體的審計(jì)問題，以及會計(jì)報(bào)告中出現(xiàn)的爭議點(diǎn)，并承受審計(jì)師提出的與審計(jì)有關(guān)的建議。然而，安然公司、世界通訊公司丑聞之后，人們意識到必須加強(qiáng)對高級管理者的控制。于是，審計(jì)委員會被賦予了新的職責(zé)。2003年，羅伯特。史密斯爵士Sir Robert Smith在一份給英國財(cái)務(wù)報(bào)告委員會的報(bào)告中，呼吁審計(jì)委員會來監(jiān)視公司財(cái)務(wù)報(bào)告的真實(shí)性，并對重大財(cái)務(wù)決策進(jìn)展審計(jì)；審計(jì)委員會還應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)確認(rèn)審計(jì)師的獨(dú)立性和有效性；此外，審計(jì)委員會應(yīng)當(dāng)包括三名獨(dú)立的非執(zhí)行董事，其中至少有一名近期有相關(guān)的財(cái)務(wù)經(jīng)歷；審計(jì)委員會主席必須在股東年會上答復(fù)股東提出的問題等等。然

17、而，有人擔(dān)憂這樣做會走向歐洲大陸式雙層董事會構(gòu)造，也有人擔(dān)憂這樣的審計(jì)委員會破壞管理層的法定責(zé)任。此外，還有不少增強(qiáng)審計(jì)獨(dú)立性的建議，如歐盟建議參與過審計(jì)工作的合伙人要經(jīng)過兩年的冷卻期之后才能進(jìn)入審計(jì)客戶隊(duì)伍；英格蘭和威爾士的注冊會計(jì)師協(xié)會指南提出，應(yīng)當(dāng)對影響?yīng)毩⑿缘囊蛩剡M(jìn)展分析，這些因素包括自我利益、自我評價(jià)等；還有人提出要定期更換審計(jì)人，以防止他們與客戶的關(guān)系過分親密，或者強(qiáng)制剝離審計(jì)事務(wù)所的非審計(jì)業(yè)務(wù)。但是，這些建議，影響到審計(jì)師的利益，遭到一些很有影響的審計(jì)事務(wù)所強(qiáng)烈反對。爭論沒有結(jié)果，但總體趨勢是審計(jì)的獨(dú)立性在不斷增強(qiáng)。關(guān)于董事的薪酬不知道什么時(shí)候，執(zhí)行董事的薪酬成了人們的關(guān)注點(diǎn)。特

18、別是當(dāng)公司業(yè)績欠佳的時(shí)候，他們依然享有豐厚的報(bào)酬。執(zhí)行董事各種各樣的報(bào)酬不但成為公眾話題，而且得到一些不大光榮的名稱，如金握手、金手銬、金降落傘、金問候等等。金握手和金手銬是在董事沒有對公司做出奉獻(xiàn)時(shí)就承諾的豐厚回報(bào)；金降落傘是公司被收購后該董事得到的高額離職費(fèi)；金問候是公司對新董事放棄了他原來的利益提供的補(bǔ)償，以及由于工作變動帶來的額外本錢和風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)償。這些類型的薪酬之所以遭到批評，原因在于這些豐厚的報(bào)酬與董事對公司的奉獻(xiàn)度沒有關(guān)系，也不會隨著公司業(yè)績變糟而減少。于是，在英美，董事的薪酬超過他們對公司的奉獻(xiàn)時(shí)，人們給他們一個(gè)很不雅的綽號肥貓F(tuán)at cat。董事們面對這種批評，也找來各種理由證明

19、其高薪待遇是合理的。理由之一是為了保證公司能夠吸引和留住高素質(zhì)的執(zhí)行董事，保證董事的薪酬與他們在其他國家同一行業(yè)可能得到的報(bào)酬大體相當(dāng)，以應(yīng)對國際競爭。理由之二是我們公司是本行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者之一，盡管眼下我們的利潤水平不是最好的。參照專家們的薪酬研究成果，我們支付給董事的報(bào)酬應(yīng)當(dāng)處在該行業(yè)的上游位置。理由之三是我們的董事可能會流失到競爭對手那里，除非我們能給他們支付有競爭性的報(bào)酬。類似這樣的理由還有很多，但似乎每種理由都讓人起疑。董事的薪酬已經(jīng)成了世界性的公共話題。其焦點(diǎn)在于如何既能為董事提供足夠的鼓勵(lì)，同時(shí)又防止肥貓之譏。一些關(guān)于公司治理的文獻(xiàn)提出，成立完全由外部董事組成的薪酬委員會，決定執(zhí)行董事的報(bào)酬。薪酬委員會是董事會的下屬，完全或者主要由外部董事組成，其職責(zé)是監(jiān)視董事會成員包括高管層的薪酬方案。然而，誰又能保證薪酬委員會沒有穿插任職、互相照顧現(xiàn)象.所以，有人建議由股東投票來決定董事薪酬，或者通過立法強(qiáng)制監(jiān)控董事薪酬。薪酬問題的理論并不復(fù)雜，然而，它