轉帖論合同法中的附隨義務-費安玲 中國政法大學 教授

1、. 文章來源：中顧法律網(wǎng)上網(wǎng)找律師 就到中顧法律網(wǎng) 快速專業(yè)處理您的法律問題：.；轉帖 論合同法中的附隨義務費安玲 中國政法大學 教授關鍵詞: 附隨義務/合同法我國公布后，其中有這樣幾個條款引起了人們的關注：“當事人在訂立合同過程中有以下情形之一，給對方呵斥損失的，該當承當損害賠償責任：有其他違背老實信譽原那么的行為(第42條)、“當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)，無論合同能否成立，不得泄露或者不正當?shù)剡\用。泄露或者不正當?shù)剡\用該商業(yè)給對方呵斥損失的，該當承當損害賠償責任。(第43條)、“當事人該當按照商定全面履行本人的義務。當事人該當遵照老實信譽原那么，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和買賣習慣履行通知

2、、協(xié)助、嚴密等義務。(第60條)、“合同的權益義務終止后，當事人該當遵照老實信譽原那么，根據(jù)買賣習慣履行通知、協(xié)助、嚴密等義務。(第92條)。這些條款的共同特點是：1、強調(diào)條款中所涉及的義務是依老實信譽原那么或買賣習慣而產(chǎn)生;2、這些條款所涉及的義務范圍主要是通知、協(xié)助、嚴密等義務。從實際上分析，這些條款所涉及的義務即為民法學實際中的附隨義務。(一)附隨義務(Nebenpflicht)是大陸法系有關合同關系開展過程中義務的一個相當重要的實際。附隨義務實際是德國學者在討論合同給付義務及其履行時首先提出的 1。德國學者以為，在合同中包含著一組旨在維護合同當事人權益的“義務網(wǎng)絡，留意義務、維護義務等

3、是其組成部分，而且這些義務產(chǎn)生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務 2。那么，何為附隨義務?日本學者從附隨義務與合同目的實現(xiàn)的關系調(diào)查，以為：附隨義務是對于合同目的的達成并非不可或缺的給付義務 3。臺灣著名學者史尚寬、王澤鑒從附隨義務產(chǎn)生之源的角度調(diào)查，以為：附隨義務是債務人依誠信原那么于契約及法律所規(guī)定的內(nèi)容之外所附有的義務 4。筆者以為，上述學者的調(diào)查視角是必要的，但是，還該當從制度價值的角度去調(diào)查附隨義務，因此，對附隨義務的解釋該當是，附隨義務是指依合同關系開展情形且根據(jù)老實信譽原那么所產(chǎn)生的為保證債務人給付利益的實現(xiàn)之義務。它表達了如下特征：第一，附隨

4、義務不是合同商定中必然存在的義務，相反，是在合同商定之外具有或然性的義務;第二，附隨義務的產(chǎn)生直接于法律的規(guī)定，但是，其產(chǎn)生以老實信譽原那么為其根本法律理念和能否產(chǎn)生的判別規(guī)范;第三，附隨義務產(chǎn)生的目的旨在使合同當事人的利益得到最大程度上的實現(xiàn);第四，附隨義務不僅可以產(chǎn)生于合同關系存續(xù)期間，而且可以在締約過程中和合同關系終了后的階段存在，例如締約人在締約過程中盡力促成合同締結的協(xié)助義務、出賣人在標的物交付時闡明本卷須知的告知義務、醫(yī)生手術時不得在體內(nèi)遺留微型手術器械之維護義務、合同履行終了后不向他人走漏相對方的商業(yè)的嚴密義務等。附隨義務的這一特征表達了合同義務的擴張趨勢。附隨義務實際的實行，使

5、合同的效能從依靠于既定的合同之內(nèi)容，擴及于合同當事人之間事先不確定的權益義務的范圍 5。在附隨義務中，存在兩種類型：一是可以獨立訴請履行的附隨義務，二是不能獨立訴請履行的附隨義務。不能獨立訴請履行的附隨義務又可詳細分為兩種情況：輔助實現(xiàn)債務人給付利益的附隨義務和防止損害債務人人身或財富利益的附隨義務。履行附隨義務行為的性質(zhì)能否為法律行為?附隨義務的產(chǎn)生不是依合同當事人在合意中直接表達的內(nèi)容，而是依法律的有關直接規(guī)定而產(chǎn)生，因此，雖然附隨義務在當事人的合意中隨未直接表達出來，如債務讓與的通知義務、相對方在買賣行為中的維護義務等，但是法律卻經(jīng)過直接的規(guī)定而賦予雙方當事人的行為以一定的結果。該情形通

6、知我們：法律行為的根本本觀念定位于私法上的自治，因此凡法律行為的主體欲發(fā)生私法上的效果，法律即賦予其一定效果。鑒于此，法律行為所生的效果，本質(zhì)上是行為人經(jīng)過合意所直接表達的希望發(fā)生的效果。但是，這一結果的發(fā)生并不意味著履行附隨義務行為就是雙方法律行為，相反，履行附隨義務行為“雖亦由法律與以一定之效果，然與行為人之意思無關行為 6，所以，履行合同中的附隨義務，如履行告知義務、協(xié)助義務、維護義務等的行為是準法律行為。雖然法律行為與準法律行為均有法律上的效果，但是，作為準法律行為的附隨義務履行行為是依法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生，往往缺乏履行附隨義務行為人的效果意思，故日本學者將產(chǎn)生附隨義務的意思表示稱為“

7、法律行為之附隨的、補充的效果無須當事人之有意思表示也。 7。附隨義務實際的制度價值是什么?首先，眾所周知，法律的終極目的是追求公平、正義，詳細到私法，就是在最大程度上實現(xiàn)合同當事人的合法權益。雖然附隨義務能否存在均對于合同中的主給付義務的存在沒有影響，但是卻不能漠視它對合同當事人的權益能否獲得完美實現(xiàn)的影響;其次，附隨義務的存在將有助于判別在給付義務不履行時的效能。當附隨義務沒有履行時，并不當然導致合同的解除，而是產(chǎn)生強迫履行的懇求權及損害賠償懇求權的法律效能;再次，附隨義務的存在有助于判別在締約過程中和合同履行后當事人相關行為的法律效能;最后，附隨義務的強調(diào)將有助于實現(xiàn)法律維護買賣平安之目的

8、。(二)附隨義務在合同關系開展的各個階段均可產(chǎn)生。附隨義務在締約階段產(chǎn)生，學理上稱為先合同義務，對該義務的違反即構成締約過失責任;附隨義務在締約成立至履行終了之前的階段產(chǎn)生，學理上稱為合同義務，對該義務的違反即構成不完全給付責任;附隨義務在履約后階段產(chǎn)生，學理上稱為后合同義務，對該義務的違反即構成合同終了后的過失責任。由上可知，鑒于附隨義務制度的設立是為了維護相對方的利益，維護買賣平安，故而合同能否存在并不影響附隨義務的存在，即附隨義務的存在不以合同的存在為前提條件。下面我們仔細地討論一下合同關系開展的各個階段中的附隨義務：第一，締約過程中的附隨義務。我國第42條、第43條所載內(nèi)容即為締約過失

9、責任的規(guī)定。締約過程中的附隨義務主要表達為：以締結合同為目的、依老實信譽原那么提供協(xié)助、告知的義務;在合同沒有達成的情況下，對締約過程中獲知的相對方商業(yè)或技術負有的嚴密義務。在締約過程中，當事人之間逐漸強化的信任關系是締約的重要根底，但是假設一方或故意或過失地沒有履行本人的告知、協(xié)助等義務，導致相對方的信任利益蒙受損失，法律該當提供救援。例如締約一方?jīng)]有履行本人的照實告知情況義務，導致他方為一個一定沒有結果的合同之締結付出了本不該當付出的費用，再如一方未盡通知、協(xié)助義務，添加了相對方的締約本錢而呵斥財富損失。締約過程中的附隨義務之效能，表現(xiàn)為違反附隨義務者表現(xiàn)依法承當法律責任。對締約過程中的附

10、隨義務的違反，一不思索合同能否成立，二不強調(diào)義務人違反義務時均必需在客觀上有故意，也就是說，法律要求有客觀故意的，那么依法律規(guī)定而構成責任，法律沒有要求客觀故意的，只需有過失即構成責任。該責任就是民法實際上的締約過失責任。法律上設立締約過失責任，旨在有利于買賣的促成，維護買賣的平安。它一方面彌補了合同責任和侵權責任之間存在的法律救援的“空白地帶，由于過去在沒有合同關系沒有成立或合同沒有生效的情況下，人們無法就本人遭遭到的損害清查當事人的合同責任，同時亦難以運用侵權行為責任實際來尋求救援，由于侵權行為的成立條件較為嚴厲。締約過失責任的建立那么可以使處于該“空白地帶的當事人之利益得到維護。第二，締

11、約成立至履約終了階段的附隨義務。我國第60條的內(nèi)容即為締約成立至履約終了階段的附隨義務。在合同成立、生效后，雙方當事人商定的義務基于有效合同而產(chǎn)生約束力，該義務即為合同義務，通常表現(xiàn)為給付義務。經(jīng)過一方當事人履行給付義務而滿足另一方當事人的履行利益。根據(jù)給付義務設定的目的，分為主給付義務、從給付義務和附隨義務 8。我們首先調(diào)查一下這三個義務的涵義，以便為討論它們彼此之間的關系形狀奠定根底。在實際上，主給付義務是指構成某種合同類型所必需具備的固有義務。從給付義務是非合同所必備但有助于實現(xiàn)債務人利益且可以獨立成為訴權標的義務。從給付義務的功能在于使債務人的利益得到最大程度的滿足。對從給付義務，當事

12、人依其債務而享有懇求力與執(zhí)行力。附隨義務是指依合同關系開展情形且根據(jù)老實信譽原那么所產(chǎn)生的為保證債務人給付利益的實現(xiàn)之義務。必需指出的是，在區(qū)分某項義務終究是屬主給付義務、從給付義務還是附隨義務時，難免會有爭議，但是，根據(jù)個案的詳細情況，詳細調(diào)查該義務與合同目的關系、合同內(nèi)容的商定、合同義務不履行的法律效果等方面，是可以作出判別的。筆者以為，主給付義務、從給付義務和附隨義務的關系表現(xiàn)為：首先，附隨義務完全不同于主給付義務。其表現(xiàn)為：1，從義務確實定性上分析，主給付義務自始確定，并決議著合同關系的類型;附隨義務那么隨著合同關系的開展，因維護合同依法當事人的利益需求而產(chǎn)生要求相對方為一定作為或不作

13、為的懇求權，故附隨義務在任何合同關系中均可發(fā)生，不受特定合同關系類型的限制。2，從履行抗辯權上分析，一方未履行主給付義務，相對方有權回絕履行本人的附隨義務。但是，假設一方既有主給付義務，又有附隨義務，在其履行主給付義務而未履行附隨義務，且該附隨義務與合同目的的實現(xiàn)沒有直接關聯(lián)的情況下，相對方?jīng)]有同時履行抗辯權。不過，假設這兩者之間有著親密聯(lián)絡，那么相對方享有同時履行抗辯權 9。3，從解除權上分析，凡一方不履行主給付義務，相對方有權解除合同;而附隨義務不履行，債務人原那么上不得解除合同，對所受損害可根據(jù)不完全給付的規(guī)定，懇求損害賠償。區(qū)分主給付義務與附隨義務的要點是：調(diào)查該義務在合同目的實現(xiàn)上，

14、是屬于不可或缺的義務，還是隨合同關系開展在特定情形下產(chǎn)生的不影響合同目的實現(xiàn)的義務。例如在運輸合同中，完成運送行為和支付運費一定是合同當事人的主給付義務，而承運人該當向旅客及時告知有關不能正常運輸?shù)闹匾掠?10那么無疑應是附隨義務。其次，附隨義務與從給付義務有著交叉相容的關系?？梢元毩⒃V請履行的附隨義務就是從給付義務。此外，還存在著不能獨立訴請履行的附隨義務，它不同于從給付義務。例如在空調(diào)機買賣合同中，交付空調(diào)機和支付價款是主給付義務，上門安裝是從給付義務，告知運用方法是附隨義務。在這里，附隨義務發(fā)揚著輔助實現(xiàn)債務人利益獲得較為完美實現(xiàn)的功能，同時該告知義務的履行，亦可以使購買人免遭因不甚了

15、解運用方法而發(fā)生人身或財富利益損害的危險。再如，在社會生活中適用范圍極廣的買賣合同中，附隨義務通常表達為：出賣人的告知義務(將有關買賣標的物上所存在的各種法律關系告知于買受人。在各種行為中，包括將涉及有關法律關系如權益形狀和權益來源的文書交付于買受人)、買受人的費用歸還義務(買受人對交付前的標的物 的風險承當所支付的費用)、買受人對標的物的檢查義務、標的物瑕疵通知義務、瑕疵物保管義務 11。第三，履約后階段的附隨義務。通常以為，在合同履行終了后，當事人的權益義務關系即告終止。但是，在合同權益義務關系消滅后，當事人為了維護給付效果抑或為了協(xié)助相對方終了善后事務所負的作為或不作為 12，依然依老實

16、信譽原那么、買賣慣例而負有履行通知、協(xié)助和嚴密的義務，這些義務即為履行后階段的附隨義務。該義務存至于義務履行終了。履約后階段的義務既可基于法律的特別規(guī)定，也可以根據(jù)當事人的商定。結論：合同法中的附隨義務依老實信譽原那么而產(chǎn)生，不以當事人的商定義務為本人存在的前提條件，其功能在于使當事人的權益獲得完美的實現(xiàn)以表達法律的公平、正義之終極目的。附隨義務之附隨并不意味著附屬，而是要彌補當事人商定義務乃至法律明確規(guī)定義務之缺乏，因此，附隨義務具有法律義務的性質(zhì)。(寫作于1999年春)注釋:1 參閱：王澤鑒著，載(第4冊)第98頁，中國政法大學1997年版2 參閱：羅霍恩等著第115頁，中國大百科全書1996年版3 參閱