《合同法》與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用

1、.：.；與知識產(chǎn)權(quán)法的相互作用一、知識產(chǎn)權(quán)研討與中國HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同法的起草(一)分那么中的知識產(chǎn)權(quán)合同。公布后，起草參與者及知識產(chǎn)權(quán)主管與研討機構(gòu)之外的人們，曾吃驚地發(fā)現(xiàn)：“分那么部分中，在技術(shù)合同之外幾乎排除了其他知識產(chǎn)權(quán)合同。而無論1995年3月出臺的合同法“專家建議稿，還是1995年7月出臺的全國人大法工委的合同法“試擬稿，都包容了一大部分版權(quán)合同、商標(biāo)合同分那么。同一時期的報刊上的專家論述，也多是希望盡能夠地把各種

2、知識產(chǎn)權(quán)合同統(tǒng)統(tǒng)收入分那么。1從這一變化，可以反映出中國的知識產(chǎn)權(quán)界對起草的參與，以及中國知識產(chǎn)權(quán)研討成果對構(gòu)成的影響。從1995年下半年起，直到1999年2月，知識產(chǎn)權(quán)界學(xué)者以論文方式、知識產(chǎn)權(quán)主管機關(guān)以專題報告方式，不斷指出原有各種草案中，因?qū)χR產(chǎn)權(quán)缺乏深化研討而反映出的滯后2、概念性錯誤3等等，希望可以在日后深化研討的根底上，由專門法去規(guī)范這類合同4。這些意見不僅大部分被起草過程所采用，而且反映在九屆人大二次會議關(guān)于的闡明中。按“闡明所述，中第123條對一大部分知識產(chǎn)權(quán)合同應(yīng)由什么法去規(guī)范，作了原那么性規(guī)定。只是在專利領(lǐng)域，“不納入合同法分那么的呼聲及專利合同的特殊性問題，反映到立法機

3、關(guān)過遲，已很難把它們在短時間從“技術(shù)合同分那么中摘出。不過，第355條，曾經(jīng)作了補救，即極特殊地規(guī)定了其他HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律乃至“HYPERLINK lunwentianxia/class_free/113_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政法規(guī)假設(shè)對專利合同、專利HYPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml懇求合同的規(guī)定與不一致，那么按照那些法律及行政法規(guī)。這實踐上仍舊等于把專利合同從分那么中又摘

4、了出去。(二)權(quán)益與載體的可分性知識產(chǎn)權(quán)在有形貨物買賣中應(yīng)予留意之點一方面，中根本摘除了知識產(chǎn)權(quán)合同分那么；另一方面，又并未完全置知識產(chǎn)權(quán)于不顧。由于，在并非知識產(chǎn)權(quán)的買賣中，有時會涉及知識產(chǎn)權(quán)問題。第條規(guī)定：“出賣具有知識產(chǎn)權(quán)的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/19_1.shtml計算機軟件等標(biāo)的物的，除法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有商定的以外，該標(biāo)的物的知識產(chǎn)權(quán)不屬于買受人。在較早的“專家建議稿“及試擬稿中，并無這一條；在1998年9月7日公布征求意見的草案中，雖有這一條，但沒有兩個逗號中間的那半句話。經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)界的建議而最后構(gòu)成的這個條文，既明確了知識產(chǎn)權(quán)

5、之“權(quán)在通常情況下不隨物轉(zhuǎn)移，又照顧到諸如我國第18條的特例及當(dāng)事人自愿權(quán)隨物轉(zhuǎn)的情況。這一條仍舊存在的缺陷是：以“軟件為例不夠典型。由于“軟件在現(xiàn)代恰恰是本身可以沒有可轉(zhuǎn)移之載體的網(wǎng)絡(luò)傳輸作品之一(亦即“直接HYPERLINK lunwentianxia/class_free/96_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/148_1.shtml電子商務(wù)的買賣標(biāo)的)。假設(shè)以“HYPERLINK lunwentianxia/class_free/20_1.shtml藝術(shù)作品原件之類為例，也許更有利于闡明問題。這個意見并非知識產(chǎn)權(quán)界未曾提出。只是由于更多

6、、更艱苦的對草案加以修正的其他意見在同一時期過于引人矚目，這類枝節(jié)性意見那么未被顧及了。(三)商業(yè)的特殊維護(hù)假設(shè)說在“技術(shù)合同分那么之外，有什么直接與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的條款的話，那么除了上述第條外，就只需第43條了。這條規(guī)定“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉商業(yè)，無論合同能否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)剡\用。泄露或者不正當(dāng)?shù)剡\用該商業(yè)給對方呵斥損失的，該當(dāng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任。合同未成立，仍舊須依承當(dāng)損害賠償責(zé)任，這在普通人看來是說不通的，因此在直至1998年12月之前的諸草案中，也并無此說。但畢竟國際上多年的貿(mào)易活動(尤其是技術(shù)的貿(mào)易活動)已把這種責(zé)任作為慣例。這種慣例多年前已見于國外專著及國際組織文件中5

7、，并被引見到中國6。所以最后接受了這種看似違背常理，卻又是維護(hù)商業(yè)所必不可少的規(guī)定。(四)電子商務(wù)與知識產(chǎn)權(quán)國際與國內(nèi)的電子商務(wù)活動，均不是首先在知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)(哪怕是“知識產(chǎn)權(quán)中心產(chǎn)業(yè)如軟件產(chǎn)業(yè))中開展起來的。但在國際組織中，它卻是首先在世界知識產(chǎn)權(quán)組織中遭到高度注重，并被列為其締約預(yù)備工程之一。在國內(nèi)的科研領(lǐng)域，又首先是知識產(chǎn)權(quán)界開場這方面研討的。緣由是無論間接電子商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)廣告(也可了解為網(wǎng)絡(luò)上的“要約約請)、網(wǎng)絡(luò)上的合同談判與簽約，還是直接電子商務(wù)中的影視作品、錄音作品乃至HYPERLINK lunwentianxia/class_free/16_1.shtml文學(xué)作品的銷售，均會廣泛

8、涉及商標(biāo)權(quán)、版權(quán)等傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，及域名權(quán)等新興知識產(chǎn)權(quán)的維護(hù)，以及不同權(quán)益之間的沖突。知識產(chǎn)權(quán)界曾經(jīng)走在前面的對電子商務(wù)研討，發(fā)現(xiàn)了較早草案完全未顧及電子合同的法律位置，能夠使該法在這一領(lǐng)域滯后的問題，促使添加了這部分內(nèi)容。當(dāng)然，興隆國家如德國，開展中國家如新加坡等國的電子商務(wù)立法來看，我國中現(xiàn)有的幾條對電子合同的規(guī)定，是遠(yuǎn)不夠用的。今后能夠會添加“電子合同分那么，或另立電子合同法規(guī)。但總那么中的現(xiàn)有規(guī)定，畢竟有利于鼓勵有條件的企業(yè)進(jìn)入這一“知識HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml經(jīng)濟(jì)的貿(mào)易領(lǐng)域，也有利于未來更細(xì)化的法規(guī)(或分那么)的出

9、臺。(五)“合同的定義與知識產(chǎn)權(quán)的變卦終究在合同的定義條款(亦即第2條)把合同界定在“債務(wù)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml債務(wù)關(guān)系之內(nèi)，還是界定在“民事權(quán)益義務(wù)關(guān)系之內(nèi)，在整個立法過程中不斷存在爭論。最終選擇了后者，并不意味著堅持德國“方式主義實際的學(xué)派占了上風(fēng)。雖然定義下得寬些，比定義下得窄些更不易出偏向，但以為將原草案的“債務(wù)債務(wù)關(guān)系修正為“民事權(quán)益義務(wù)關(guān)系并非本質(zhì)性修正7，確是有一定道理的。從實際中知識產(chǎn)權(quán)變卦(即轉(zhuǎn)讓)的情況來看，無論法國的“意思主義(按這種實際，應(yīng)把“合同界定在“債務(wù)債務(wù)范圍內(nèi))、還是德國的“方式主義(按這種實

10、際，那么應(yīng)界定在“民事權(quán)益義務(wù)之內(nèi))，在知識產(chǎn)權(quán)的變卦面前，都有不可跨越的妨礙。按照法國的“意思主義，債務(wù)合同覆蓋了整個物的買賣過程；物權(quán)變卦是債務(wù)合同的結(jié)果，在債務(wù)合同之外，不存在直接引起物權(quán)變卦的其他合同；無論“交付行為還是“登記行為，都不過是對抗第三方的條件。但是，法國“意思主義論者忘記了(或不了解)專利權(quán)或商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓登記，決不僅僅是“對抗第三方的條件而已。一部汽車在一個時間里只能夠有一個人在駕駛，一項專利那么在同一時間能夠有上百人在分別獨立地運用。專利的轉(zhuǎn)讓假設(shè)短少了登記(及其后必然結(jié)果的“公告)，那么無人知曉，也極難推斷這百人中誰是權(quán)益的“一切人，誰是權(quán)益的“被答應(yīng)人。于是進(jìn)一步的

11、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社會活動就無從開展了。這是無形的知識產(chǎn)權(quán)與有形物的財富權(quán)完全不同的地方。按照德國的“方式主義，那么物權(quán)變卦除債務(wù)合同的“意思之外，另有“外在方式；這種實際以為不動產(chǎn)的變卦須有債務(wù)合同的“意思加登記行為，動產(chǎn)的變卦須有債務(wù)合同的“意思加交付行為，亦即債務(wù)合同之外，另有物權(quán)合同，二者相加，財富權(quán)的變卦方能完成。但德國的“方式主義論者論到這里卻忘記了：版權(quán)轉(zhuǎn)讓中，既無任何可交付之物，又無需任何登記。該轉(zhuǎn)讓合同一旦簽字，有關(guān)財富權(quán)就自然地變卦了。這里不能說“方式主義論者不了解實際中的這一特例。由于這些論者在本人的

12、專著中明明把“著作權(quán)(即版權(quán))稱為“權(quán)益物權(quán)。就是說，在述及物權(quán)變卦時本應(yīng)想到它，而不僅僅想到“動產(chǎn)與“不動產(chǎn)。這樣看來，知識產(chǎn)權(quán)研討的成果，有能夠促進(jìn)我國HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法有關(guān)債務(wù)及物權(quán)的研討，指出其尚待深化的問題，并有能夠回答其中的部分問題。二、總那么與知識產(chǎn)權(quán)合同(一)普通規(guī)定中雖未包含多數(shù)知識產(chǎn)權(quán)合同(而且未來即使補充分那么，也未必補入)，但總那么中的大多數(shù)原那么(即除去顯然只適用于有形物買賣或效力貿(mào)易的外)，依然適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。尤其是以下幾條普通規(guī)定：第123條，其他HYPERLINK lunwenti

13、anxia/class_free/11_1.shtml法律對合同另有規(guī)定的，按照其規(guī)定。第124條，本法分那么或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總那么的規(guī)定，并可以參照本法分那么或者其他法律最相類似的規(guī)定。第125條，當(dāng)事人對合同條款的了解有爭議的，該當(dāng)按照合同所運用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、買賣習(xí)慣以及老實信譽原那么，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并商定具有同等效能的，對各文本運用的詞句推定具有一樣含義。各文本運用的詞句不一致的，該當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。第128條，當(dāng)事人可以經(jīng)過和解或者調(diào)解處理合同爭議。當(dāng)事人不愿和解、調(diào)解或者和解、調(diào)解不成的，可以根

14、據(jù)仲裁協(xié)議向仲裁機構(gòu)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml懇求仲裁。涉外合同的當(dāng)事人可以根據(jù)仲裁協(xié)議向中國仲裁機構(gòu)或者其他仲裁機構(gòu)懇求仲裁。當(dāng)事人沒有訂立仲裁協(xié)議或者仲裁協(xié)議無效的，可以向人HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法院起訴。當(dāng)事人該當(dāng)履行發(fā)生法律效能的判決、仲裁判決、調(diào)解書；拒不履行的，對方可以懇求人民法院執(zhí)行。在這幾條里，應(yīng)特別留意，第123條是其他幾條及全部總那么適用于知識產(chǎn)權(quán)合同時的總前提。對于專利合同及專利懇求合同，由第355條添加了其他“HYPERLINK lu

15、nwentianxia/class_free/113_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政法規(guī)另有規(guī)定的情況，那么能夠在實際中比版權(quán)合同、商標(biāo)合同更“自在一些。(二)合同訂立條款中，弱勢一方可依托的內(nèi)容。在知識產(chǎn)權(quán)合同中，尤其是版權(quán)合同類下的出版合同中，創(chuàng)作者在大多數(shù)情況下處于弱勢。第12條在起草后期添加了“當(dāng)事人可以參考各類合同的示范文本一句，即含有從某一側(cè)面扶助弱勢一方的意義。國家版權(quán)局是國內(nèi)較早的提供示范合同的行政主管機關(guān)。它于1992年1月公布的等示范合同，條款均比較合理，并無對創(chuàng)作者不利的內(nèi)容。但至今國內(nèi)大多數(shù)自

16、定的“格式合同，那么幅度不同地改動了版權(quán)局示范合同的原樣而有利。多數(shù)創(chuàng)作者面臨這類格式合同，又往往不知能否可改回版權(quán)局示范合同的原樣，或不知怎樣改才合理，或不敢提出更改格式合同的建議?？傊?，結(jié)果大都是創(chuàng)作者不情愿地“接受了有關(guān)格式合同。在現(xiàn)有的總那么中，至少有三條可以為處于弱勢一方的創(chuàng)作者撐腰了。首先，假設(shè)合同尚未簽署，創(chuàng)作者可以要求把對方的格式合同修正得更公平一些。這時可征引的是第3條，即“合同當(dāng)事人的法律位置平等，一方不得將本人的意志強加給另一方。而實際中往往是合同并未按創(chuàng)作者的志愿簽署，履行中創(chuàng)作者越想越“堵心。例如，假設(shè)按國家規(guī)定的稿酬規(guī)范付費，僅僅能成為“專有出版權(quán)答應(yīng)或有限期轉(zhuǎn)讓的

17、“對價(Consideration)。許多卻在格式合同中商定了本人按國家規(guī)范支付稿費之后，創(chuàng)作者的出版權(quán)、在全世界各語種的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/178_1.shtml翻譯權(quán)、改編權(quán)、乃至廣播權(quán)等等，統(tǒng)統(tǒng)歸了。這種合同簽署之后，創(chuàng)作者假設(shè)感到對本人不公，就可以征引第54條，即：以下合同，當(dāng)事人一方有權(quán)懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)變卦或者撤銷：(一)因艱苦誤解訂立的；(二)在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)懇求人民法院或者仲裁機構(gòu)變卦或者撤銷。當(dāng)事人懇求變卦的，人民法院或者仲裁

18、機構(gòu)不得撤銷。假設(shè)對方提供的格式合同既未在談判時修正，也未在履行中變卦或撤銷，那么在合同發(fā)生爭議時，創(chuàng)作者切勿忘記了第41條：對格式條款的了解發(fā)生爭議的，該當(dāng)按照通常了解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，該當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，該當(dāng)采用非格式條款。(三)合同成立與生效的要件總那么聲明：凡是法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)采用書面方式的合同，均須采用書面方式(第10條)。這一規(guī)定幾乎適用于一切知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓及答應(yīng)。(行政法規(guī))第32條，規(guī)定了版權(quán)合同均須采用書面方式。第10條、第12條，也都明文規(guī)定了專利合同、專利懇求合同須采用書面方式。第25條、26條、第21

19、條、35條，也均明文規(guī)定或暗示了商標(biāo)合同均須采用書面方式。至于第36條怎樣對知識產(chǎn)權(quán)合同適用，未來在司法或仲裁程序中能夠會遇到問題。這一條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人商定采用書面方式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面方式但一方曾經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。這能夠在實際中部分修正了第10條及上述知識產(chǎn)權(quán)專門法中有關(guān)書面方式的強迫性要求。但這種修正，即使可以讓沒有采用書面方式的知識產(chǎn)權(quán)合同“成立，其成立的意義對專利與商標(biāo)合同終究有多大，也是一個問號。由于，第44條又規(guī)定：假設(shè)法律、行政法規(guī)要求書面合同履行同意、登記等手續(xù)，那么在這些手續(xù)履行的前提下，合同方能生效。專利、商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓合同，都

20、要求懇求及同意；專利、商標(biāo)的答應(yīng)合同，又都要求備案。無書面方式，是無法報批或備案的。至于“備案與“登記有何區(qū)別，不備案能否影響合同效能，專門法及行政法規(guī)中無明文規(guī)定。不過在許多外文中“備案與“登記是一個詞。至少，轉(zhuǎn)讓合同，不采取書面方式，即使符合第36條，其“成立并無太大意義，由于它畢竟將是無效的。第10條、36條及44條的制定及其在知識產(chǎn)權(quán)合同上的交互作用，曾經(jīng)要求至少及修訂時，必需將“備案的法律后果，加以明文規(guī)定了。(四)合同的撤銷、變卦、無效(或部分無效)及轉(zhuǎn)讓中的以下三條，在知識產(chǎn)權(quán)合同的訂立及履行中，也會常遇到適用的場所：第56條，無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部

21、分無效，不影響其他部分效能的，其他部分依然有效。第57條，合同無效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨立存在的有關(guān)解釋爭議方法的條款的效能。第76條，合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、稱號的變卦或者法定代表人、擔(dān)任人、承辦人的變動而不履行合同義務(wù)。在經(jīng)過的前三天，即在1999年3月12日，參與九屆人大二次會議代表們手頭的草案上，第76條原是“情勢變卦條款?！扒閯葑冐允谴箨懛ㄏ祻摹笆鲁鲋虻慕嵌葋碇v的。英美法系國家雖然也有類似的表述(如FundamentalChangeofSituation)，但常用的表述那么是從“事出的結(jié)果角度去講的，即“合同落空(Frustration)。把這項制度在法律經(jīng)過前夕

22、拿掉，主要緣由是兩點。一是本世紀(jì)80年代后的國際條約、國際組織文件乃至新制定的民法典(如俄羅斯民法典、越南民法典等等)已很少用它；二是我們對它的研討還很不夠，不宜貿(mào)然采用。在經(jīng)過前的多次討論中，有人以為它是“最新開展的合同制度之一。而實踐上，英美法系的第一個有關(guān)判例早在1878年就產(chǎn)生了。在羅馬法的適用中，還可追溯得更早?，F(xiàn)實它并不新。還有人以為它指的是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社會的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml經(jīng)濟(jì)情勢、國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)生艱苦變化的情況。而現(xiàn)實上，知識產(chǎn)權(quán)界

23、一位法官曾提到的一例才最類型：甲委托乙開發(fā)一項技術(shù)并因此簽署了委托開發(fā)合同。在開發(fā)尚未完成之際，丙獨立地開發(fā)出了該技術(shù)并懇求了專利。這是實真實在的“情勢變卦。乙假設(shè)繼續(xù)履約，不僅是無意義的反復(fù)勞動，而且會構(gòu)成損害他人專利權(quán)(甲也能夠成為“共同侵權(quán)人)。而這種“情勢變卦與社會經(jīng)濟(jì)情勢、國家經(jīng)濟(jì)政策的變化毫無關(guān)系。正相反，國家經(jīng)常實施的一些價風(fēng)格節(jié)政策之類，大都不能被認(rèn)定為“情勢變卦，即不能作為一方不履約的口實。從國內(nèi)討論中反映出的認(rèn)識程度來看，把它寫入至少是不成熟的。因此，刪除了原第76條的決議是正確的。此外，第79條、84條、88條、93條、94條等等關(guān)于合同權(quán)益、義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定，也會適用于知

24、識產(chǎn)權(quán)合同，這里就不再一一敘說了。(五)違約責(zé)任“違約責(zé)任一章中的絕大多數(shù)條款，都適用于知識產(chǎn)權(quán)合同。這里面要著重論述的，是該章的最后兩條。第121條規(guī)定當(dāng)事人一方因第三人的緣由呵斥違約的，該當(dāng)向?qū)Ψ匠挟?dāng)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，按照HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律規(guī)定或者按照商定處理。在1998年9月7日登在報上征求意見的草案中，這一條(當(dāng)時的125條)原是這樣表述的：第三人明知當(dāng)事人之間的債務(wù)HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml債務(wù)關(guān)系，采用不正當(dāng)手段，故意妨礙

25、債務(wù)人履行義務(wù)，損害債務(wù)人權(quán)益的，該當(dāng)向債務(wù)人承當(dāng)損害賠償責(zé)任。最后文本的這一修正，可以被看作是起草過程中對“損害債務(wù)實際的否認(rèn)。這一實際在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/127_1.shtml臺灣地域?qū)W者及大陸的部分學(xué)者中，論述比較多8。這一實際有幾點缺陷。第一，在論“損害某種“債時，忽略了除合同之債以外的債。合同之債固然屬于債，此外還有侵權(quán)之債等等。假設(shè)論者把“損害合同之債再進(jìn)一步論及“損害侵權(quán)之債，就會發(fā)現(xiàn)本人曾經(jīng)進(jìn)入了HYPERLINK lunwentianxia/class_free/163_1.shtml邏輯上的怪圈。第二，要在合同法中規(guī)定，以

26、合同為根據(jù)，清查并非合同當(dāng)事人的第三方的責(zé)任，在法理上有難以跨越的妨礙，在司法實際中也難以操作。第三，所謂清查損害合同之債的責(zé)任，實踐上是混淆了依合同享有的權(quán)益與經(jīng)過合同獲得的或?qū)@得的權(quán)益。前者是債務(wù)，后者那么能夠是債務(wù)，也能夠是物權(quán)或其他權(quán)(“其他權(quán)在德國HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法學(xué)者看來能夠說不通，這里暫不深論)。第四，這種實際還能夠混淆違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任與制止不正當(dāng)競爭等不同法律關(guān)系。甚至能夠把侵權(quán)與不侵權(quán)相混淆。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，并非“被答應(yīng)人的第三方的“平行進(jìn)口行為，最能闡明這一問題。在“平行進(jìn)口中，終究是第三方“

27、損害債務(wù)，還是權(quán)益人反復(fù)授權(quán)，有時是根本說不清的。至于其他問題，下文將專題論述。因此，最后文本對原有草案這一條的修正，是該當(dāng)予以一定的。第122條規(guī)定：因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人身、財富權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇按照本法要求其承當(dāng)違約責(zé)任或者按照其他法律要求其承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任。這一條在1998年9月7日報刊發(fā)表的征求意見草案中表述為：“因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人身、財富權(quán)益的，受害人有權(quán)懇求賠償。原表述中的缺陷與上一條相近，即給人的印象似乎可以依懇求得到“侵權(quán)賠償。這是說不通的。不過這一原有表達(dá)，比起過去個別知識產(chǎn)權(quán)HYPERLINK lunwentianxia/class_free

28、/11_1.shtml法學(xué)者不懂得違約與侵權(quán)有時會“競合，仍應(yīng)算是個提高。例如出版合同中商定了某書只能出中文本，結(jié)果未經(jīng)作者答應(yīng)，也未修正合同或另訂合同，就出了英文本。那么該顯然是違約了。而從“未經(jīng)答應(yīng)運用了作品的“HYPERLINK lunwentianxia/class_free/178_1.shtml翻譯權(quán)角度看，的行為又屬于典型的進(jìn)犯版權(quán)。這種例子在有形財富或無形財富方面均很多。絕不象有人HYPERLINK lunwentianxia/class_free/148_1.shtml機械地看問題所下的結(jié)論：違約與侵權(quán)截然不同，凡構(gòu)成違約的行為，不能夠被視為侵權(quán)。但違約與侵權(quán)競合時，受損害一

29、方無權(quán)同時要求對方承當(dāng)兩種責(zé)任；他只需權(quán)自行選擇要對方承當(dāng)對本人較有利的兩種責(zé)任中的一種。假設(shè)他要求對方承當(dāng)侵權(quán)責(zé)任，那么所根據(jù)的法律將不再是這部。只是他面臨競合時“選擇的權(quán)益，才根據(jù)了。三、與知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)中特殊的合同問題(一)權(quán)益人、獨占被答應(yīng)人的權(quán)益范圍與“平行進(jìn)口、“權(quán)益窮竭等問題“平行進(jìn)口是近年在世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)維護(hù)問題中的一個熱點。它指的是知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)益人或獨占被答應(yīng)人有無權(quán)益制止合法消費的產(chǎn)品從國外進(jìn)口的問題。假設(shè)進(jìn)口的產(chǎn)品本身是侵權(quán)產(chǎn)品，例如，未經(jīng)專利權(quán)人答應(yīng)而仿制的專利產(chǎn)品、未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人答應(yīng)而用其注冊商標(biāo)的“冒牌貨、未經(jīng)版權(quán)人答應(yīng)而復(fù)制成的盜版制品等等，權(quán)益人或獨占被答應(yīng)人均

30、有權(quán)制止其進(jìn)口，是不言而喻的。但假設(shè)境外的獨占被答應(yīng)人或第三方，把本來該當(dāng)在境外銷售的帶有合法附貼的正式注冊商標(biāo)的貨物，進(jìn)口到權(quán)益人所在國銷售，該商品在國外價位較低，進(jìn)口后以低價位的合法制造的商品，沖擊了本來由權(quán)益人本人經(jīng)銷著的、價位較高的一樣商品的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市場無疑會給權(quán)益人帶來一定HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml經(jīng)濟(jì)損失。但這時商品本身卻又不是冒牌貨。應(yīng)如何處置這種情況呢?專利、版權(quán)領(lǐng)域，也都存在同樣問題。這個問題與原合同法草案中所謂“第三人損害債務(wù)及“權(quán)

31、益窮竭原那么聯(lián)絡(luò)在一同。按照“權(quán)益窮竭原那么，凡是經(jīng)權(quán)益人答應(yīng)，而將有關(guān)商品投放市場后，有關(guān)商品無論涉及受維護(hù)的專利、商標(biāo)還是版權(quán)，權(quán)益人無權(quán)對商品的“再銷售進(jìn)展控制。就是說，權(quán)益人知識產(chǎn)權(quán)中的“銷售權(quán)(或與之相應(yīng)的如“發(fā)行權(quán)之類)行使了一次就“窮竭了，不能再行使。按照知識產(chǎn)權(quán)具有地域特點的根本實際，“權(quán)益窮竭原那么也應(yīng)具有地域性。例如，北大方正集團(tuán)作為“方正商標(biāo)一切人、“高分辯率數(shù)字發(fā)生器專利一切人及“中文之星軟件的版權(quán)一切人，它答應(yīng)一泰國廠家在泰國銷售貼有“方正商標(biāo)的錄音器、激光照排印刷機專利產(chǎn)品及有關(guān)軟件，其在泰國的銷售權(quán)便一次用盡了。假設(shè)“用盡原那么也受地域限制，這就并不妨礙方正集團(tuán)在

32、中國仍舊享有上述三種商品的銷售權(quán)；未經(jīng)答應(yīng)將本來在泰國銷售的商品進(jìn)口到中國來，方正集團(tuán)應(yīng)有權(quán)制止。但現(xiàn)實并非如此。WTO成立時締結(jié)的Trips協(xié)議，只認(rèn)定了專利權(quán)的權(quán)益人有制止他人“平行進(jìn)口的權(quán)益。就是說，僅僅在專利領(lǐng)域，成認(rèn)了“權(quán)益窮竭(或稱“銷售權(quán)一次用盡)原那么的地域性。從我國現(xiàn)有的立法看，也僅僅在中賦予了權(quán)益人以進(jìn)口權(quán)9，同時又成認(rèn)“權(quán)益窮竭原那么10。Trips協(xié)議第6條允許各國本人決議如何對待與商標(biāo)、版權(quán)有關(guān)的“權(quán)益窮竭問題。我國及那么對此未置可否。這樣一來，上文的北大方正一例中，方正集團(tuán)能夠依法制止印刷機進(jìn)口(由于它是專利產(chǎn)品)，卻未必有權(quán)制止錄音機或軟盤進(jìn)口了。假設(shè)是方正集團(tuán)的

33、泰國被答應(yīng)廠家向中國出口這兩樣商品。方正尚可以根據(jù)合同予以制止。假設(shè)是第三方在泰國合法購買了這兩樣商品向中國出口，那么其行為顯然不構(gòu)成違約；能否構(gòu)成進(jìn)犯知識產(chǎn)權(quán)或其他不正當(dāng)競爭，那可就不是一句話可以說清的問題了。瑞士最高法院在1996年及1998年的兩個判決中，明白無誤地聲明了“平行進(jìn)口行為不會導(dǎo)致進(jìn)犯商標(biāo)或版權(quán)，就貼有有關(guān)商標(biāo)的商品及享有版權(quán)的有關(guān)作品的復(fù)制品而言，也不構(gòu)成不正當(dāng)競爭。緣由是“平行進(jìn)口普通均是商品從低價位國家流向高價位國家，其結(jié)果總是對消費者有利，又不發(fā)生盜版或冒充問題。兩個判決中，1998年7月判決任天堂公司的HYPERLINK lunwentianxia/class_fr

34、ee/148_1.shtml電子游戲軟件的版權(quán)并不因第三方“平行進(jìn)口遭到進(jìn)犯，是更加引人注目的。在美國，以往的判例幾無例外地宣布一切“平行進(jìn)口均構(gòu)成侵權(quán)。由于美國一直是個高價位市場，任何從低價位國家的“平行進(jìn)口，均會給美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)益人或獨占被答應(yīng)人呵斥損失。但1998年3月，美國最高法院在一例美國制做的產(chǎn)品出口馬耳他(低價位國)又被返運美國、由第三者在美國銷售的“平行進(jìn)口糾紛中，卻判了這類“平行進(jìn)口至少不構(gòu)成進(jìn)犯版權(quán)。這闡明“平行進(jìn)口在美國均構(gòu)成侵權(quán)已不再是其司法機關(guān)的獨一結(jié)論了。在歐州，歐州自在貿(mào)易區(qū)(EFTA)法院與歐盟(EEA)法院在大致同一時間判決情況幾乎一樣的商標(biāo)“平行進(jìn)口案時，結(jié)

35、論卻完全相反。前一法院以為不侵權(quán)的，后一法院以為侵權(quán)。這兩案的案情獨一不同處，又正在于后一案也是原在歐盟國家奧地利消費的商品出口低價位的保加利亞、又由第三方返銷售奧地利。我國過去不斷是低價位HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市場，極少發(fā)生“平行進(jìn)口糾紛。緣由很簡單，一樣產(chǎn)品從高價國進(jìn)口我國，一定賣不出去。但自從1997年亞州HYPERLINK lunwentianxia/class_free/69_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml金融危機后，一大批國家貨幣貶值，而人民幣

36、那么不斷鞏固。中國與一些周邊國家比，成了明顯的高價位市場。于是在1998年，“平行進(jìn)口糾紛在我國就大量發(fā)生了。由于除在外，很難找到直接制止“平行進(jìn)口的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律根據(jù)，許多人就開場建議借助“獨占被答應(yīng)人依HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同獲得的權(quán)益。而這又正如1998年草案稿“損害債務(wù)條款起草者犯的同樣的錯誤，即混淆了依合同可享有的權(quán)益與經(jīng)過合同所獲得的權(quán)益。獨占被答應(yīng)人經(jīng)過合同固然獲得了可訴侵權(quán)的權(quán)益。但應(yīng)留意，法律未明文規(guī)定對原始權(quán)益人本人構(gòu)成侵權(quán)

37、的行為，也就不能夠成為獨占被答應(yīng)人有權(quán)制止的行為。假設(shè)境外的權(quán)益人本人向中國的獨占被答應(yīng)人所占的地盤搞“平行進(jìn)口，被答應(yīng)人有權(quán)依合同制止他。但對那些在境外合法地從權(quán)益人或其他被答應(yīng)人那里購買商品后再從事“平行進(jìn)口活動的第三者，獨占被答應(yīng)人有權(quán)依哪條法律去制止，那么依然很難回答。至于能否該當(dāng)如有人所建議的那樣：干脆在中國的等法律中明文制止“平行進(jìn)口，那就更值得研討了。一是誰能保證中國今后不斷處于高價位的位置，二是國外這樣立法的例子(尤其開展中國家)極少，案例結(jié)論不一。反倒是新西蘭等國家在1998年之后，有明文規(guī)定允許“平行進(jìn)口的立法。這是個全世界仍在研討中的問題，我們切不可因一時的糾紛增多就貿(mào)然

38、邁出不可收回的一步。最后，該當(dāng)留意到：由于美國開發(fā)的某些軟件(如Windows)在國際市場上實踐的壟斷位置，其售價無論在低價國(如中國)還是在高價國(如美國)，均比在美國本國市場高。(二)與版權(quán)的有限期轉(zhuǎn)讓由于版權(quán)不象專利權(quán)那樣只需較短維護(hù)期，又不象商標(biāo)權(quán)那樣須按時續(xù)展，在其漫長的維護(hù)期內(nèi)，就會有個“有限期轉(zhuǎn)讓的問題。在已有版權(quán)制度多年的國家，這不會成為問題。國外實際中的例子也很多。只是版權(quán)制度建立時間較短的我國有的人對此還不了解?？偰敲吹?2條中的“履行期限，是適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的?！百I賣合同分那么中的絕大多數(shù)條款，卻不適用于版權(quán)轉(zhuǎn)讓。但把無形財富轉(zhuǎn)讓等同于有形貨物買賣，恰恰是一些學(xué)者的主要

39、失誤。由于筆者在一書中對此已有專門的論述，這里只想再添加一個案例加以闡明。早年的論述中引證過瑞士等歐陸國家、加拿大、美國等英美法系國家的例子。但直接涉此問題的法院判決，還沒有過較典型的。1997年9月，日本東京法院就一家荷蘭公司訴所作的判決，可以說是較典型的。荷蘭公司戴馬特(DemartProAltePv)與薩爾瓦多HYPERLINK lunwentianxia/class_free/20_1.shtml藝術(shù)家達(dá)利(Dali)在1986年簽署了一項版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同(CopgrightAssignmentContract)，商定在1986年到2004年期間，達(dá)利的四幅畫在全世界的版權(quán)轉(zhuǎn)讓給該荷蘭公司

40、。1990年，在印制一份展覽會目錄及闡明的小冊子上，運用了這四幅畫。小冊子印制了8000冊，并由第二被告大丸公司(Daimarukk)出賣了7374冊。于是荷蘭公司訴及大丸公司進(jìn)犯其版權(quán)。東京法院在判決書中，專門就日本第61條(1)款中所稱“版權(quán)可全部轉(zhuǎn)讓，也可部分轉(zhuǎn)讓作了解釋，闡明“部分轉(zhuǎn)讓中的“部分，既包括有限的時間(有限期)例如只轉(zhuǎn)讓8年、10年，而后權(quán)益回歸，也包括有限的空間(有限地域，例如只轉(zhuǎn)讓作品的日本版權(quán)，不轉(zhuǎn)讓作品的美國版權(quán))。法院判決被告的行為構(gòu)成對荷蘭公司版權(quán)的進(jìn)犯，被告應(yīng)按日本第114條(2)款負(fù)賠償責(zé)任。這不僅為我國仍不了解知識產(chǎn)權(quán)特點的人們進(jìn)一步研討，提供了參考，而且

41、為司法機關(guān)外理類似糾紛，也提供了極有價值的參考。(三)合同的輔助維護(hù)如何納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道哥德斯坦(PaulGoldstein)提出的問題在數(shù)字技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)廣泛運用的現(xiàn)代，網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)臒o國界性、網(wǎng)絡(luò)上數(shù)字化信息的公開性，與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的地域及專有性發(fā)生了沖突。蓋勒(PaulGoldstein)曾提到：知識產(chǎn)權(quán)法的立法在這種沖突面前已顯得滯后與無力，必需回到HYPERLINK lunwentianxia/class_free/171_1.shtml歷史上曾閱歷過的借助合同維護(hù)及技術(shù)維護(hù)的輔助。哥德斯坦那么以為，只需把合同維護(hù)及技術(shù)維護(hù)納入了知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，其輔助作用才能夠發(fā)揚，甚至能夠變成起主導(dǎo)的作用。把技術(shù)維護(hù)納入知識產(chǎn)權(quán)法的軌道，世界知識產(chǎn)權(quán)組織已經(jīng)過1996年的兩個公約去做了，而且已有一部分國家跟了上去。但如何把合同維護(hù)納入這一軌道，還僅僅是哥德斯坦提出的一個尚無答案的問題。不過，在中國既然曾經(jīng)留給知識產(chǎn)權(quán)單行法以較大的制定知識產(chǎn)權(quán)合同規(guī)范的余地，我們還是大有文章可作的。首先，我們需求補上現(xiàn)有法中未必專門針對網(wǎng)絡(luò)問題的、曾經(jīng)發(fā)現(xiàn)的缺乏。不少國家在奉