“新官”能否理“舊賬”？-由一起特殊的行政案例引發(fā)的法律思

1、.：.；“新官能否理“舊賬？由一同特殊的行政案例引發(fā)的法律思索法學(xué)論文新官不理舊賬中國官場的古訓(xùn)中國有句老話：“新官不理舊賬。是指新上任的官吏對其前任經(jīng)手的案件不會自動重審，更不會自動翻案，否那么會給本人招來費(fèi)事。但是有一同“新官理舊賬的特殊案件，頗耐人尋味。1998年5月至9月，國務(wù)院A機(jī)關(guān)的職能部門B司對國有企業(yè)C公司執(zhí)行了財(cái)務(wù)檢查。1999年3月，A機(jī)關(guān)就查出的違規(guī)違法問題，對C公司作了處分。C公司要求聽證，A機(jī)關(guān)指定機(jī)關(guān)黨組成員兼B司司長1998年10月接任司長職務(wù)為聽證會主持人，于1999年4月舉行了聽證會。聽證結(jié)果維持原處分決議。本案的特殊之處就在于聽證主持人的身份，既是機(jī)關(guān)指點(diǎn)集

2、體成員，又是案件調(diào)查執(zhí)行部門的擔(dān)任人；而對C公司的檢查，是由該主持人的前任執(zhí)行的。用該主持人本人的話來講，這顯然不符合“新官不理舊賬的情理。另外，A機(jī)關(guān)作為國務(wù)院部委，是國家最高一級行業(yè)主管部門；行政主體的特殊性使此案更具典型意義。那么，這位主持人作為B司的“新官，應(yīng)不應(yīng)該去理“舊賬呢？Nemodebetessejudexinpropriacausa西方法律的格言這句拉丁文的意思是：任何人不得在本人的案件中充任法官。1這起聽證案的關(guān)鍵在于，該黨組成員兼B司司長能否具備聽證主持人的資歷。A機(jī)關(guān)向C公司發(fā)出處分決議是在1999年3月，而主持人接任司長職務(wù)是在1998年10月很顯然，他沒有主持資歷；

3、這筆“賬不是“舊賬，而是他本人經(jīng)手的“賬；他充任了本人案件的法官。然而，假設(shè)該主持人是在作出處分決議后繼任B司司長的，他處置的完全是真正的“舊賬，那又會怎樣呢？這將在下文進(jìn)一步討論。實(shí)體問題關(guān)于行政主體及行政主體資歷我國第四十二條第四款規(guī)定：“聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持。這在立法技術(shù)上屬典型的“排除性規(guī)定。排除條件少，那么未被排除者的范圍就廣?！耙慕雷值刂v，“非本案調(diào)查人員可以是A部委內(nèi)除B司以外的職能部門及其任務(wù)人員，可以是A機(jī)關(guān)的首長，甚至可以是B司內(nèi)未參與對C公司檢查的任務(wù)人員，更有甚者可以是B司內(nèi)未參與對C公司檢查，但參與起草對C公司處分決議的任務(wù)人員！單就字面了解，的這

4、一規(guī)定會被執(zhí)行者有意無意地做出多種不同的解釋。但是，我們面對的是莊嚴(yán)神圣的國家法律。法律有其嚴(yán)密的邏輯，執(zhí)法者不能僅按字面簡單地背誦和生硬地執(zhí)行法條，而應(yīng)該透過法條的文字外殼，探求和了解蘊(yùn)涵在其背后的法的精神本質(zhì)。只需這樣，法律才干真正起到應(yīng)起的作用。大多數(shù)科學(xué)，都有被稱作“公理的根本法那么。這些公理在本學(xué)科研討范圍內(nèi)都無需證明，由于它們是“不證自明的，是整個(gè)學(xué)科的基石，是本學(xué)科其他規(guī)律通常稱作“定理、“規(guī)那么等的推理根底，如傳統(tǒng)幾何學(xué)中的“兩點(diǎn)之間直線間隔 最短、會計(jì)學(xué)中的“主體可繼續(xù)運(yùn)營等。公法中的“公理之一，就是國家主權(quán)即對內(nèi)最高統(tǒng)治權(quán)和對外獨(dú)立自主外交權(quán)的永久性的繼續(xù)存在。超越這一規(guī)那

5、么的命題，通常不屬法學(xué)而屬政治學(xué)研討的范疇。詳細(xì)到本文所舉案例，不論國家的國體、政體如何改動，政府如何換屆更迭，政府各職能部門如何設(shè)立和撤并，各職能部門中改換了多少任官吏和公務(wù)人員，國家都有權(quán)對國有企業(yè)、國有資產(chǎn)進(jìn)展監(jiān)管和檢查，這是國家主權(quán)的一種詳細(xì)運(yùn)用，是一種國家行政權(quán)益，且這種權(quán)益是繼續(xù)的。反過來講，如今主管國有企業(yè)C的行政機(jī)關(guān)A，未來能夠因政府機(jī)構(gòu)調(diào)整而被撤換為X，但不論怎樣，只需C公司還是國有企業(yè)，就一定有某個(gè)行政機(jī)關(guān)代表國家來對其行使監(jiān)管權(quán)和檢查權(quán)。這可以以為是由上述公法“公理推導(dǎo)出的“定理。行使行政權(quán)益，就必然有行政行為，這時(shí)就出現(xiàn)了行政行為主體或者行政主體的問題。通常情況下，行政

6、行為主體是行政機(jī)關(guān)2.任何未經(jīng)國家法律授權(quán)的個(gè)人，包括機(jī)關(guān)任務(wù)人員，即使是作為機(jī)關(guān)法定代表人的機(jī)關(guān)首長，都不具備行政主體資歷；不能將行政行為的主體和詳細(xì)執(zhí)行人員混為一談。由于這涉及公法的另一個(gè)“公理主權(quán)在民，即國家主權(quán)是屬于人民的、絕對的、至高無上的權(quán)益。按照讓?雅克?盧梭在3中的論述，“主權(quán)的本質(zhì)就是人民公意4的運(yùn)用；人民公意以人格化的次序和法的方式出現(xiàn)，就是主權(quán)者；人民經(jīng)過法，根據(jù)治理國家的各種詳細(xì)需求，組建各專門職權(quán)機(jī)關(guān)，并將執(zhí)行主權(quán)的各種權(quán)益，包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)等賦予這些職權(quán)機(jī)關(guān)而非個(gè)人；除了機(jī)關(guān)包括獨(dú)任制機(jī)關(guān)，任何私法法人、自然人或其集團(tuán)都無權(quán)以“主權(quán)者的身份出現(xiàn)，否那么就能

7、夠使個(gè)人意志或者部分人的“眾意凌駕于公意之上，導(dǎo)致民主甚至獨(dú)裁。在哲學(xué)范疇中，行為普遍有其對象，雖然客觀對象和客觀對象之間有時(shí)會出現(xiàn)偏向。而在法律范疇中，對納入法律調(diào)整的行為及其對象都有確切的規(guī)定。行政法范疇中也不外如此。行政機(jī)關(guān)管理的對象既有民間的自然人、法人和其他組織，也包括本身的下屬機(jī)關(guān)及其任務(wù)人員；對應(yīng)這兩種情況，行政機(jī)關(guān)或者是作為外部行政主體，或者是作為內(nèi)部行政主體出現(xiàn)。在本文所舉案例中，A機(jī)關(guān)恰恰兼具外部和內(nèi)部行政主體的雙重資歷和身份；主持人是代表A機(jī)關(guān)的，但也可以同時(shí)代表B司?；谛姓袨橹黧w的觀念，應(yīng)將第四十二條第四款所規(guī)定的“本案調(diào)查人員作為一個(gè)整體加以對待，賦予其主體含義。

8、說得再明確一些，“本案調(diào)查人員應(yīng)指B司整體，由于相對于A機(jī)關(guān)，它“本案調(diào)查人員的集合是一個(gè)內(nèi)部行政主體；作為財(cái)務(wù)檢查這種詳細(xì)行政行為的詳細(xì)執(zhí)行者，作為C公司的相對一方，它是一個(gè)具有不完全行政行為才干的外部行政主體。只需是B司的成員，不論能否實(shí)踐參與了對C的檢查，或者未參與檢查行動但參與了處分決議的制定，或者兩者都沒有做，均應(yīng)歸入“本案調(diào)查人員的集合，司長當(dāng)然也不例外應(yīng)該說更不能例外。行政聽證的目的就是“兼聽那么明，保證最終公正地作出行政決議；因此公正性是聽證程序的第一要求，任何人在與本人有關(guān)的案件中不能同時(shí)充任原告、證人和法官中的任何兩者甚至三者。所以在此案中，B司司長即使是A機(jī)關(guān)指點(diǎn)集體的成

9、員，在普通意義上具有代表A機(jī)關(guān)的資歷，也不應(yīng)該坐到聽證主持人的位置上。以上基于行政行為主體的觀念，對法條中“本案調(diào)查人員的概念做了擴(kuò)張性的解釋，從邏輯上對這一概念的內(nèi)涵僅作了“執(zhí)行了相應(yīng)的詳細(xì)行政行為和“具有相應(yīng)的行政主體資歷的規(guī)定，減少了概念的內(nèi)涵，這樣它的外延就擴(kuò)展了。這就可以防止本節(jié)開頭提到的對法條規(guī)定有意無意做出多種解釋，從而擴(kuò)展“非本案調(diào)查人員范圍的問題。當(dāng)然，從立法技術(shù)角度講，無妨采取列舉加排除的方法，使法條本身更加明確。如美國556b條款關(guān)于聽證主持人的規(guī)定就是如此5.然而問題并未到此為止。假設(shè)舉行聽證的不是對C公司作出處分決議的A機(jī)關(guān)，而是其上級機(jī)關(guān)國務(wù)院，不就可以防止這種“內(nèi)

10、部主體資歷與外部主體資歷相矛盾的情況嗎？這固然是主體問題，但更多地具有程序法的意義，將在下一節(jié)接著討論。 程序問題關(guān)于行政程序的職能分別原那么及其他行政聽證程序與司法程序類似，它們都是為了追求正義。為了給當(dāng)事人以正義，就必需使程序本身表達(dá)民主原那么，以防正義被民主所剝奪。而職能分別是民主的前提，倘非如此那么極難防止權(quán)益過分集中所導(dǎo)致的民主。所以兩種程序都確立了職能分別原那么?！叭魏稳瞬荒茉谂c本人有關(guān)的案件中同時(shí)充任原告、證人和審問官就是這一原那么的詳細(xì)表達(dá)。這就是第四十二條第四款規(guī)定主持人應(yīng)是非本案調(diào)查人員的法理根據(jù)。但行政聽證程序與司法程序又有很大不同。凡事有其長那么必有其短，比如物理學(xué)的杠

11、桿原理杠桿動力臂越長那么越省力，但同時(shí)越費(fèi)間隔 ；司法程序固然嚴(yán)密且權(quán)威性更高，但惟其如此也費(fèi)時(shí)費(fèi)力甚至?xí)缛漳途茫傮w本錢較高。行政程序相對更注重效率性，由于從總體上講，行政職權(quán)部門處置的事務(wù)具有全面性，幾乎涉及日常社會生活的每個(gè)方面，相對于立法、司法等其他職權(quán)部門的事務(wù)，范圍和內(nèi)容要繁雜得多，且專業(yè)性更強(qiáng)。因此行政程序在一定范圍內(nèi)允許職能交融，以避繁就簡，提高效率。實(shí)際中，除非特別必要，普通由行政機(jī)關(guān)對本機(jī)關(guān)的行政事項(xiàng)進(jìn)展聽證，不用由其上級機(jī)關(guān)舉行?？v觀世界各國行政程序法，普通都允許行政機(jī)關(guān)就本身處置的行政事項(xiàng)舉行聽證。如美國556b條款所列舉的聽證主辦者第1項(xiàng)即為“機(jī)關(guān)。又如西班牙1992

12、年第六編第三章第四節(jié)第84條第1款對聽證程序規(guī)定：“審理程序后，并緊接著在起草判決建議前，應(yīng)告知利害關(guān)系人或其代表，6此處“審理、“起草判決建議和“告知利害關(guān)系人的主語顯然是行政機(jī)關(guān)，而且是同一個(gè)機(jī)關(guān)。但是，職能交融的前提依然是職能分別原那么，也就是說，職能交融是職能分別原那么下有限的職能交融。本文所舉案例中，A機(jī)關(guān)雖然是對本人作出的行政處分事項(xiàng)進(jìn)展聽證，但聽證根本上是一種行政性質(zhì)的準(zhǔn)司法程序，主持人與本案調(diào)查人員的職能必需分別，才干做到公正。尤其要強(qiáng)調(diào)的是，主持人本身作為執(zhí)行本案調(diào)查的部門的擔(dān)任人，依其職權(quán)必然有權(quán)益也有義務(wù)處置本部門的一切行政事務(wù)，聽取手下任務(wù)人員自然包括參與本案調(diào)查的人員

13、的報(bào)告，向手下下達(dá)行政命令和指令，與他的手下實(shí)踐構(gòu)成了一種“一方面接觸，那么聽證必失之公允。有的學(xué)者以為聽證制度是現(xiàn)代行政程序法的中心制度7.筆者覺得這一觀念值得商榷，但是假設(shè)說聽證制度是行政民主的詳細(xì)表達(dá)那么決不為過。民主權(quán)益是屬于實(shí)體的，權(quán)益在實(shí)體的行為中動態(tài)地表達(dá)；存在法律意義的行為，那么必然存在程序。非經(jīng)合法程序那么無法保證明體的權(quán)益。所以法學(xué)上有“以程序制約實(shí)體之說。有位法學(xué)家說過：“假設(shè)有兩個(gè)國家任我選擇其中一個(gè)實(shí)體法是民主的，程序法是民主的；而另一個(gè)恰好相反我寧可選擇后者。程序法的重要性由此可見一斑。而程序法的根本原那么之一就是職能分別。權(quán)益的分別和制衡是民主的前提；民主和獨(dú)裁勢

14、必將國家推向?yàn)?zāi)難。歷史在此留下了無數(shù)前車之鑒。有句話講得很好：“權(quán)益惟其有限，方才有效。8試想，一個(gè)人管的事情過多，能將一切的事都管好嗎？再“鉆牛角尖新官究竟能不能理“舊賬？話題再轉(zhuǎn)回來，新官究竟能不能理“舊賬？答案是：有時(shí)可以，而且必需；有時(shí)那么萬萬不可。讓我們重新回到實(shí)體問題上來。公法“主權(quán)在民的公理推出一項(xiàng)定理主權(quán)不可處分。道理很簡單：主權(quán)屬于人民而不屬于官員，甚至也不屬于國家機(jī)關(guān)；國家機(jī)關(guān)是人民的“代理人“機(jī)關(guān)一詞在英語中是agency，官員和公務(wù)人員是人民的“公仆“公務(wù)員英語作civilservant。任何一個(gè)民主國家包括其職權(quán)機(jī)關(guān)，都不因其指點(diǎn)人今天姓王而姓“王，明天姓張而改成姓“

15、張；行政機(jī)關(guān)內(nèi)部機(jī)構(gòu)的職能不因其指點(diǎn)人和職員的更替而中止并重啟。任何官員和公務(wù)員到任時(shí)，必需將其前任所承當(dāng)?shù)囊磺新殑?wù)權(quán)益和義務(wù)無條件地、毫無保管、一絲不差地予以承繼，承當(dāng)?shù)奖救松砩?，不得自行處分。這是法律規(guī)定的，法律代表的是人民的意志。法律規(guī)定承當(dāng)?shù)穆殭?quán)是A+B，就不能只行使A或B，由于這是失職、瀆職；行使的是A+B+C，超出法定范圍，就是越權(quán)；即使屬于A+B的范圍，假設(shè)行使不當(dāng)，也是濫用職權(quán)。所以，能理“舊賬與否，取決于法律對職權(quán)主體及其職權(quán)的規(guī)定，必需嚴(yán)厲遵照執(zhí)行。為官之人，謹(jǐn)記，切記！剩余的思索怎樣運(yùn)用法律？法律終究能做什么？筆者本人是一名國家公務(wù)員。在國家機(jī)關(guān)里流行一句調(diào)侃話：“要領(lǐng)會

16、指點(diǎn)的意圖。假設(shè)拋開此話“溜須拍馬的含義，正面的意思應(yīng)該是正確了解指點(diǎn)指令的意思，才會把指點(diǎn)交辦的事項(xiàng)辦好。這不由讓筆者聯(lián)想到執(zhí)法者和法律的關(guān)系。毫無疑問，執(zhí)法必先知法。但是對法律的誤解會導(dǎo)致執(zhí)法失當(dāng)。所以對執(zhí)法者來說，正確了解法律是必要的。西方有句法諺：“Legesnonverbis，sedrebus，suntimpositae.9意思是：法律的推行不取決于文字，而取決于現(xiàn)實(shí)。這句話有教育執(zhí)法者不要僅靠文字而要靠行動去推行法律的意思，還有一層意思，就是要執(zhí)法者必需實(shí)事求是，不拘泥于文字，而是要透過法律的文字外殼，去探求法律的精神本質(zhì)。然而，執(zhí)法者個(gè)人的客觀了解力畢竟是有限的，能夠誤解法律，而

17、且能夠以個(gè)人行為錯誤地取代國家行為，這就需求有法律解釋權(quán)的國家機(jī)構(gòu)經(jīng)過國家行為來解釋法律。另外，法律調(diào)整的對象社會生活是豐富多彩且不斷變化的，而法律規(guī)定是概括的且相對固定的，因此在運(yùn)用法律時(shí)必然會出現(xiàn)詳細(xì)現(xiàn)實(shí)與法條的出入，就象本文中的聽證案例，問題的焦點(diǎn)就在于對法條中“非本案調(diào)查人員概念的了解，這時(shí)對法律的解釋就尤為重要。既然法律是用來調(diào)整社會生活的國家強(qiáng)迫性規(guī)范，那么對它的解釋就不能違背它的初衷。這就是法律解釋中所謂的“法律目的論10.立法者與法律的關(guān)系也不外乎如此。法律是人民公意的表達(dá)。立法者必需清楚本人手中的立法權(quán)是人民給的，本人是在代表人民立法。這就要求立法者“從人民中來，到人民中去，

18、熟習(xí)社會生活，了解人民的需求。這樣，制定出來的法律才干嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)，才干行之有效。立法者還必需明白，“制造法律不是表現(xiàn)本人政績的手段，不然經(jīng)他們手產(chǎn)生的法律也都是空洞的、慘白的、脫離社會生活實(shí)踐的；這樣的法律數(shù)量再多，也不能叫做“法制完備。在國家立法機(jī)關(guān)，衡量立法任務(wù)者政績的規(guī)范決不只在于此。況且，真正完備的法制不僅是“有法可依，還應(yīng)該是“有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。對法律的尊崇，不是其強(qiáng)迫力，而是其被信仰。惡法固然會招致抵觸和對抗，而法律制定得再好，假設(shè)執(zhí)行不當(dāng)，落不到實(shí)處，使人民對其失卻了自信心，也會在實(shí)踐上失去效能。筆者做了十余年“公仆，混跡“官場，也見識了不少社會景象，并且由于某些特殊

19、的緣由，參與過一些國家級特、大、要案的調(diào)查、審理任務(wù)，其中也曾走過彎路，可謂感觸良多。我想說的只需一句：法律是神圣的，法律是科學(xué)的，法律不是萬能的。讓我們記住那句古老的格言：Jurispraeceptasunthaec：honestevivere，alterumnonlaedere，suumcuiquetribuere.Therearethepreceptsofthelaw：Tolivehonorably，tohurtnobody，torendertoeveryonehisdue.法律的格言是這樣的：面子地生活，不損傷任何人，使人們各得其所。注釋1相應(yīng)的英文：Nomanoughttobeaju

20、dgeinhisowncause.見修訂本法律1999年1月版，第526頁。2這不排除經(jīng)過國家法定授權(quán)的個(gè)人具有“國家機(jī)關(guān)的主體資歷，這就是通常所說的“獨(dú)任制。如根據(jù)的規(guī)定，中華人民共和國主席就具有國家機(jī)關(guān)的主體資歷。3parJeanJacquesRousseau.本文參考的中譯本是商務(wù)印書館1980年2月修訂第2版，何兆武譯。4按照歷史唯物主義觀念，“人民的概念在不同的歷史時(shí)期有不同含義。至于“公意，實(shí)踐是統(tǒng)治階級的意志；而“法律是上升為國家意志的統(tǒng)治階級意志。這是客觀存在，絲毫不需求粉飾的。在以私有制為根底的階級社會，“主權(quán)在民的觀念一定程度上帶有理想化顏色。而法學(xué)范疇內(nèi)，也存在所謂“應(yīng)然

21、與“實(shí)然的概念。筆者以為，這兩者是對立的一致，不是截然相斥的。5美國第556條b款是這樣規(guī)定的：“b主持接納證據(jù)的應(yīng)是1機(jī)關(guān)；2構(gòu)成機(jī)關(guān)指點(diǎn)集體的一個(gè)或多個(gè)成員；或3根據(jù)本編第3105條任命的一名或多名行政法官。本節(jié)的規(guī)定并不取代由法律特別規(guī)定或按法律要求特別指定的委員會，或由機(jī)關(guān)其他雇員舉行或主持的特別程序的全部或一部分?！霸氖牵骸癰Thereshallpresideatthetakingofevidence1theagency；2oneormoremembersofthebodywhichcomprisestheagency；or3oneormoreadministrativelawju

22、dgesappointedundersection3105ofthistitle.Thissubchapterdoesnotsupersedetheconductofspecifiedclassesofproceedings，inwholeorinpart，byorbeforeboardsorotheremployeesspeciallyprovidedforbyordesignatedunderstatute“本文所引美國為1998年修訂的第五編第5章Quotedas“TheFederalAdministrativeProcedureAct，5U.S.C.，ch.5。英文本下載自美國Offi

23、ceoftheLawRevisionCounsel法律修訂咨議局及U.S.HouseofRepresentatives美國眾議院的官方因特網(wǎng)網(wǎng)站；中譯本參考，中國法制1999年1月版，第79頁。6參見應(yīng)松年主編，中國法制1999年1月版，第308頁。7見王萬華著中國法制2000年11月版第七章。8“權(quán)益只需它是有限的，它才是有效的。美國聯(lián)邦上訴法院第五巡回區(qū)法官ThomasM.Reavley語。原刊1998年1月30日，援用于賀衛(wèi)方編中國政法大學(xué)1998年10月版第260頁。9相應(yīng)的英文是：Lawsareimposed，notonwords，butthings.見修訂本，法律1999年1月版，第456頁。1019世紀(jì)末德國功利主義法學(xué)家魯?shù)婪蝰T耶林RudolfvonJhering就是這一學(xué)說的代表。參考文獻(xiàn)中華人民共和國憲法，1982年12月4日第五屆全國人民代表大會第五次會議經(jīng)過，1982年12月4日全國人民代表大會公告公布施行，憲法1988年、1993年、1999年修正案THEFEDERALADMINISTRATIVEPROCEDUREACTquotedas：5U.S.C.，ch.5，Chap