FIDIC合同-索賠條件和案例分析

1、.：.；FIDIC合同索賠條件和案例分析jianlishi/3498/index_4.html編輯整理： HYPERLINK jianlishi t _blank 中國注冊監(jiān)理師考試網(wǎng)文章日期：2021-2-26 8:46:53 HYPERLINK jianlishi/print/show.asp?ID=3498 t _blank 打印FIDIC合同的框架關(guān)系是業(yè)主、咨詢工程師、承包商之間的三位一體。 咨詢工程師在業(yè)主與承包商之間起著過濾器和篩子的作用，他應(yīng)該在業(yè)主與承包商之間獨立地根據(jù)合同秉公決斷，即將有關(guān)的合同條款套用到發(fā)生的詳細(xì)事件上，公正無倚地監(jiān)視工程實施。 咨詢工程師并不作為合同中的

2、任何一方，因此為了工程實施，他有權(quán)作為中間人對業(yè)主和承包商發(fā)出指令并約束雙方，行使法律上準(zhǔn)仲裁人的權(quán)益，業(yè)主無權(quán)影響甚至干涉咨詢工程師的決議。同時，承包商應(yīng)該切記：業(yè)主為咨詢工程師所提供的效力支付薪水。在這個意義上，可以說業(yè)主又是咨詢工程師的主人。 作為承包商，履約過程中日常任務(wù)主要是與咨詢工程師交往，許多詳細(xì)事宜在實施前需先獲其認(rèn)可及引薦。要特別留意，與咨詢工程師和業(yè)主的一切往來必需采用書面方式，函件中應(yīng)盡量引據(jù)合同條款及有關(guān)現(xiàn)實，并建立發(fā)文的簽收制度，做到有理有據(jù)。 中國土木工程公司在某國承建的一個公路工程系采用FIDIC合同1977年第三版，合同額為981萬美圓，工期24個月，咨詢工程師

3、英國一家老牌咨詢公司。 工程在實施過程中，遇到該國與鄰國發(fā)生爭端，鄰國一方面封鎖兩國邊境，停頓向這個內(nèi)陸國家提供燃油，呵斥工程主體工程停工9個多月，為合同工期的37%強，屬于艱苦風(fēng)險。我方依合同有關(guān)條款，據(jù)理力爭，經(jīng)過一年多的艱苦交涉，最后獲得燃油危機索賠勝利。索賠金額達429萬美圓，是合同額的44%，并就此順延工期29個月。 該工程在燃油危機發(fā)生后，在與咨詢工程師及業(yè)主的索賠交涉中，經(jīng)過仔細(xì)研讀標(biāo)書，我們主要運用了FIDIC合同以下有關(guān)條款。 第2款咨詢工程師的權(quán)益和義務(wù) 業(yè)主普通在合同特殊條款中參與限定：“對于給承包商添加額外費用、核定索賠金額、確認(rèn)延伸工期等將導(dǎo)致工程追加開支的決議，咨詢

4、工程師必需事先報經(jīng)業(yè)主同意。中國土木工程公司承建的該工程即加列特殊條款第2.3款，添加對咨詢工程師的權(quán)益限制。所以，應(yīng)該留意在努力做好咨詢工程師引導(dǎo)任務(wù)的同時，切不可忽視業(yè)主在決議索賠、延伸工期時的重要作用。 在索賠過程中，咨詢工程師多次援用此款的限定，推托無權(quán)決議對工程添加額外費用。因此，要隨時協(xié)調(diào)并處置好業(yè)主、咨詢工程師和承包商之間的三角關(guān)系第12款標(biāo)書的完備性 這是承包商在遇到不利的外界妨礙或條件時，維護本人、防備風(fēng)險而經(jīng)常運用的條款之一，屬FIDIC合同中心條款，是各類索賠的實際根據(jù)。在工程施工過程中，假設(shè)遇到外界條件或人為重妨礙，而這些又是一個有閱歷的承包商在報價和編制標(biāo)書時無法合理

5、預(yù)見到的，此時承包商可以根據(jù)該條款和第52.5款向業(yè)主提出索賠，或者要求咨詢工程師按第40.1款發(fā)出暫時停工令，追加額外費用。中國土木工程公司在工程實施中所遇燃油危機顯然是“一個有閱歷的承包商無法合理預(yù)見到的，咨詢工程師和業(yè)主對此均無異議，成認(rèn)屬于“人為妨礙。第13.1款應(yīng)遵照合同任務(wù) 該款明確規(guī)定承包商應(yīng)嚴(yán)厲按合同施工直至開工，以到達咨詢工程師的稱心為規(guī)范。但是，開宗明義地將這一規(guī)定限制在“除法律或?qū)嵺`上做不到的條件之下。因此，假設(shè)簽約后發(fā)生艱苦風(fēng)險事件致使合同中途受阻，承包商可根據(jù)這一限定及第66款而解除履約。 燃油危機的發(fā)生，使中國土木工程公司的履約“實踐上做不到道理很簡單：沒有燃油，無

6、法施工。因此，我方在燃油危機中采取的戰(zhàn)略是：要么與業(yè)主終止合同，要么使其支付令人稱心的索賠款，逼業(yè)主兩者取一，以終止合同為有力手段，促成巨額索賠第20.2款不測風(fēng)險 發(fā)生不測風(fēng)險的同時也伴隨有創(chuàng)收機遇，假設(shè)控制和利用得好，可以爭取到對我有利的經(jīng)濟索賠。該款屬FIDIC合同中心條款，應(yīng)與第12款、第52.5款、第65.5款共同運用。中國土木工程公司以為這兩個國家的關(guān)系緊張構(gòu)成敵對行為，由此導(dǎo)致的燃油危機是混亂，屬于不測風(fēng)險和特殊風(fēng)險，妨礙了我方正常履約，因此我方有權(quán)為此獲得業(yè)主的經(jīng)濟賠償，并得到了咨詢工程師的認(rèn)可和支持。這是我們索賠勝利的實際根底。 請留意，F(xiàn)IDIC合同1988年第四版對此做了

7、修正，改稱“業(yè)主的風(fēng)險，明確如遇這類風(fēng)險時由業(yè)主承當(dāng)經(jīng)濟損失，主要是由于不測風(fēng)險的說法并非非常清楚，而且容易誤解有人能夠爭辯說自然力的一切風(fēng)險都可以預(yù)見，不應(yīng)算做不測，所以很難檢驗。 第40.1款暫時停工 燃油危機發(fā)生后，中國土木工程公司即一再致函咨詢工程師，要求按此款規(guī)定發(fā)出暫時停工令，以便作為經(jīng)濟索賠及下步任務(wù)的法律根據(jù)。雖然該款授予咨詢工程師暫停工程進展的權(quán)益，但是，假設(shè)他出于某種目地而借口第2.3款限權(quán)回絕下停工令，那么在仲裁時仲裁人將了解當(dāng)時的實踐情況，確認(rèn)能否發(fā)生了第20.2款的風(fēng)險情形。假設(shè)屬實，仲裁人即可糾正咨詢工程師的錯誤，補下停工令并具有法律效能。 發(fā)生艱苦風(fēng)險事件后，對業(yè)

8、主和承包商最經(jīng)濟的處理方法就是暫時停工，以減少雙方費用。假設(shè)這時承包商即不能施工又沒有合法停工令，勢必呵斥一切人員、設(shè)備和資料等耗在工地，同時不斷發(fā)生未知費用，而業(yè)主應(yīng)為此承當(dāng)全部經(jīng)濟損失，只能增大業(yè)主的賠償金額。 雖然工程師管理合同的權(quán)益能夠有限，但假設(shè)所遇情形確需工程暫時停工，那么為了工程本身和業(yè)主、承包商雙方的利益，咨詢工程師無疑應(yīng)該發(fā)出停工令。第40.2款暫時停工超越90天 該工程因缺乏燃油供應(yīng)，停工達270多天。在實踐停工的第31天時，我方致函咨詢工程師要求繼續(xù)施工，而當(dāng)時根本沒有燃油供應(yīng)，復(fù)工僅是一句空話。在第90+28天后即又按此款規(guī)定提出與業(yè)主終止合同，并要求業(yè)主支付第69款業(yè)

9、主違約項下的索賠款。在交涉中應(yīng)特別留意做到有理、有利、有節(jié)。由于這條公路是進出該國首都的生命線，當(dāng)業(yè)主和咨詢工程師一再回絕終止合同后，我公司提出假設(shè)業(yè)主不愿終止合同，也可根據(jù)該款規(guī)定進展合同部分刪除，刪掉對我不利的曾經(jīng)停工超越90+28天之全部工程，將原合同視為無效合同，僅保管利潤豐厚的已有道路養(yǎng)護，由于該部分工程計價付款是采用很保守的英國點工規(guī)范。假設(shè)業(yè)主仍要求我公司實施原工程，那么屬于合同翻新，雙方必需協(xié)商調(diào)高有關(guān)單價。 第44款開工期限的延伸 延伸工期對于國際承包工程至關(guān)重要：既可防止合同罰款，又可索賠延期管理費。對于正常的工期延伸，承包商享有獲得補償延期管理費的合法權(quán)益。根據(jù)合同普通條

10、款，咨詢工程師確認(rèn)延伸工期即有法律效能。但是，業(yè)主通常在第2.3款的特殊條款中再限制咨詢工程師的權(quán)益，包括對因延伸工期而能夠呵斥工程添加費用等，把最終的決議權(quán)掌握在業(yè)主手中。 如遇業(yè)主或咨詢工程師無理回絕延期，承包商有權(quán)為此索賠趕工費。該工程原合同工期為24個月。經(jīng)過交涉，迄今我方已就各類風(fēng)險要素如燃油危機、罷工騷亂和業(yè)主征地延誤等，獲得咨詢工程師及業(yè)主正式書面確認(rèn)延伸35個月，其中燃油危機延伸29個月，罷工騷亂延伸2個月，業(yè)主征地延誤4個月。 第51.2款書面變卦令 該款與第1.2(3)款合用對承包商自我維護非常有用。假設(shè)遇咨詢工程師對事件不給予書面確認(rèn)，承包商可在7天內(nèi)書面確認(rèn)，而咨詢工程

11、師對這一確認(rèn)在14天內(nèi)不做出書面反駁，那么承包商的書面確認(rèn)即被以為是咨詢工程師的指令，由于根據(jù)第1.2(3)款之規(guī)定并不局限于變卦令。 燃油危機發(fā)生后，咨詢工程師拖而不發(fā)停工令，我方即按此條款書面確認(rèn)實踐停工，而咨詢工程師又根本無法否認(rèn)停工的現(xiàn)實，從不反駁我方發(fā)函。因此根據(jù)此條款，可以為咨詢工程師曾經(jīng)發(fā)出暫時停工令，并成為我方援用其他合同條款進展交涉的根底。 第52.5款索賠 這是FIDIC合同中心條款。 風(fēng)險出現(xiàn)的同時也就構(gòu)成了索賠環(huán)境，承包商應(yīng)在任何引起索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)提出經(jīng)濟索賠，并可就以下條目進展索暗： 1.直接費，如工費、料費、機械折舊費或機械閑置費； 2.管理費；3.趕工費

12、； 4.額外發(fā)生的工、料、機費； 5.延伸工期及延期管理費； 6.資金回收(Recapmlization)，在索賠時應(yīng)留意防止運用“利潤的提法； 7.業(yè)主拖延支付索賠而致使承包商損失的利息； 8.整理索賠時發(fā)生的費用(據(jù)實報銷)；等等。承包商的任何索賠都應(yīng)為書面的，并留意做好現(xiàn)場日志，及時提交索賠詳單和根據(jù)。 中國土木工程公司在有關(guān)索賠的函件中均反復(fù)援用該款，并按月提交索賠報告及證據(jù)。在交涉索賠時應(yīng)防止給人以借機敲索的印象，否那么能夠適得其反。索賠金額要有合同條款及現(xiàn)實根據(jù)，合情合理，證明承包商確有經(jīng)濟損失，以爭取咨詢工程師的同情和支持。 第60款驗工證書與支付 這是一條關(guān)鍵性條款，可以充分防

13、備業(yè)主付款才干的風(fēng)險，防止業(yè)主尋覓各種借口拖延支付。但業(yè)主通常在特殊條款中取消對其付款的天數(shù)限制或?qū)⑵谙薷臑?0天或90天。 對于前者，因?qū)僭敲磫栴}，承包商不應(yīng)接受，否那么對業(yè)主付款失控。承包工程這一商務(wù)活動的中心正是付款，驗工計價資金的周轉(zhuǎn)快慢對順利實施整個工程有著直接影響。假設(shè)業(yè)豐在合同規(guī)定期限內(nèi)不能按約付款，根據(jù)第69款屬嚴(yán)重違約，承包商就有提出終止合同的自動權(quán)。實際上，在終止原合同后假設(shè)業(yè)主要求承包商繼續(xù)履約，那么屬合同翻新，這時就要重新議標(biāo)并協(xié)商價錢，屆時承包商將處于非常有力的位置。假設(shè)承包商在綜合思索各種要素后不預(yù)備與業(yè)主終止合同，也可據(jù)此條款向業(yè)主索要拖期利息。 中國土木工程公

14、司在工程實施過程中，遇業(yè)主幾次拖延假設(shè)干天付款，即按該款規(guī)定致函并出示證據(jù)，均獲咨詢工程師引薦，批復(fù)支付拖期利息。 第65.5款特殊風(fēng)險 應(yīng)該與第12款、第20.2款、第52.5款等合用。發(fā)生這類風(fēng)險后，應(yīng)由業(yè)主承當(dāng)有關(guān)經(jīng)濟損失，由于承包商不能夠在招標(biāo)時將各種艱苦風(fēng)險折算成價錢放入總標(biāo)價。這種在報價時預(yù)列過多的特殊風(fēng)險基金之做法，并不經(jīng)濟且無疑將加大業(yè)主的工程本錢。FIDIC合同條款的合理之處就在于如遇各類風(fēng)險情況，業(yè)主將以索賠的方式賠償承包商因此呵斥的經(jīng)濟損失。 第66款合同中途受阻 當(dāng)履約過程中發(fā)生雙方無法控制的任何情況，災(zāi)難性地改動了簽約時的條件，這時可以抓住時機，利用該款排除艱苦風(fēng)險，

15、解除已簽不利合同。 中國土木工程公司所遇燃油危機就屬于這種情況，因此可以充分援用此款，借終止合同促成索賠，變風(fēng)險事件為創(chuàng)收良機，盡能夠減少承包商的風(fēng)險損失。 第67款爭端的處理 該條款對于排除艱苦風(fēng)險具有特別意義，是承包商防備風(fēng)險的主要措施之一。簽約前對于這一合同條款應(yīng)該特別留意，不宜接受對我不利的仲裁條款和機構(gòu)。由于一旦簽約，承包商只需履約的義務(wù)，幾乎無法否認(rèn)已簽法律文件，要想擺脫姿態(tài)、解除合同，只需求助于仲裁。 我方合同采用的是較公正的、國際通用的結(jié)合國國際貿(mào)易UNCITRAL仲裁規(guī)那么。起初，咨詢工程師的準(zhǔn)仲裁是按線性回歸的純數(shù)學(xué)方式，根據(jù)我方燃油危機前的驗工計價總額及有關(guān)曲線，向業(yè)主引

16、薦支付我公司175萬美圓索賠款。但是，我方不接受這一準(zhǔn)仲裁，并進而按該款提出付諸國際仲裁，同時請好國際名律師預(yù)備出庭。 根據(jù)該條款，仲裁人可以復(fù)查、修正并否決咨詢工程師過去的一切決議。業(yè)主這時開場懼怕仲裁敗訴，提出希望與我方友好協(xié)商處理爭端。 在按合同進展經(jīng)濟索賠的同時，我們也仔細(xì)分析了工程所在國的國情及其對華關(guān)系，配合加強外交活動，依托我國駐該國使館、經(jīng)參處的全力支持和協(xié)助 ，中國土木工程公司最后共拿回429萬美圓燃油危機索賠款。比咨詢工程師的引薦多拿回254萬美圓，由此可見仲裁條款的重要性。 第69款業(yè)主的違約 承包商對此款規(guī)定的業(yè)主違約行為應(yīng)了如指掌，時辰掌握自動權(quán)。由于簽約后必需雙方共同遵守履行，不能只是對承包商一方加以限制。在業(yè)主違約呵斥終止合同后，雙方仍可以自在協(xié)商有關(guān)承包商恢復(fù)任務(wù)、繼續(xù)實施原合同的問題，這時已構(gòu)成對承包商非常有利的合同翻新條件。 終止合同是一個重要的法律問題，除了合同條件本身之外，還要仔細(xì)審查合同法并分析各種相關(guān)要素，尤其是分析工程所在國的有關(guān)情況，以確定終止合同對雙方的影響。 強調(diào)咨詢工程師的重要作用及做好其引導(dǎo)任務(wù)，