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1、法律方法論第一篇法律方法之基本原理第二篇法律方法之具體形式第三篇法律方法之思維方式目錄第一篇 法律方法之基本原理 第一章 法律與方法 第二章 法律方法與法律語音 第三章 法律方法與法律淵源 第四章 法律方法與法理學(xué) 第一章 法律與方法 第一節(jié) 法律與方法的關(guān)系一、方法的含義與構(gòu)成（一）方法的含義在我國的有關(guān)詞典中，對(duì)“方法”一詞有多種解釋。就給定的條件而論，方法通常是建立在反映特定內(nèi)容的形式的基礎(chǔ)上的。（二）方法的構(gòu)成首先，方法是指某個(gè)有待實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)的確定。其次，方法意味著我們必須思考如何選擇實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的途徑與辦法。綜上所述，方法就是選擇目標(biāo)以及實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的途徑、措施、手段。第一章 法律與方法二、

2、法律與方法的聯(lián)系首先，法律與法律的方法同時(shí)產(chǎn)生與發(fā)展。其次，法律與法律的方法相互依賴、相互作用。再次，法律與法律的方法相互促進(jìn)、共同進(jìn)步。最后，法律與法律的方法相互約束，共同構(gòu)成法律實(shí)施的核心機(jī)制。第一章 法律與方法 第二節(jié) 法律方法及其特點(diǎn)一、法律方法的含義法律方法，簡(jiǎn)言之，就是指法律人為解決特定法律問題、糾紛和矛盾而采取的法律上正確的途徑、路徑、步驟、措施、手段。二、法律方法的特征（一）說理性法律是說理的。過去，許多人，甚至絕大多數(shù)教科書都認(rèn)為，法律主要是一種國家的暴力和強(qiáng)制。這個(gè)觀點(diǎn)是值得商榷的。第一章 法律與方法（二）法律性如果說，法律的目的是維護(hù)、創(chuàng)建公正的社會(huì)，那么，堅(jiān)守法律，則是

3、法律人的基本行為準(zhǔn)則。（三）正式性正式性也可以稱為體制性。（四）形式性法律上正確的路徑、步驟、措施等一般都是按照形式標(biāo)準(zhǔn)選取的第一章 法律與方法第三節(jié) 法律方法與相關(guān)“方法”一、法律方法與法學(xué)研究方法法學(xué)研究方法，一般屬于 “關(guān)于法律的思考”，關(guān)注的是法律的根本性問題。法律方法與法學(xué)研究方法在目的追求和價(jià)值關(guān)切點(diǎn)上是不同的。二、中國的法律方法與美國的法律方法我國的法律方法研究，就其對(duì)法律實(shí)踐問題的關(guān)心而言，與美國的法律方法是比較接近的。第一章 法律與方法我國的法律方法研究與美國的法律方法研究相比，首先，法律方法是作為一個(gè)學(xué)術(shù)概念被關(guān)注的。其次，法律制度的不同，法治發(fā)展水平不同，也造成中美兩國之

4、間在法律方法問題上所關(guān)注的問題有所不同。三、法律方法與法學(xué)方法論、法律方法論三、法律方法與法學(xué)方法論、法律方法論我國的法律方法與法學(xué)方法論、法律方法論實(shí)際上是非常不同的（僅就我國法學(xué)界而言）。目前，法律方法、法學(xué)方法論、法律方法論的研究人員經(jīng)常共同舉辦學(xué)術(shù)活動(dòng)，相互交流，這對(duì)法律方法等領(lǐng)域的研究發(fā)揮了積極的推動(dòng)作用。第一章 法律與方法思考題1什么是“方法”？學(xué)習(xí)法律，為什么要重視方法問題？2如此定義法律方法，說明了什么？3法律方法有哪些特征？4“說理性”為何被列為法律方法的首要特征？5在法律方法的運(yùn)用中，理性知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)知識(shí)都能發(fā)揮什么作用？第二章 法律方法與法律語言第一節(jié) 法律與語言的關(guān)系一、

5、語言溝通生活世界與“法律”世界當(dāng)使用法律建構(gòu)秩序的時(shí)候，不應(yīng)該忘記，法律是通過語言來表達(dá)這個(gè)秩序的形態(tài)的。立法者的活動(dòng)，是憑借語言進(jìn)行的。二、法律的權(quán)力表現(xiàn)為語言的權(quán)力權(quán)力是一種支配性的影響力。把法律世界轉(zhuǎn)化為生活世界或者把生活世界轉(zhuǎn)變?yōu)榉墒澜?，是所有法律工作者的共同愿望，而這個(gè)愿望的實(shí)現(xiàn)，無疑需要依靠權(quán)力的力量。第二章 法律方法與法律語言三、法律制度化語言的權(quán)力作為一種話語權(quán)力的法律，在其干預(yù)、影響其他話語形態(tài)的過程中，是通過一個(gè)個(gè)具體的規(guī)則和制度逐步證明法律語言自身的力量的。四、法律活動(dòng)體現(xiàn)為語言活動(dòng)首先，從總體上看，法律工作是國家權(quán)力支配下的語言活動(dòng)。其次，語言有自身的規(guī)律，語言的規(guī)律

6、制約著國家的權(quán)力。最后，人們的分歧與糾紛一般都是從對(duì)語言的分歧開始的，而分歧又都是在語言的邊緣地帶發(fā)生。第二章 法律方法與法律語言第二節(jié)法律語言與制度化一、法律與制度的關(guān)系（一）制度、法律制度的含義“制度”一詞最基本的含義就是：要求大家共同遵守的辦事規(guī)程或行動(dòng)準(zhǔn)則。法律制度，經(jīng)常被認(rèn)為就是法律所規(guī)定的制度，如我們所說的財(cái)產(chǎn)權(quán)制度、合同制度、婚姻制度、死刑制度、訴訟制度，等等，都離不開法律的規(guī)定。第二章 法律方法與法律語言（二）法律與制度的聯(lián)系與區(qū)別首先，現(xiàn)代社會(huì)，任何制度都是以法律為基礎(chǔ)的，不能違反法律的規(guī)定。其次，法律和制度對(duì)法律人個(gè)人的行為都有約束作用。最后，制度，包括法律制度，都是在博弈

7、過程中形成的，其中發(fā)揮作用的因素并不僅僅是法律。二、制度化與再制度化中的法律語言（一）制度化與再制度化的含義制度化，通常是指某個(gè)群體和組織的社會(huì)生活從特殊的、不固定的方式向被普遍認(rèn)可的固定化模式的轉(zhuǎn)化過程。再制度化即又制度化，指的是不斷地制度化的過程。第二章 法律方法與法律語言（二）法律語言在制度化與再制度化中的作用首先，法律語言在制度化與再制度化過程中的穩(wěn)定運(yùn)用，促成文明秩序的形成。其次，制度化與再制度化體現(xiàn)了通過法律語言強(qiáng)化社會(huì)或社會(huì)成員的組織性、整合資源的積極作用。最后，通過法律語言的廣泛使用，推進(jìn)制度化與再制度化，具有內(nèi)化法律規(guī)則、穩(wěn)定行為預(yù)期、提升規(guī)則約束力的積極作用。第二章 法律方

8、法與法律語言第三節(jié) 法律語言的特征與類型一、法律語言的特征準(zhǔn)確、確定、簡(jiǎn)明、扼要等，這是人們通常喜歡用來描述法律語言特點(diǎn)的詞匯。（一）法律語言的對(duì)抗性法律語言總是基于一種假定的對(duì)抗?fàn)顟B(tài)而被設(shè)計(jì)和使用。（二）法律語言的規(guī)范性這里的規(guī)范性有兩層含義。（三）法律語言的專業(yè)性（四）法律語言的強(qiáng)制性（五）法律語言的社會(huì)性第二章 法律方法與法律語言二、法律語言的種類（一）有關(guān)書面、口頭、肢體的語言形式（二）有關(guān)人、物、行為的語詞類型（三）有關(guān)授權(quán)性、禁止性、義務(wù)性的語句結(jié)構(gòu)（四）有關(guān)庭審、談判、調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、會(huì)見活動(dòng)的語言形式第二章 法律方法與法律語言思考題1生活世界與法律世界為什么需要語言進(jìn)行溝

9、通？2法律的權(quán)力為什么又是語言的權(quán)力？3法律與制度是什么關(guān)系？為什么不直接使用法律制度一詞？4法律語言在制度化與再制度化過程中能夠發(fā)揮什么作用？5法律語言的特點(diǎn)有哪些？法律語言的對(duì)抗性又包含什么問題？第三章 法律方法與法律淵源第一節(jié) 法律淵源的含義和功能一、法律淵源的含義（一）實(shí)質(zhì)意義的法律淵源與形式意義的法律淵源1實(shí)質(zhì)意義的法律淵源 2形式意義的法律淵源（二）直接法律淵源與間接法律淵源以能否直接應(yīng)用為標(biāo)準(zhǔn)，形式意義的法律淵源可以分為直接法律淵源和間接法律淵源。1直接法律淵源2、間接法律淵源第三章 法律方法與法律淵源（三）司法的法律淵源和行政的法律淵源1司法的法律淵源司法的法律淵源是指，對(duì)法官

10、審理案件有拘束力或影響力的不同效力等級(jí)的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。 2行政的法律淵源行政的法律淵源是指，對(duì)行政主體作出行政行為有拘束力或影響力的不同效力等級(jí)的法律規(guī)范的表現(xiàn)形式。第三章 法律方法與法律淵源二、法律淵源的功能從法律方法的角度看，法律淵源有兩個(gè)功能：（一）“法律淵源是法官發(fā)現(xiàn)法律的大致場(chǎng)所”（二）法律淵源是法律適用者識(shí)別法律、化解法律沖突、進(jìn)而填補(bǔ)法律漏洞的基礎(chǔ)和來源第三章 法律方法與法律淵源第二節(jié) 法律淵源的類型與適用一、法律淵源的類型（一）直接法律淵源1憲法2法律3行政法規(guī)4地方性法規(guī)5民族自治條例和單行條例6規(guī)章規(guī)章是行政的法律淵源。但是，規(guī)章不必然是司法的法律淵源。第三章 法律方

11、法與法律淵源7法律解釋（1）立法解釋（2）行政解釋（3）司法解釋8國際條約和國際慣例從各國的實(shí)踐來看，國際條約在國內(nèi)的適用可概括為三種：（1）轉(zhuǎn)化（2）并入（3）混合模式第三章 法律方法與法律淵源（二）間接法律淵源1習(xí)慣2法理3指導(dǎo)性案例4公共政策5章程與合同二、法律淵源的適用（一）法條競(jìng)合法條競(jìng)合是指由于兩個(gè)或兩個(gè)以上的法條的構(gòu)成要件全部或部分重合，而導(dǎo)致同一案件事實(shí)同時(shí)符合它們所規(guī)范的情形，于是相對(duì)于該案件事實(shí)，這些法條便處于競(jìng)合狀態(tài)。第三章 法律方法與法律淵源（二）法條競(jìng)合的解決1上位法優(yōu)于下位法2特別法優(yōu)于一般法3新法優(yōu)于舊法4如果處于同一位階的法律之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定既存在新法與舊法

12、之關(guān)系，也存在特別法與一般法之關(guān)系，那么就要根據(jù)不同情形區(qū)別對(duì)待5地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用6部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定不一致第三章 法律方法與法律淵源第三節(jié) 法條：法律淵源的基本單元一、法條的概念、特征與功能（一）法條的概念法條是具有規(guī)范意義的語詞文句，是立法技術(shù)的產(chǎn)物，在制定法上的表現(xiàn)就是一個(gè)一個(gè)的條文。（二）法條的特征1規(guī)范性2普遍性（三）法條、法律規(guī)定與法秩序1法秩序由法律規(guī)定組成，法律規(guī)定由法條組成2法條是法律規(guī)定的組成部分3法律規(guī)定是法秩序的組成部分第三章 法律方法與法律淵源二、完全法條（一）概念所謂完全法條，是指同時(shí)兼?zhèn)錁?gòu)成要件和法效果兩個(gè)部

13、分的法條（二）完全法條的構(gòu)成1構(gòu)成要件構(gòu)成要件，指的是權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定。2法律效果法律效果，是指法律對(duì)具有法律意義的行為所賦予的某種結(jié)果。第三章 法律方法與法律淵源三、不完全法條（一）概念法律中的很多法條不是完全法條。（二）不完全法條的類型1說明性法條2限制性法條3引用性法條4擬制性法條第三章 法律方法與法律淵源思考題1什么是形式意義上的法律淵源？2簡(jiǎn)述司法的法律淵源與行政的法律淵源的區(qū)別。3簡(jiǎn)述間接法律淵源的司法功能。4結(jié)合立法法和最高人民法院 關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要 （法200496號(hào)）的相關(guān)規(guī)定，談?wù)勎覈蓻_突的解決機(jī)制。5簡(jiǎn)述我國法律淵源的類型。第四章 法律方法

14、與法理學(xué)第一節(jié) 自然法的本體論、認(rèn)識(shí)論與方法論一、自然法的本體論在法理學(xué)說史上，與之相對(duì)應(yīng)的，就是從古希臘流傳下來的自然法理論。在希臘的傳統(tǒng)之中，自然與習(xí)俗是兩分的，自然并非人工造就的，而是自然而然生成的，是“某物或某類物的特征、外觀和活動(dòng)方式。但注重本體論的法理學(xué)說存在的問題就是：（1）人們?nèi)绾巫非筮@種客觀的、應(yīng)然的法律；（2）人們?nèi)绾胃鶕?jù)這種客觀的、應(yīng)然的法律展開自己的活動(dòng)。這種法理學(xué)說對(duì)法律本體的探究?jī)?yōu)先于對(duì)法律方法的思索。第四章 法律方法與法理學(xué)二、自然法的認(rèn)識(shí)論與方法論希臘哲學(xué)所開創(chuàng)的主客二分模式并沒有隨著時(shí)代而淹沒，反而在近代理性主義思潮的推動(dòng)之下達(dá)到了頂峰，從而引發(fā)了哲學(xué)的“認(rèn)識(shí)

15、論轉(zhuǎn)向”（the epistemological turn）。近代唯理論自然法是這一哲學(xué)傳統(tǒng)在法理學(xué)說上最具代表性的體現(xiàn)。近代的自然法理論在方法論上過于抽象含混，并沒有過多的不同主張，自然法理論確信：人們可以由人的“自然本性”純粹以演繹的方式導(dǎo)出法律的內(nèi)容。第四章 法律方法與法理學(xué)第二節(jié) 法律實(shí)證主義與法律方法一、法律實(shí)證主義的特征第一，法律是人為的創(chuàng)制而非自然的存在；第二，對(duì)于法律的研究必須采用分析性的科學(xué)方法；第三，法律的效力來自其產(chǎn)生形式而非其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵；第四，法律的實(shí)現(xiàn)必須通過邏輯的方法從規(guī)范中推演出來，而非借助政策、價(jià)值、社會(huì)目標(biāo)等。第四章 法律方法與法理學(xué)二、法律實(shí)證主義影響下的法律

16、方法第一，在事實(shí)的認(rèn)定方面，區(qū)分法律真實(shí)與客觀真實(shí)。第二，在法律的正義性方面，區(qū)分程序正義和實(shí)體正義。第三，在法律的理念方面，區(qū)分形式正義與實(shí)質(zhì)正義。第四，在法律的適用方面，區(qū)分規(guī)則與原則。第五，在司法的判決方面，區(qū)分法律效果與社會(huì)效果。第四章 法律方法與法理學(xué)第三節(jié) 社會(huì)學(xué)法學(xué)與法律方法一、社會(huì)學(xué)法學(xué)的特征與觀點(diǎn)社會(huì)學(xué)法學(xué)通常包含三個(gè)層面上的含義。社會(huì)學(xué)法學(xué)派的代表人物主要有馬克斯韋伯（Max Weber）、尤根埃利希（Eugen Ehrlich）、羅斯科龐德（Roscoe Pound）、奧利弗溫德爾霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）、本杰明卡多佐（Benjamin Car

17、dozo）、卡爾盧埃林（Karl Llewellyn）等人。但真正以社會(huì)學(xué)的方法審視法律的，在歐洲當(dāng)屬埃利希第四章 法律方法與法理學(xué)二、社會(huì)學(xué)法學(xué)影響下的法律方法首先，不再嚴(yán)格堅(jiān)守法律的形式性與確定性。其次，社會(huì)學(xué)法學(xué)不再過多地關(guān)注法律的規(guī)范性和邏輯結(jié)構(gòu)，而更多地從功能主義的視角將法律作為一種社會(huì)事實(shí)來審視。最后，由于法律規(guī)范的不確定，法律相對(duì)于社會(huì)的獨(dú)立性被否認(rèn)，法官的角色也逐漸地發(fā)生了轉(zhuǎn)變。第四章 法律方法與法理學(xué)第四節(jié) 當(dāng)代法學(xué)流派與法律方法一、當(dāng)代法學(xué)流派考夫曼（Arthur Kaufmann）是當(dāng)代德國最為知名的法哲學(xué)家之一，曾師從德國知名法學(xué)家古斯塔夫拉德布魯赫（Gustav Ra

18、dbruch）。20世紀(jì)70年代，批判法學(xué)研究在美國興起，其主要特點(diǎn)就是懷疑正統(tǒng)，對(duì)自由主義法學(xué)進(jìn)行猛烈批判。女權(quán)主義法學(xué)在當(dāng)代也是一個(gè)較具影響力的法學(xué)流派。當(dāng)代極負(fù)盛名的思想家尤爾根哈貝馬斯（JHabermas）晚期也逐漸轉(zhuǎn)向法律哲學(xué)，他主要關(guān)注法律的事實(shí)性與有效性之間的張力。第四章 法律方法與法理學(xué)二、法律方法的新發(fā)展第一，由于主客二分模式被拋棄，當(dāng)代法律方法更加注重主體與客體之間的交互關(guān)系，即法律適用者對(duì)于法律本身所產(chǎn)生的影響。第二，當(dāng)代法律方法更加注重語言的應(yīng)用。第三，當(dāng)代法學(xué)思潮更加注重法律運(yùn)作的經(jīng)驗(yàn)性、事實(shí)性和偶然性，而對(duì)本質(zhì)主義、形而上學(xué)產(chǎn)生了天然的排斥。第四章 法律方法與法理學(xué)

19、思考題1為什么自然法理論對(duì)于法律方法缺少必要的關(guān)注？2法律實(shí)證主義理論對(duì)于法官審判案件有什么樣的要求？3如果你是“李慧娟案”的主審法官，你將如何進(jìn)行判決？4社會(huì)學(xué)法學(xué)理論對(duì)于法官審判案件有什么樣的要求？5美國法官卡多佐所提出的司法方法有哪些，這些方法之間有什么樣的關(guān)系？第二篇 法律方法之具體形式 第五章 法律解釋方法 第六章 法律續(xù)造方法 第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法 第八章 判例法方法 第五章 法律解釋方法第一節(jié) 法律解釋的基本問題一、法律解釋的概念要界定法律解釋的概念，首先要大抵廓清法律解釋的歷史發(fā)展脈絡(luò)。二、法律解釋的必要性法律解釋的必要性首先源于法律用語的非精確性?！胺山?jīng)常利用的日常用

20、語與數(shù)理邏輯及科學(xué)。三、法律解釋的目的1“主觀論”和“客觀論”2尋求法律解釋結(jié)果“正當(dāng)性”的法律解釋目的3法律解釋目的與法律解釋方法之間的關(guān)系第五章 法律解釋方法四、法律解釋與其他法律方法的關(guān)系1法律解釋與漏洞填補(bǔ)2法律解釋與價(jià)值衡量3法律解釋與法律論證第五章 法律解釋方法第二節(jié) 法律解釋的方法一、文義解釋1文義解釋的基本問題文義解釋，是指對(duì)法律文本的字面含義所作的解釋。2文義解釋是劃定解釋界限的標(biāo)準(zhǔn)文義解釋被法學(xué)家視為界定解釋界限、區(qū)分司法過程中的法律解釋和填補(bǔ)漏洞的造法的標(biāo)準(zhǔn)。第五章 法律解釋方法二、體系解釋第一，既然我們相信法律是一個(gè)合理的、符合邏輯的有機(jī)體，每一個(gè)制度、規(guī)范都是法律體系

21、的必要組成部分，那么，法律的體系有助于個(gè)別字句的理解。第二，法律經(jīng)常由不完全的法條（說明性的、限制性的或指示參照性的法條）所構(gòu)成，它們與其他條文相結(jié)合才構(gòu)成一個(gè)完整的法條，或相互結(jié)合成一個(gè)規(guī)整。第三，在存在多個(gè)文義解釋可能性時(shí)，選擇體系解釋有助于維持法律規(guī)定之間“事理上的一致性”。綜上，體系解釋“不是單獨(dú)地孤立觀察某個(gè)法律規(guī)范，而是要觀察這個(gè)規(guī)范與其他規(guī)范的關(guān)聯(lián)。第五章 法律解釋方法三、目的解釋1主觀目的解釋（歷史解釋）主觀目的解釋以探求立法者立法目的為解釋標(biāo)準(zhǔn)，因此，首先應(yīng)當(dāng)明確的是何為立法者的目的。2客觀目的解釋客觀目的解釋，就是以探求法律規(guī)范的客觀目的為標(biāo)準(zhǔn)的法律解釋方法。第五章 法律解

22、釋方法四、類推解釋類推解釋則在某些法律領(lǐng)域是被禁止的，尤其在刑法中。其最基本的原因是類推解釋違反了罪刑法定原則。一般來講，主張類推解釋是通過類比推理的方法闡釋刑法條文含義的學(xué)者，必然贊成類推解釋。第五章 法律解釋方法思考題1方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋有何區(qū)別？2關(guān)于法律解釋目的的爭(zhēng)議有哪些？關(guān)于本問題，你的看法是什么？3為什么在法律解釋中文義解釋是基本的法律解釋方法？4如何進(jìn)行體系解釋？5如何限定目的解釋中目的的“正當(dāng)性”？第六章 法律續(xù)造方法第一節(jié) 法律續(xù)造的前提條件：“規(guī)則窮盡”一、“規(guī)則窮盡”的兩個(gè)層次首先是對(duì)于待決案件事實(shí)而言，作為裁判大前提的法律規(guī)則出現(xiàn)“違反法律

23、調(diào)整計(jì)劃的不圓滿性”（即法律規(guī)則處于缺失、模糊的狀態(tài)，或者雖有法律規(guī)則但適用于案件時(shí)將出現(xiàn)令人難以接受的結(jié)果）按照法律方法論之通說，這種情形一般稱為法律漏洞，但我們認(rèn)為，作為裁判依據(jù)的法律規(guī)定中若包含“不確定法律概念”或“概括性條款”，進(jìn)而導(dǎo)致的規(guī)則模糊，亦屬于法律規(guī)范意圖明確但規(guī)則存在欠缺的情形。第六章 法律續(xù)造方法其次是對(duì)于待決案件事實(shí)而言，不僅是作為裁判大前提的法律規(guī)則處于缺失的狀態(tài)，法律的規(guī)范意圖或立法目的亦處于模糊或不可探知的狀態(tài)二、以“規(guī)則窮盡”為前提的法律續(xù)造與法律解釋的關(guān)系首先，常規(guī)的法律解釋是在案件事實(shí)與法律規(guī)范調(diào)適的狀態(tài)下，適法者運(yùn)用文義解釋、邏輯體系解釋、目的解釋等方法，

24、在法律規(guī)定的文義所能涵蓋的范圍內(nèi)所作的對(duì)法律條文的理解。其次，在法律漏洞或規(guī)則模糊的情形下，法律適用者所面對(duì)的是明確法律規(guī)則的缺失，但法律的規(guī)范意圖（或立法目的）仍然是可以辨析的、明確的。最后，而在所謂 “超越法律的漏洞”之情形下，適法者所面對(duì)的不僅僅是明確法律規(guī)則的缺失，而且法律對(duì)于待決案件事實(shí)的規(guī)范意圖或調(diào)整意向亦尚付闕如。第六章 法律續(xù)造方法三、“規(guī)則窮盡”的具體情形（一）規(guī)則空缺（二）規(guī)則模糊（三）規(guī)則沖突（四）規(guī)則悖反第六章 法律續(xù)造方法第二節(jié) 規(guī)則空缺（法律漏洞）的解決方法一、開放的漏洞、隱藏的漏洞與超越法律的漏洞按照法律方法論之通說，法律適用過程的規(guī)則空缺總體上可以分為兩個(gè)層次，

25、即“法律內(nèi)部的漏洞”與 “超越法律的漏洞”。依據(jù)拉倫茨的理論，“法律內(nèi)部的漏洞”又可進(jìn)一步區(qū)分為“開放的漏洞”與“隱藏的漏洞”兩種?！俺椒傻穆┒础笔侵阜蓪?duì)于具體案件不僅缺乏可適用的規(guī)則，而且規(guī)定意向（規(guī)范意圖、立法目的）亦處于不可探知的狀態(tài)。第六章 法律續(xù)造方法二、開放的漏洞及其填補(bǔ)方法（一）類推適用一是當(dāng)面對(duì)具體個(gè)案時(shí)，裁判者如何篩選相關(guān)的準(zhǔn)用規(guī)則和案例原型以供比較，需從法律的規(guī)范目的中得出，而目的解釋方法本身即存在著不確定性，這使得準(zhǔn)用規(guī)則和案例原型的選擇成為類推適用過程中的一個(gè)難題。二是類推無法確保正確性的情況很容易出現(xiàn)，類推只能提供一種可能性判斷，而這些判斷皆具有不同程度的不確定

26、性。（二）目的論擴(kuò)張一般認(rèn)為，目的論擴(kuò)張也是填補(bǔ)開放漏洞的常規(guī)方法。第六章 法律續(xù)造方法三、隱藏的漏洞及其填補(bǔ)方法所謂“隱藏的漏洞”，是指法律對(duì)于系爭(zhēng)案件事實(shí)存在著一般性的概括規(guī)定，但若將該一般性規(guī)定適用于個(gè)案事實(shí)，將產(chǎn)生有悖于法律規(guī)范意旨之后果，乃基于法律規(guī)范目的之考量，對(duì)一般性規(guī)定作限縮解釋，將該案件事實(shí)排除于一般性規(guī)定的涵蓋范圍。此種填補(bǔ)方法被稱為“目的論限縮”。 第六章 法律續(xù)造方法四、超越法律的漏洞及其填補(bǔ)方法（一）權(quán)衡模式的要素首先，在法律規(guī)則缺失的條件下，法律適用者不得不依據(jù)抽象的法律原則展開論證，將特定的法律原則視為支持當(dāng)事人主張或訴求的初步理由，然后再展開法律原則之間的權(quán)衡和

27、“碰撞”。其次，原則權(quán)衡的結(jié)果可以產(chǎn)生一個(gè)法律規(guī)則，從而為個(gè)案中的法律決定提供“決定性理由”。第六章 法律續(xù)造方法（二）權(quán)衡模式的具體展開：以羅伊訴韋德判決為例美國憲法上著名的羅伊訴韋德（Roe vWade）判決，就是一個(gè)典型的憲法規(guī)范出現(xiàn)“超越憲法計(jì)劃”的缺漏之案例。（三）超越法律的漏洞填補(bǔ)之界限運(yùn)用權(quán)衡模式對(duì)超越法律的漏洞進(jìn)行填補(bǔ)，法官所作的解釋或論證，已達(dá)致法律解釋權(quán)的“極限”，即傳統(tǒng)意義上立足于司法權(quán)與立法權(quán)的功能劃分而生的界限。第六章 法律續(xù)造方法第三節(jié) 規(guī)則悖反的解決方法一、規(guī)則悖反的判斷所謂規(guī)則悖反，意指對(duì)于待決案件事實(shí)，存在可適用的單一法律規(guī)則，但規(guī)則的適用結(jié)果有悖于規(guī)則的設(shè)立

28、目的，甚至有違一般人的理性與道義感。二、目的論限縮向權(quán)衡模式的轉(zhuǎn)化如前所述，規(guī)則悖反與“隱藏的漏洞”性質(zhì)相近，在解決方法上一般認(rèn)為可用目的論限縮方法。目的論限縮方法的使用，實(shí)際上亦可以看作或“還原”為一個(gè)原則權(quán)衡的過程。第六章 法律續(xù)造方法其較為形式化的表述方式為：（1）一般性規(guī)則N（如果滿足構(gòu)成要件C，則應(yīng)出現(xiàn)法律效果R）：在構(gòu)成要件C的條件下，支持R的原則P1優(yōu)先于支持R的原則P2。（2）但由于在制定一般性規(guī)則N時(shí)，沒有考慮到構(gòu)成要件C可能出現(xiàn)的特征M。當(dāng)M體現(xiàn)為個(gè)案事實(shí)時(shí)，若將一般性規(guī)則適用于M，將明顯違反規(guī)范目的，即出現(xiàn)“隱藏的漏洞”。此時(shí)重新衡量的過程表現(xiàn)為：在“C且M”的條件下，支

29、持R的原則P2優(yōu)先于支持R的原則P1。（3）衡量的結(jié)果R否定了一般性規(guī)則N的法律效果R，從而產(chǎn)生了一個(gè)新的規(guī)則：如果滿足構(gòu)成要件“C且M”，則出現(xiàn)法律效果R。這一規(guī)則實(shí)際上是一般性規(guī)則N的例外規(guī)則。第六章 法律續(xù)造方法第四節(jié) 規(guī)則沖突的解決方法一、規(guī)則沖突的含義所謂“規(guī)則沖突”， 系指存在兩條以上的規(guī)則，對(duì)相同案件事實(shí)問題都作了不同的規(guī)定和指示，并且無法用“上位法優(yōu)于下位法”、“后法優(yōu)于前法”等沖突法則予以解決。二、規(guī)則沖突中的權(quán)衡模式之運(yùn)用鑒于權(quán)衡模式須結(jié)合個(gè)案事實(shí)進(jìn)行法律續(xù)造，以下將結(jié)合德國法上的一個(gè)判例來說明規(guī)則沖突情形下權(quán)衡模式的適用方法。第六章 法律續(xù)造方法第五節(jié) 規(guī)則模糊的解決方法

30、一、規(guī)則模糊的兩種形態(tài)規(guī)則模糊是指對(duì)于具體案件存在單一法律規(guī)則，但規(guī)則的內(nèi)容（通常是其所包含的概念）并不清楚，并且無法通過解讀規(guī)則的字面意思，來認(rèn)定個(gè)案是否具備規(guī)則構(gòu)造中的事實(shí)要件。1不確定法律概念2概括性條款第六章 法律續(xù)造方法二、規(guī)則模糊的解決方法1價(jià)值填充（1）判斷待解釋法條中的相關(guān)內(nèi)容是否屬于不確定法律概念或概括性條款，需從文義解釋著手。（2）從案件的積累出發(fā)，找出特定的典型案件類群，進(jìn)行類型化處理。（3）如果案件沒有相應(yīng)的案件類群或者沒有具體化的原則，則需要裁判者運(yùn)用社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)自己去創(chuàng)建案件類群以及找出處理此案件類群的原則。（4）認(rèn)定案件事實(shí)，并與特定的案件類型相連接，即確定前述案

31、件類群是否可以與待決的特定案件事實(shí)相互連接。（5）說理論證。第六章 法律續(xù)造方法2類型化（1）對(duì)不同事物的共同特征進(jìn)行描述分析，而非定性分析。（2）將具有共性的事物歸類。（3）判斷特定的類型是否符合不確定法律概念或概括性條款的本意，同時(shí)對(duì)已經(jīng)歸類出來的結(jié)果實(shí)施進(jìn)一步的體系化整理，確保這些范疇在邏輯上屬于同一層次，構(gòu)成并置關(guān)系。（4）將案件的具體情況和類型化的形態(tài)加以比較，確定是否具有相似性，從而實(shí)現(xiàn)類似案件類似處理。第六章 法律續(xù)造方法思考題1什么是法律適用過程中的“規(guī)則窮盡”？2開放的漏洞、隱藏的漏洞與超越法律的漏洞的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是什么？3法律適用者從事法律續(xù)造的界限是什么？4目的論擴(kuò)張與擴(kuò)張性

32、解釋的區(qū)別是什么?這種區(qū)分遇到了什么挑戰(zhàn)？5目的論限縮與限縮性解釋的區(qū)別是什么？這種區(qū)分遇到了什么挑戰(zhàn)？第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法第一節(jié) 法律事實(shí)與客觀事實(shí)一、法律事實(shí)的概念與分類（1）構(gòu)成要件說。（2）法律規(guī)范事實(shí)說。（3）實(shí)證法規(guī)范說。（4）法律事實(shí)的客觀說。（5）法律適用前提說。（6）因果關(guān)系說。（7）法律關(guān)系說。第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法二、法律事實(shí)的特征（一）具體性與客觀性（二）預(yù)設(shè)性與規(guī)范性（三）主客觀結(jié)合性（四）依法確認(rèn)性三、何謂客觀事實(shí) “客觀事實(shí)”是發(fā)生過的“原汁原味”的案件事實(shí)，是曾經(jīng)存在過的事實(shí)真相。 法律事實(shí)是法官在審判程序中認(rèn)定的案件事實(shí)，也即法官按照法定程序?qū)陀^事

33、實(shí)的“再現(xiàn)”或者“復(fù)原”。第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法四、客觀事實(shí)與法律事實(shí)的關(guān)系（一）客觀事實(shí)是法律事實(shí)的基礎(chǔ)（二）法律事實(shí)是客觀事實(shí)的再現(xiàn)或者反映（三）客觀事實(shí)是法律事實(shí)追求的目標(biāo)第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法第二節(jié) 法律事實(shí)認(rèn)定中的判斷與評(píng)價(jià)方法一、以感官觀察為基礎(chǔ)法律事實(shí)的認(rèn)定與判斷方法必須以感官觀察為基礎(chǔ)。事實(shí)判斷既有直接的感性判斷，也有間接的理性判斷，任何純粹的感覺和純粹理性的判斷是幾乎不存在的。二、以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)法律事實(shí)的認(rèn)定與判斷也應(yīng)以社會(huì)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)。三、以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)法律事實(shí)的認(rèn)定與判斷還應(yīng)該以價(jià)值判斷為基礎(chǔ)。第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法第三節(jié) 法律事實(shí)的認(rèn)定一、實(shí)際發(fā)生的案件事

34、實(shí)的探知（一）案件事實(shí)探知的證明模式所謂案件事實(shí)探知，是指法官在司法裁判中審理和認(rèn)定案件事實(shí)的司法活動(dòng)。1規(guī)范證明模式。2自由心證模式。3混合證明模式。（二）事實(shí)探知的邏輯基礎(chǔ)是證明責(zé)任 1證明責(zé)任的基本內(nèi)涵2證明責(zé)任的分配原則3證明責(zé)任的法定解除第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法（三）事實(shí)探知中法官思維的特點(diǎn) 1信息的選擇性。2運(yùn)行的程序性。3過程的反復(fù)性。4方法的綜合性。5內(nèi)心的確信性。二、事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分（一）區(qū)分事實(shí)問題與法律問題的意義第一，有助于明確分配舉證責(zé)任。第二，有利于解決事實(shí)認(rèn)定過程中的專業(yè)技術(shù)問題。第三，有助于推動(dòng)法律審的設(shè)立。第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法（二）何謂事實(shí)問題與

35、法律問題所謂“事實(shí)問題”，是指探尋本案發(fā)生過或?qū)⒁l(fā)生的行為、事件、行為人的主觀意愿或其他心理狀態(tài)時(shí)所產(chǎn)生的問題。所謂“法律問題”，指的是對(duì)已認(rèn)定的事實(shí)，按照法律規(guī)范應(yīng)如何作出評(píng)價(jià)的問題。（三）事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)1內(nèi)涵的不同2實(shí)踐效果的不同第七章 法律事實(shí)的認(rèn)定方法思考題1簡(jiǎn)述法律事實(shí)的概念、特征與分類。2簡(jiǎn)述不同學(xué)說對(duì)法律事實(shí)的定義。3論客觀事實(shí)與法律事實(shí)的聯(lián)系與區(qū)別。4何謂證明責(zé)任？試述證明責(zé)任在法律事實(shí)認(rèn)定中的意義。5試論法律事實(shí)認(rèn)定中的判斷與評(píng)價(jià)方法。第八章 判例法方法第一節(jié) 法律問題的確定一、案件結(jié)果在審判活動(dòng)中，法官要回答的終極問題（ultimate issue or q

36、uestion）是本案特定的事實(shí)將導(dǎo)致什么樣的法律后果，也即審判結(jié)果是什么。二、事實(shí)問題關(guān)于事實(shí)問題與法律問題區(qū)分及其法律上的具體意義，普通法上在關(guān)于陪審團(tuán)審判制度的著作以及判詞本身中有著詳盡的討論。三、法律問題在一個(gè)案件中應(yīng)該適用的法律規(guī)則是什么？毋庸置疑，這是一個(gè)法律問題。第八章 判例法方法四、具體問題的確定：法律方法運(yùn)用范圍的限定在案件審理中，純粹地追尋發(fā)生了什么，并不被看作法律問題，所以法律方法僅僅在確定適用的法律規(guī)則以及將法律規(guī)則適用到案件事實(shí)中時(shí)才起到應(yīng)有的作用。五、法律問題的轉(zhuǎn)化無論是兩個(gè)法律問題，還是這兩個(gè)法律問題的子問題或者孫問題，往往針對(duì)的是“是什么（what）”以及“怎樣

37、（how）”的問題。第八章 判例法方法第二節(jié) 判例法方法中的依據(jù)一、判例法方法依據(jù)的作用和類型二、形式依據(jù)（一）概述（二）主要形式依據(jù)（primary formal reasons）有拘束力的法律淵源所提供的答案具有法律上的權(quán)威，對(duì)于案件的處理具有法律上的拘束力，是法律推理主要使用的形式依據(jù)。（三）次要形式依據(jù)（secondary formal reasons）不具有拘束力的法律淵源屬于次要的形式依據(jù)。第八章 判例法方法三、實(shí)質(zhì)依據(jù)（一）概述（二）目的性依據(jù)作為實(shí)質(zhì)依據(jù)中的一種，目的性依據(jù)的力量不是來自正式法律淵源，而是來自其支持的法律問題的答案實(shí)質(zhì)上能夠有助于一定社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（三）正當(dāng)性

38、依據(jù)同樣是實(shí)質(zhì)依據(jù)，正當(dāng)性依據(jù)的力量來自于它為法律問題的答案提供了道德上的支持。第八章 判例法方法第三節(jié) 先例的使用原則與方式一、遵循先例原則(stare decisis)先例在法律方法運(yùn)用中的重要地位，是由遵循先例原則奠定的。二、先例的類比（analogy）與區(qū)別盡管在普通法推理過程中，由于類比類似先例或者區(qū)別類似先例不具有確定性，使得針對(duì)法律問題的回答在一定程度上變得不確定，但是普通法國家法院在進(jìn)行法律推理時(shí)，對(duì)于先例的類比或者區(qū)別是最為常用的方法，以尋求回答待審案件中的法律問題。第八章 判例法方法三、先例的推翻（overruling）先例的推翻一般只會(huì)發(fā)生在特殊的情況下，但是什么樣的情況

39、足夠特殊而能夠使得背離遵循先例原則得以正當(dāng)化，至今沒有一個(gè)嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。四、先例的綜合(synthesis)與抽象(generalization)先例的綜合與抽象并非將相關(guān)的多個(gè)先例進(jìn)行歸納，而是要進(jìn)行更為復(fù)雜的工作。五、判決理由（ratio decidendi）判決理由的遵循才是遵循先例原則的關(guān)鍵，同時(shí)判決理由也才是各種處理先例的方法所關(guān)注的重點(diǎn)，所謂先例的類比、區(qū)別或者推翻主要是要類比適用、避免適用或者推翻先例中的判決理由。第八章 判例法方法第四節(jié) 其他依據(jù)在判例法方法中的使用一、制定法解釋在大陸法上，制定法解釋的原則與方法是法律方法或法律推理的重點(diǎn)，受到的關(guān)注較多。二、次要形式依據(jù)運(yùn)用的方

40、法三、政策分析的方法在政策分析時(shí)采取什么樣的方法？這其實(shí)根本上不是一個(gè)法學(xué)問題。政策分析或者實(shí)質(zhì)性推理中使用的方法不是傳統(tǒng)法學(xué)的方法，或者說不是法律以之為特色的方法，而在實(shí)質(zhì)上是其他學(xué)科的方法。第八章 判例法方法思考題1什么是法律問題？法律問題主要有幾種類型？法律問題的確定在法律方法的運(yùn)用過程中起到怎樣的作用？2如果界定形式依據(jù)？在司法裁判中，形式依據(jù)具有何種地位？為什么？3如何界定實(shí)質(zhì)依據(jù)？法官在司法裁判中使用實(shí)質(zhì)依據(jù)是否恰當(dāng)？第三篇 法律方法之思維方式 第九章 法律推理 第十章 法律論證 第十一章 法律分析與批判 第九章 法律推理第一節(jié) 推理的含義、種類和結(jié)構(gòu)一、推理的含義從知識(shí)論上講，推

41、理是一個(gè)典型乃至純粹的邏輯概念，嚴(yán)格地講，是一個(gè)邏輯范疇。二、推理的類型和結(jié)構(gòu)（一）理論推理和實(shí)踐推理康德有關(guān)認(rèn)識(shí)論的學(xué)說在解釋該問題上具有借鑒意義。他曾將他畢生研究的興趣歸結(jié)為三個(gè)問題，分別是“我能夠知道什么，我應(yīng)該做什么，我能夠希望什么?！钡诰耪?法律推理1理論推理前已述及，推理是理性獲取知識(shí)的一種途徑，除此之外，推理亦需要以某些前提性的知識(shí)為基礎(chǔ)。2實(shí)踐推理與上述理論（認(rèn)知）推理不同，實(shí)踐（規(guī)范）推理并非以已有認(rèn)知成果獲得新的認(rèn)知成果意義上的推理不同，而是根據(jù)某種前提推導(dǎo)出對(duì)人類行為具有實(shí)際指導(dǎo)能力的行為規(guī)范。第九章 法律推理（二）形式推理和實(shí)質(zhì)推理1形式推理一般認(rèn)為，僅運(yùn)用形式邏輯即可

42、完成的推理即為形式推理，而形式邏輯的研究對(duì)象則是思維的形式及規(guī)律。（1）演繹推理所謂演繹推理，是指根據(jù)已有的前提，從某個(gè)一般性、規(guī)則性的認(rèn)識(shí)獲得特殊性、個(gè)別性認(rèn)識(shí)的推理方式。（2）歸納推理歸納推理是與演繹推理反向的思維過程，是“指由特殊事物之經(jīng)驗(yàn)，以求普遍之原理定律”。2實(shí)質(zhì)推理在推理的過程中，除了運(yùn)用同一律、矛盾律和排中律這三種形式邏輯思維規(guī)律之外，尚需要引入推理者的實(shí)質(zhì)性價(jià)值判斷，否則推理無法完成。第九章 法律推理第二節(jié) 法律推理中形式推理的局限性一、法律推理的含義和特征首先，從規(guī)范來源和運(yùn)用領(lǐng)域方面來講，法律推理是具有極強(qiáng)之廣泛性特征的實(shí)踐性推理。其次，從適用條件和現(xiàn)實(shí)后果上說，法律推理

43、是以國家強(qiáng)制力為保障力和落腳點(diǎn)的權(quán)力性推理。最后，從思維結(jié)構(gòu)和表現(xiàn)形式上看，法律推理是涵蓋形式推理和實(shí)質(zhì)推理等多種推理方式在內(nèi)的復(fù)雜性推理。第九章 法律推理二、法律推理中形式推理的局限法律適用其實(shí)是以法典中的法律規(guī)則為出發(fā)點(diǎn)，尋找適合于當(dāng)下個(gè)案的具體裁判規(guī)則的過程，如此對(duì)具體個(gè)案規(guī)則（亦即語境性的推理“大前提”）的尋找過程是一個(gè)法律發(fā)現(xiàn)的過程。在這個(gè)過程中，法官的思維結(jié)構(gòu)并不主要建立在形式邏輯三段論的單向模型上，它更多地接近于一種辯證性、浮動(dòng)性的理解事件。正如恩吉施被廣為流傳的名言所指出的那樣，“法律發(fā)現(xiàn)是一種不斷的交互作用，一種目光往返來回于大前提與事實(shí)之間的過程”第九章 法律推理第三節(jié) 法

44、律推理中實(shí)質(zhì)推理的結(jié)構(gòu)一、實(shí)質(zhì)推理的核心類比推理是法律推理中實(shí)質(zhì)推理的基石性推理。二、類比推理的形式結(jié)構(gòu)從規(guī)則事實(shí)構(gòu)成類推適用的狹義角度看，類比推理可以被作為如下“三段論”來考察其結(jié)構(gòu)。三、類比推理的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避首先，某個(gè)事實(shí)會(huì)與其周圍的近乎無數(shù)事實(shí)發(fā)生近乎無數(shù)種因果聯(lián)系，產(chǎn)生多種結(jié)果，這個(gè)事實(shí)本身為原因。其次，法律體系中有很多技術(shù)性規(guī)定，它們所規(guī)范的事體或生活關(guān)系本身并不具有倫常善惡上的意義，所以，在涉及此類法律規(guī)則時(shí)，從“事體的本質(zhì)”出發(fā)，根本無從找到規(guī)范視角，相關(guān)規(guī)則是否可以被類推適用于待裁事實(shí)，也就成了被排除討論的問題。第九章 法律推理最后，從經(jīng)驗(yàn)上看，由于“事體的本質(zhì)”是一個(gè)含糊并存在較

45、大余地的詞語，因而以“事體的本質(zhì)”為論據(jù)幾乎可以為任何政策目的服務(wù)。第九章 法律推理思考題1試述推理的含義及作用。2試述推理的劃分依據(jù)。3試從不同的角度闡述推理的分類。4試述形式推理與實(shí)質(zhì)推理的主要區(qū)別。5簡(jiǎn)述法律推理的獨(dú)特屬性。6試述法律推理中形式推理的局限性。第十章 法律論證第一節(jié) 法律論證的內(nèi)涵及方法論價(jià)值一、法律論證的內(nèi)涵其一，要進(jìn)行合法性論證，即用于個(gè)案的命題(或法律判斷)應(yīng)具有邏輯上的涵蓋關(guān)系。第二，法律論證是一個(gè)建構(gòu)法律推理的大前提及證立大小前提之間邏輯關(guān)系的過程。二、法律論證的方法論價(jià)值第一， 法律論證可以克服形式邏輯推理的局限性。第二，法律論證是限制自由裁量、排除司法專斷的有

46、效措施。第三，法律論證試圖建立以民主商討和開放性為基礎(chǔ)的邏輯推論理論。第十章 法律論證第二節(jié) 法律論證的方法一、合法性問題：“規(guī)則”為中心的法律論證方法“規(guī)則”為中心的法律論證方法，簡(jiǎn)單地說，就是指如何選擇和依據(jù)一定的合理的論證規(guī)則推導(dǎo)出法律論證的優(yōu)先規(guī)則，進(jìn)而保證法律決定的正確性的方法和手段。二、合理性問題：“認(rèn)同”為中心的法律論證方法“認(rèn)同”為中心的法律論證方法強(qiáng)調(diào)共識(shí)的重要性，“認(rèn)同”理論者認(rèn)為對(duì)于法律中的價(jià)值來說，除了達(dá)成共識(shí)之外，很難具有更強(qiáng)的客觀性。法律論證所注重的“認(rèn)同”，即“可接受性”，取決于論辯本身對(duì)聽眾所產(chǎn)生的效果。第十章 法律論證三、正當(dāng)性問題：“程序”為中心的法律論證方

47、法一些人看來，結(jié)果具有可接受性并不意味著它已經(jīng)或可能被相關(guān)主體發(fā)自內(nèi)心地接受，而是說它是依據(jù)合法的程序產(chǎn)生的，即合理性取決于論辯程序是否符合可接受性的某些形式標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。這就是第三種面向的法律論證理論，即程序論證方法。第一，利益相對(duì)的當(dāng)事人。第二，中立的決定者。第三，足夠的信息。第四，充分的對(duì)話。第五，確定的結(jié)果。第十章 法律論證第三節(jié) 法律論證方法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)一、法律論辯第一個(gè)規(guī)則是一致性規(guī)則，它要求論辯中的每一個(gè)步驟都要滿足邏輯一致性的要求。第二個(gè)規(guī)則是效率規(guī)則，它要求論辯參與人必須以相同的方式使用語言。第三個(gè)規(guī)則是真誠性規(guī)則。二、法律證成從法律論證的視角看，法官的主張和決定(裁判)不要

48、求絕對(duì)的正確，而只是說：在有效法秩序的前提條件下，假如它們?cè)谧袷胤?、判例和法教義學(xué)的情況下能夠被理性地證立的話，那么它們就是正確的。因此，法律論證的核心問題就是“證成”，無論是使用何種論證方法，其終極目標(biāo)就是使得自己的主張獲得證成。第十章 法律論證三、法律正確結(jié)論法律論證是指通過提出一定的理由來證明某個(gè)法律規(guī)則、法律陳述或法律決定的正確性。因此，法律論證與法律規(guī)則、法律陳述或法律決定正確與否的標(biāo)準(zhǔn)問題密切聯(lián)系。第十章 法律論證思考題1試述法律論證的內(nèi)涵。2法律論證的方法論意義何在？3試舉例說明法律論證方法。4試述法律論辯規(guī)則。第十一章 法律分析與批判第一節(jié) 法律方法的靈活本性一、法學(xué)方法論的局限在千變?nèi)f化的具體案件面前，任何絕對(duì)的價(jià)值體系都無法成立，同時(shí)，連自己都無法認(rèn)識(shí)一個(gè)明確的先驗(yàn)價(jià)值體系，又如何說服別人接受一個(gè)先驗(yàn)的價(jià)值體系的存在呢？二、永不再現(xiàn)的案件事實(shí)與背景普通法法官早期經(jīng)常運(yùn)用常識(shí)制定/發(fā)現(xiàn)手頭案件需要的規(guī)則