券商破產(chǎn)、重整與退出等法律問題亟待完善

1、.：.；券商破產(chǎn)、重整與退出等法律問題亟待完善陸文山來源：中國證券報時間：2007-11-08 08:03:55 【字體： HYPERLINK javascript:doZoom(16) t _self 大 HYPERLINK javascript:doZoom(14) t _self 中 HYPERLINK javascript:doZoom(12) t _self 小】 窗體頂端您手中的股票數(shù)據(jù) HYPERLINK yingfuchina/rand/tel8.html 贏富 免費(fèi)幫他看輸入手機(jī)號碼 窗體底端證券公司市場退出機(jī)制是各國證券市場制度建立的重要內(nèi)容之一，也是證券市場準(zhǔn)入監(jiān)管、繼續(xù)

2、性監(jiān)管和市場退出監(jiān)管的三大內(nèi)容之一，市場退出監(jiān)管本質(zhì)上也是證券市場資源配置機(jī)制的必要組成部分，為證券市場各方參與主體提供了可預(yù)見和穩(wěn)定的預(yù)期，對于提高金融制度效率、維護(hù)金融體系穩(wěn)定起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)然，監(jiān)管部門在對證券公司做退出處置過程中采用各種方式對其進(jìn)展干涉，并且在整個處置過程中該當(dāng)處于支配位置，但這些干涉必需建立在市場和法律根底上，有一定的行為邊境，而不是恣意性的政府干涉行為。監(jiān)管部門或政府在證券公司退出處置中的根本行為準(zhǔn)那么和目的，應(yīng)是充分尊重和遵照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的內(nèi)在要求，以完善的法律法規(guī)為根據(jù)維護(hù)市場平安和社會穩(wěn)定，以市場效率和公平為價值取向，減少和防止在證券市場運(yùn)轉(zhuǎn)和退出監(jiān)管中

3、的品德風(fēng)險，改動以往以維持原有機(jī)構(gòu)的運(yùn)轉(zhuǎn)向全面確保證券市場的效率與公平，表達(dá)監(jiān)管者從花錢買穩(wěn)定向花錢買機(jī)制的積極轉(zhuǎn)變，從單純維護(hù)市場主體的正常運(yùn)作轉(zhuǎn)變?yōu)榉鰞?yōu)限劣，從而表達(dá)更為成熟、更為高明、更有效率的市場監(jiān)管手段。證券公司強(qiáng)迫市場退出，是指公司因不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，被依法宣告破產(chǎn)，并進(jìn)入清算程序和公司因違反法律、行政法規(guī)被依法責(zé)令封鎖，并進(jìn)入清算程序的兩種情形。資不抵債和違反有關(guān)法律法規(guī)是證券公司被強(qiáng)迫退出行業(yè)的主要條件和規(guī)范。基于前述風(fēng)險導(dǎo)致的證券市場退出情況，證券行業(yè)的特殊性決議了證券公司的市場退出與普通企業(yè)市場退出不同，其主要表現(xiàn)為：衡量市場退出的規(guī)范不同，除不能歸還到期債務(wù)外，還有維護(hù)社

4、會穩(wěn)定和維護(hù)證券投資者利益等規(guī)范，因此市場退出條件更為嚴(yán)厲；市場退出必需經(jīng)過監(jiān)管部門同意，證券行業(yè)屬于特許行業(yè)，任何方式的退出均須得到監(jiān)管部門的贊同，監(jiān)管部門的意見在市場退出中具有重要的影響；出于對證券投資者的維護(hù)需求，在市場退出情況下，維護(hù)證券投資者買賣結(jié)算資金的關(guān)鍵區(qū)別是除權(quán)，破產(chǎn)清算不能涉及清算擔(dān)保資產(chǎn)。因此，基于證券行業(yè)運(yùn)營的特殊性和證券公司存在的特殊風(fēng)險，有關(guān)證券公司市場強(qiáng)迫退出涉及的問題尤其值得關(guān)注。證券公司托管問題我國新的規(guī)定了證券監(jiān)管部門對于出現(xiàn)艱苦運(yùn)營風(fēng)險的證券公司可以采取托管措施，但是缺乏對托管措施的詳細(xì)界定。在實(shí)際中，我國對證券公司的托管，表現(xiàn)為一種時間較長的委托運(yùn)營行為

5、，目的在于使所托管證券公司獲得可繼續(xù)存在的能夠，降低破產(chǎn)的社會風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)債務(wù)人資產(chǎn)的增值與優(yōu)化，具有保證債務(wù)人利益和降低破產(chǎn)風(fēng)險的雙重作用。筆者以為，從托管的本質(zhì)看，與信托的法理一致并同樣具備三大特征，即信托契約、一切權(quán)與利益分別和信托財(cái)富的獨(dú)立，與之相對應(yīng)的是，兩者都堅(jiān)持預(yù)定契約原那么、委托自主原那么和分開管理原那么，因此，托管本質(zhì)上是信托的開展與延伸。目前，我國對證券公司的托管主要有兩種方式，按照承當(dāng)證券公司退出市場的風(fēng)險和責(zé)任主體不同，可以分為“債務(wù)人承當(dāng)風(fēng)險的托管和“重整方承當(dāng)風(fēng)險的托管。但是，值得指出的是，由于托管行為缺乏明確的法律規(guī)定，托管方案確實(shí)定和處置原那么在很多情況下處于模糊

6、形狀，沒有一致的規(guī)范和范例。對于采取何種托管方式，決議權(quán)很大程度上在監(jiān)管部門的手中。實(shí)際中，托管對象主要是一些因繼續(xù)性財(cái)務(wù)姿態(tài)而導(dǎo)致負(fù)債價值高于資產(chǎn)價值，并且無力歸還債務(wù)人債務(wù)和客戶資金的證券公司。從托管的實(shí)際效果看，托管本身并非證券公司退出市場的方式，而是暫緩證券公司退出市場的一種緩沖性措施，是一種暫時的緩解風(fēng)險的處理方案，或者說是一種證券公司破產(chǎn)預(yù)防機(jī)制。托管的真實(shí)意圖在于托管期間，對問題公司的真實(shí)情況進(jìn)展調(diào)查，確定其最終的歸宿引進(jìn)新資金進(jìn)展公司再造，實(shí)現(xiàn)新生；也能夠?qū)⑵渥C券類資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他公司運(yùn)營，原公司完全退出市場。因此，對證券公司進(jìn)展托管，最顯而易見的局限性是缺乏系統(tǒng)、完好的法律法規(guī)

7、來規(guī)范托管對象和托管人的選擇、托管方案確實(shí)定、托管關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)益維護(hù)、托管程序、期限及托管后處置措施等一系列問題。同時，托管本身并不是一種市場化的化解金融危機(jī)的方式，帶有濃重的行政干涉痕跡，隨意性強(qiáng)，預(yù)期性差，純粹是一種事后的風(fēng)險補(bǔ)救措施，起不到事前防備金融風(fēng)險的作用，因此，一方面需求進(jìn)一步完善托管的相關(guān)法律法規(guī)，以提供規(guī)范的操作流程，減少隨意性；另一方面，在相關(guān)法規(guī)出臺前，要防止采取這種非市場化的退出機(jī)制安排。證券公司重整問題目前，我國已明確規(guī)定了重整制度，為處理證券公司強(qiáng)迫市場退出添加了一個重要的破產(chǎn)預(yù)防機(jī)制。這種法律制度的安排，使債務(wù)人、公司、股東之間建立起一種利益與共的關(guān)系，共同挽救

8、公司。在存在破產(chǎn)清算制度的情況下，公司的利益或社會利益絕非債務(wù)人的行為動機(jī)，必需在新制度中賦予債務(wù)人更大的利益，使得其經(jīng)過重整制度獲得比破產(chǎn)清算更大的補(bǔ)償，否那么其寧可選擇清算公司。而且從社會整體角度看，重整制度擴(kuò)展了對破產(chǎn)事件社會影響的關(guān)注范圍以順應(yīng)現(xiàn)代公平價值的要求，把對公司職工、關(guān)聯(lián)公司、公司所在的社區(qū)、國家財(cái)政收入和社會保證等外圍受影響者的社會關(guān)懷，交融到重整制度的程序和規(guī)那么的調(diào)整中，使其可以反映或顧及其利益要求，順應(yīng)對社會公平的需求、表達(dá)對多數(shù)人的關(guān)懷和維護(hù)。從實(shí)際上講，重整制度具有破產(chǎn)法與企業(yè)法相結(jié)合、私權(quán)本位與社會本位相調(diào)和、程序法與實(shí)體法相交融的特性，具有以下根本特征：一重整

9、啟動的私權(quán)化。重整程序通常只需經(jīng)利害關(guān)系人的懇求才干開場，法院不能依其職權(quán)自動發(fā)起。但在重整過程中相對于和解、清算等其他破產(chǎn)程序，那么更多地貫徹國家干涉主義的原那么。二重整對象的特定化。除美國等少數(shù)國家法律所規(guī)定的重整對象較寬外，其他國家均將重整對象限制在較小的范圍內(nèi)，如日本僅適用于股份，我國臺灣地域公司法將重整對象限制在公開發(fā)行 HYPERLINK cnfstar/stock/ 股票或公司債券的股份。三重整緣由的寬松化。與破產(chǎn)或和解不同，懇求重整程序的開場，并不以債務(wù)人已不能清償?shù)狡趥鶆?wù)的現(xiàn)實(shí)為必要，只需證明其有不能清償?shù)哪軌蚣纯伞Ｋ闹卣绦虻膬?yōu)位化。重整程序不僅優(yōu)于普通民事執(zhí)行程序，而且也

10、優(yōu)于破產(chǎn)程序與和解程序。重整程序一經(jīng)開場，不僅正在進(jìn)展的普通民事執(zhí)行程序該當(dāng)終止，而且正在進(jìn)展的破產(chǎn)程序或和解程序也該當(dāng)終止。與破產(chǎn)與和解程序不同，重整程序的效能基于擔(dān)保物權(quán)，重整程序的開場將限制擔(dān)保物權(quán)的行使。五參與主體的廣泛化。在重整程序中，不僅有債務(wù)人和債務(wù)人的參與，而且還包括公司股東等。六目的的多元化。重整程序不僅要清理債務(wù)人的對外負(fù)債，其更重要的目的是要從根本上恢復(fù)債務(wù)人的消費(fèi)運(yùn)營才干。筆者以為，與普通國家的重整制度不同的是，我國證券公司退出機(jī)制中包括的重整制度，賦予了監(jiān)管部門對于啟動重整程序的自動權(quán)，這是對重整啟動的私權(quán)化特征的修正和開展，在維護(hù)證券市場穩(wěn)定和維護(hù)投資者利益的前提下

11、，適當(dāng)?shù)靥砑又卣墓珯?quán)化顏色有助于發(fā)揚(yáng)其社會效應(yīng)。在證券公司重整方案的執(zhí)行過程中，重整方案的執(zhí)行主體為重整執(zhí)行人，任何個人或組織均不得對其職務(wù)任務(wù)恣意干涉。重整執(zhí)行人該當(dāng)按照重整方案，全面地、適當(dāng)?shù)貓?zhí)行，而不得私自更改。在重整方案執(zhí)行過程中，因發(fā)生特定事由而客觀需求變卦方案規(guī)定的內(nèi)容或進(jìn)程時，應(yīng)證得監(jiān)管部門和法院的贊同，方可變卦重整方案。因此，在處理證券公司風(fēng)險中引入重整制度，是一種積極的挽救制度，在防止證券公司破產(chǎn)的同時，確保了寬廣債務(wù)人和證券投資者的利益，防止了證券公司破產(chǎn)對證券市場產(chǎn)生的沖擊，維護(hù)了證券市場的穩(wěn)定。由于監(jiān)管機(jī)構(gòu)位置相對超脫，更有利于從維護(hù)投資者利益、維護(hù)行業(yè)開展的高度上來

12、把握有關(guān)重整事項(xiàng)，立法賦予監(jiān)管部門對證券公司重整啟動權(quán)是非常必要的，證券公司退出時中央 HYPERLINK cnfstar/bank/ 銀行的最后貸款人角色問題由于市場化程度較低，我國證券公司退出市場，往往導(dǎo)致政府經(jīng)過中央 HYPERLINK cnfstar/bank/ 銀行充任了最后貸款人的角色。從國際閱歷和實(shí)際看，各國極少將中央 HYPERLINK cnfstar/bank/ 銀行的最后貸款人的職能運(yùn)用到證券市場，緣由主要是：一最后貸款人職能是基于 HYPERLINK cnfstar/bank/ 銀行業(yè)的特殊風(fēng)險所產(chǎn)生，而證券市場的風(fēng)險條件完全不同于 HYPERLINK cnfstar/b

13、ank/ 銀行業(yè)。比如證券公司因挪用保證金或者違規(guī)國債回購導(dǎo)致的清償才干缺乏問題，其產(chǎn)生的風(fēng)險是單一風(fēng)險和微觀風(fēng)險，不會產(chǎn)生傳導(dǎo)和傳染效應(yīng)，因此少數(shù)證券公司的清償才干缺乏，不會導(dǎo)致其他證券公司發(fā)生連鎖反響，不會導(dǎo)致類似銀行的系統(tǒng)性風(fēng)險，因此，中央銀行在證券公司市場退出中的最后貸款人角色并不是很有必要，不宜將中央銀行的該項(xiàng)職能簡單地移植。二最后貸款人職能本身的局限性會被放大最后貸款人職能的最主要局限性，在于其能夠引發(fā)的品德風(fēng)險，品德風(fēng)險產(chǎn)生的重要前提是信息不對稱，證券行業(yè)的信息不對稱問題遠(yuǎn)遠(yuǎn)比銀行業(yè)要高，我國監(jiān)管部門和投資者長期以來普遍忽視了證券公司的信息披露問題。假設(shè)構(gòu)成在證券公司出現(xiàn)危機(jī)時中

14、央銀行會出手的預(yù)期，必定會導(dǎo)致其逆向選擇，加劇證券公司從事高風(fēng)險乃至于違規(guī)業(yè)務(wù)，同時放松風(fēng)險控制的認(rèn)識和措施。因此，中央銀行在對問題證券公司發(fā)放再貸款時，難以估計(jì)品德風(fēng)險的實(shí)踐程度，并且能夠?yàn)槠返嘛L(fēng)險的擴(kuò)展埋下隱患。三最后貸款人職能在證券公司退出中的效果并不理想最后貸款人的功能在于化解流動性風(fēng)險，為再貸款對象的繼續(xù)運(yùn)營提供協(xié)助 ，但在我國證券公司退出的運(yùn)用中，處理的并非上述暫時性財(cái)務(wù)問題，而是被長期積累的深層次問題，獲得救助的證券公司根本不是暫時性的危機(jī)，往往是不再具備繼續(xù)運(yùn)營才干而面臨退出市場的問題，提供的巨額再貸款完全是為了彌補(bǔ)這些公司的資金黑洞，中央銀行完全充任了責(zé)任人，使得本應(yīng)該由證券

15、公司本身承當(dāng)?shù)娘L(fēng)險轉(zhuǎn)移到中央銀行，本質(zhì)上是轉(zhuǎn)移到寬廣納稅人身上。因此，筆者以為，運(yùn)用中央銀行的最后貸款人職能處理證券公司的市場退出問題，在我國某一特殊階段或歷史時期能夠?qū)馍鐣芘c市場整體風(fēng)險有作用，但應(yīng)慎用。證券公司破產(chǎn)問題無論是托管、重整還是中央銀行的最后貸款人功能都不能徹底處理證券公司運(yùn)營失敗問題，而且經(jīng)過行政措施處理不可防止會帶來品德風(fēng)險，由于信息不公開導(dǎo)致投資者不了解證券公司的真實(shí)情況，缺乏徹底的退出機(jī)制，必將給市場和投資者發(fā)出錯誤的信號，證券公司無論出現(xiàn)什么困難都可以進(jìn)展投資，而問題的逐漸嚴(yán)重和風(fēng)險的不斷積累，投資者的潛在損失將越來越大。現(xiàn)實(shí)上，證券公司破產(chǎn)機(jī)制也是一種競爭機(jī)制

16、，只需建立這一機(jī)制，才干培育寬廣證券公司的競爭認(rèn)識，促使證券公司經(jīng)過嚴(yán)厲的風(fēng)險控制和合規(guī)運(yùn)營謀求開展，進(jìn)而提高我國證券公司的整體實(shí)力。因此，無論是從維護(hù)投資者的利益而言，還是從促進(jìn)證券業(yè)的規(guī)范開展和壯大，但建立證券公司破產(chǎn)這一市場化的處置機(jī)制是非常及時的，有助于提高證券市場效率和優(yōu)化資源配置。在完善有關(guān)證券公司破產(chǎn)法律制度中值得留意的是：一 關(guān)于證券公司破產(chǎn)的破產(chǎn)懇求人資歷問題從普通的破產(chǎn)懇求權(quán)的行使主體來看，按照普通破產(chǎn)法的規(guī)定和實(shí)際，債務(wù)人有權(quán)懇求債務(wù)人破產(chǎn)，因此，在證券公司破產(chǎn)制度中，債務(wù)人同樣享有破產(chǎn)懇求權(quán)。但與普通企業(yè)不同的是證券公司破產(chǎn)不僅限于嚴(yán)重虧損導(dǎo)致資不抵債，無力清償?shù)狡趥鶆?wù)

17、；而且在證券公司被責(zé)令封鎖的情況下，清算組發(fā)現(xiàn)公司財(cái)富缺乏清償債務(wù)，可直接進(jìn)入破產(chǎn)程序。在這種情況下，證券監(jiān)管部門在責(zé)令證券公司封鎖的同時，由于對公司的情況比較了解，同時為了維護(hù)投資者的利益和維護(hù)證券市場穩(wěn)定的需求，根據(jù)新的，證券監(jiān)管部門依職權(quán)可以宣告證券公司進(jìn)展破產(chǎn)清算。另外，我國投資者維護(hù) HYPERLINK cnfstar/fund/ 基金普遍介入證券公司破產(chǎn)清算任務(wù)，為維護(hù)其合法權(quán)益，建議思索賦予具有投資者維護(hù) HYPERLINK cnfstar/fund/ 基金的證券公司破產(chǎn)懇求權(quán)。二關(guān)于證券公司破產(chǎn)程序的特殊規(guī)定證券公司破產(chǎn)程序的啟動，能否必需經(jīng)證券監(jiān)管部門的同意，即能否需求確立證

18、券公司破產(chǎn)的行政前置程序值得思索，由于證券公司破產(chǎn)不僅是債務(wù)債務(wù)的清理，由于證券公司破產(chǎn)涉及的投資者人數(shù)眾多，還關(guān)系到社會穩(wěn)定，建議由證券公司的破產(chǎn)懇求人將破產(chǎn)懇求提交監(jiān)管部門，由監(jiān)管部門決議能否實(shí)施破產(chǎn)清算、重整、接納或者托管等法律措施。三證券公司破產(chǎn)中的債務(wù)人維護(hù)問題在目前的證券公司破產(chǎn)實(shí)際中，個人債務(wù)人和機(jī)構(gòu)債務(wù)人待遇存在著較大的差別，政策層面上將證券公司債務(wù)分為個人債務(wù)與機(jī)構(gòu)債務(wù)，把2004年9月30日作為確定個人債務(wù)維護(hù)政策的基準(zhǔn)日,由國家對發(fā)生在9月30日前的個人債務(wù)予以收買，并基于代位權(quán)參與證券公司破產(chǎn)分配。而機(jī)構(gòu)債務(wù)僅作債務(wù)登記,只能在公司進(jìn)入司法破產(chǎn)清算后參與破產(chǎn)分配程序,結(jié)

19、合目前大多數(shù)破產(chǎn)證券公司的資產(chǎn)情況及以往破產(chǎn)案件實(shí)踐,破產(chǎn)分配的償付率將非常低。這種差別待遇原那么，導(dǎo)致了債務(wù)人法律位置之間的不平等，但從權(quán)益性質(zhì)及法律位置上看,證券公司個人債務(wù)人與機(jī)構(gòu)債務(wù)人應(yīng)無差別。當(dāng)然，對于破產(chǎn)證券公司的控制股東和關(guān)聯(lián)企業(yè)這種具有特殊身份的債務(wù)人,雖然允許他們申報債務(wù)并參與財(cái)富分配,但法院要將其債務(wù)略后于破產(chǎn)企業(yè)的其他普通債務(wù)人清償,除非上述主體舉證其債務(wù)是基于公平買賣或其他合法、公平緣由產(chǎn)生的。鑒于當(dāng)前債務(wù)人維護(hù)缺乏的主要緣由在于制度的缺失,筆者以為,必需盡快完善證券公司破產(chǎn)的有關(guān)特殊規(guī)定，使證券公司破產(chǎn)任務(wù)真正做到有法可依，尊重市場化處置原那么，減少行政干涉，并按照破

20、產(chǎn)法普通原那么，成認(rèn)債務(wù)人、債務(wù)人各自提出破產(chǎn)懇求的權(quán)益。四以破產(chǎn)管理人制度取代現(xiàn)行的清算組制度原有的以政府官員為主體的清算組方式,行政顏色濃重,以破產(chǎn)管理人制度取代現(xiàn)行的清算組制度,即由專業(yè)化的中介機(jī)構(gòu)經(jīng)過市場化的方式對破產(chǎn)證券公司進(jìn)展清算，必然可以提高清算的效率和質(zhì)量。管理人可以由依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機(jī)構(gòu)出任。同時應(yīng)明確管理人勤勉盡責(zé)義務(wù),管理人因玩忽職守或者其他違法行為,呵斥債務(wù)人、債務(wù)人或者第三人經(jīng)濟(jì)損失的,該當(dāng)承當(dāng)賠償責(zé)任。假設(shè)管理人為多數(shù)人時,彼此間應(yīng)承當(dāng)連帶責(zé)任。五投資者維護(hù) HYPERLINK cnfstar/fund/ 基金公司在證券公司破產(chǎn)中的特殊職權(quán)證券公司破產(chǎn)涉及大量投資者資產(chǎn)及權(quán)益的維護(hù),各國均在普通破產(chǎn)清算程序的根底上，專門設(shè)立旨在維護(hù)投資者利益的特殊程序和制度。例如美國中規(guī)定，由證券投資者維護(hù)機(jī)構(gòu)介入證券公司破產(chǎn)清算過程,實(shí)現(xiàn)對客戶資產(chǎn)利益的維護(hù)。當(dāng)監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)某證券公司發(fā)生危機(jī)，有義務(wù)立刻通知證券投資者維護(hù)機(jī)構(gòu)，由其擔(dān)任調(diào)查處置，在對危機(jī)證券公司退出處置前，先要求危機(jī)證券公司或投資銀行制定真實(shí)可行的補(bǔ)救方案；然后執(zhí)行補(bǔ)救方案，努力恢復(fù)財(cái)務(wù)情況安康，視補(bǔ)救效果再作進(jìn)一步處置。其通常