合同概念重述(三)

1、.：.；合同概念重述(三)四、民法通那么85條的合同概念新詮1.歷史解釋本來，隨著的頒行，人們可以等待關于“合同廣義說，狹義說的爭論可以塵埃落定。然而合同法第二條的規(guī)定，由于是由第85條的規(guī)定變化而來，所以在辛勞跋涉了十三年之后，我們無法地發(fā)現(xiàn)本人還是原地踏步。歷史往往就是這樣無情。對于民法學界來說，需求廓清的問題還是同一個：如何正確解釋民法通那么第85條?進而如何解釋第85條的“合同與84條、72條及106條等相關條文中“合同之間的關系。只是進展解釋的背景和需求整合的素材跟以往不同，對于重新解釋任務而言這種不同絕不是不重要的。為了正確探求民法通那么第85條的意旨，我們有必要藉助于當時的立法文

2、獻，以發(fā)現(xiàn)立法者的客觀意思。在民法通那么制定過程中，重要的草案、草稿有四個：1.1985年8月15日的;2.1985年11月(六屆全國人大常委會第十三次會議初步審議);3.1986年2月的修正稿;4.1986年3月(六屆全國人大常委會第十五次會議審議)。70其中，前兩稿中“民事權益一章中各種權益并未分節(jié)編排，而且關于債務部分一共只需兩個條文，分別規(guī)定了債務和債的擔保(參見徵求意見稿第56條、57條，初步審議的草案第61條、62條)。1985年12月4日至11日在北京召開了由180多名專家學者參與的全國性的“民法通那么(草案)座談會。關于債務，與會者中有的以為“債務寫得太簡單，有的以為應規(guī)定債的

3、定義和發(fā)生，有的以為債務人和保證人的責任應該有先后順序，并建議添加合同的通那么。71這些意見很快便得到采用，詳細表達在1986年2月的草案修正稿中。在這一稿中“民事權益由原來的第四章移作第五章，并分為四節(jié)：第一節(jié)財富一切權和其他有關財富的權益，第二節(jié)債務債務，第三節(jié)知識產(chǎn)權，第四節(jié)人身權益。而第三節(jié)有關債務的內容那么從原來的兩條添加至10條(修正稿82條91條)?，F(xiàn)行民法通那么民事權益部分的規(guī)模、內容及順序大體成型(但現(xiàn)行法上第85條尚未引入)。1986年3月11日王漢斌同志在六屆全國人大常委會十五次會議上所作的“關于修正情況的闡明中說：有的同志提出，債務主要是合同，因此對合同添加規(guī)定：“合同

4、是當事人之間設立、變卦、終止民事關系的協(xié)定。有關轉讓財富一切權或者運用權、開發(fā)技術、轉讓知識產(chǎn)權等合同，受法律維護，“制止高利貸，“合同一方將合同的權益義務全部或者部分轉給第三人的，該當獲得合同另一方的贊同，并不得牟利等。72旋即，1986年3月的草案第83條正式引入了關于合同概念的規(guī)定。這就是后來民法通那么第85條的雛形，而民法通那么第85條只是將此時第83條的第二句“有關轉讓財富一切權或者運用權、開發(fā)技術，轉讓知識產(chǎn)權等合同，受法律維護修正為“依法成立的合同，受法律維護。經(jīng)過上面的引見，我們可以得到這樣一些初步的印象：一、85條的產(chǎn)生，其直接的動因于“民法通那么(草案)座談會上專家的建議，

5、還是嗣后“有的同志的建議，并不清楚。這一歷史的斷裂，只需等待史學任務者去開掘。二、立法機關顯然是由于債務關系中主要是合同之債，而在規(guī)定債的發(fā)生和債的定義的第84條之后，緊接著添加了85條的規(guī)定。但是假設照搬前蘇聯(lián)方式的，繼續(xù)以買賣、贈與等合同作為一切權和其他權益移轉的緣由，那么單單突出“有關轉讓財富一切權，“轉讓知識產(chǎn)權等合同受法律維護，一來恐與(規(guī)定一切權移轉的)第72條(相當于1986年3月草案第70條)反復甚至產(chǎn)生不同了解，二來又不得不但心受法律維護的合同范圍太窄。因此，立法者終于在民法通那么最后經(jīng)過時將草案83條改為只需是“依法成立的合同，都“受法律的維護。這樣既收“合同自在之實效，又

6、防止認識形狀方面的責難，相當?shù)母呙?。三、至于為何只提“民事關系，而不直截了當?shù)貙懗伞皞年P系，不外有三種能夠：或許是要強調合同引起的是平等主體間的財富關系，從而與政府對經(jīng)濟的管理、國家和企業(yè)之間以及企業(yè)內部等縱向經(jīng)濟關系或行政管理關系中的權益義務不同;或許是認識到同一法律中，合同權益義務移轉的特別性質;或許是根本未假太多的思索，就從當時通行的教材中摘錄了一段通行的合同定義。其實，前兩種“或許的能夠性并不大，由于如何區(qū)分民事關系與其他關系，其規(guī)范已由民法通那么第二條從大局上予以了框定，而從學理上看，其時學者對負擔行為和處分行為的區(qū)分雖也有留意，但并未有明確地論及，對正確認識“債法上的合同的不同性

7、質在實際預備上是不充分的。因此，第85條的規(guī)定極有能夠于當時通行的合同的定義，而這樣的定義正是取自于前蘇聯(lián)的學理。不過所謂通行的觀念，并沒有仔細琢磨作為實際源頭的前蘇聯(lián)何以要采取這樣的合同定義“。從歷史要素、體系要素、語詞同一性要求(指將第85條的合同與民法通那么其他的合同作同一把握)乃至于價值取向(如取向于維護“合同自在)上來說，對民法通那么第85條采用“債務合同說或稱“狹義合同說，符合當初立法者的客觀意旨，這可以說是后來“狹義合同說成為通說的緣由所在。2.文義解釋然而，法律解釋并不僅僅是要發(fā)現(xiàn)歷史上立法者的意旨那么簡單。正如Larenz教授指出的：“法律解釋的目的從而只得是探求當今現(xiàn)行法上

8、準那么的，亦即規(guī)范的法律意旨。這個現(xiàn)行法上被視為準那么的法律意旨，既不與歷史上之立法者的意思或詳細的規(guī)范觀同一，也不與它完全無關地被認定。它毋寧是這樣一個思索程式的結果，在這程式中，一切前面提到過的，亦即包括客觀的和客觀的要素都要被拿來思索。且這個程式，已如所述，原那么上將永遠繼續(xù)下去。73我們不能保證，對“狹義合同說的反思是Larenz式的“思索程式，但是，在以下的思想游覽中，我們將盡量把“狹義合同論者所思索的一切要素予以檢討，以展現(xiàn)當下重構85條解釋空間的能夠和意義。首先，“狹義合同說者受其目的局限，自始就忽略了、或者說是不能夠思索到文義要素給第85條所留下的解釋空間。關于“合同是當事人之

9、間設立、變卦、終止民事關系的協(xié)定的命題當中，“協(xié)議指什么?“民事關系指什么?當我們把“民事關系限定為“債務債務關系時，“終止債務債務關系的協(xié)定與“設立債務債務關系的協(xié)定有什么不同?“變卦債務債務關系的協(xié)定在多大范圍內、多大程度上具有區(qū)別于“設立和“終止的意義?2.1 釋“協(xié)議一種觀念以為把合同的上位概念定位為“協(xié)議，而在體系上卻把合同納入民事法律行為，且未對“協(xié)議有所闡明。故此處“協(xié)議一詞有違的定義體系，不適宜作為合同的屬概念，建議以雙方法律行為取而代之。74這種觀念無疑是正確的，但運用“協(xié)定一語也不是什么錯誤。在中國法上，“協(xié)議一詞有時用作動詞指協(xié)商一致，如合同法61條、婚姻法12條及42條

10、，但更多地那么被用作名詞，指雙方法律行為。不過用作名詞時，有時取其廣義，有時那么取其狹義。用作廣義時就等于雙方法律行為，取其狹義時，那么特指某種雙方法律行為。不過運用上的規(guī)律不十清楚清。據(jù)不完全統(tǒng)計，中國民事法上(包括實體法和程式法)涉及雙方法律行為時，常用的術語有三：合同、協(xié)議和商定。而且這三個術語大體上有一定的分工，可簡示如下：雙方法律行為(廣義的協(xié)議)? 合同主要涉及財富性(尤其是產(chǎn)生物權和債務債務)關系的雙方行為;類于“契約：如合同法上，擔保法上各例;? 協(xié)議(狹義)：主要涉及合同和商定以外的雙方行為與身份有關的雙方行為婚姻法31條(參見婚登例14條4項之“離婚協(xié)議書) ;收養(yǎng)法15條

11、、21條之(涉外)收養(yǎng)協(xié)議;承繼法上遺贈扶養(yǎng)協(xié)議;區(qū)別于“契約的共同行為：如民通30、31、35條之合夥協(xié)議;合夥企業(yè)法上合夥協(xié)議;入夥協(xié)議;民通52條之合夥型聯(lián)營協(xié)議;公司法上發(fā)起人協(xié)議;簡單的合同，如中外合資企業(yè)法2條(參見實施條例10條);涉及權益移轉的雙方行為，如商標法39條;與程式有關的雙方行為，如合同法128條仲裁協(xié)議;? 商定：相當于Versprechen，如合同法第64條，65條;與身份有關的財富行為，如婚姻法19條夫妻財富商定;如合同法100條商定抵銷，91條商定終止。當然，上述圖示需作以下闡明。狹義的協(xié)議的第一種用法應可包括結婚、重婚行為。對此雖然婚姻法第5條、第35條并未

12、要求有協(xié)議，但從婚姻登記條例第9條來看，既然結婚雙方要親身懇求登記，其必以協(xié)議為前提。而遺贈扶養(yǎng)協(xié)議，實踐上是一種非必與身份有關的附條件的死因贈與，應屬債務合同。狹義協(xié)議的第二種用法相對一向，立法者甚至刻意凸顯共同行為與合同的區(qū)別，如民法通那么52條對合夥型聯(lián)營以“協(xié)議稱之，而第53條松散型聯(lián)營那么稱“合同。狹義協(xié)議第四種用法實踐上并不一致，商標法第39條涉及商標公用權轉讓時用“協(xié)定，而40條涉及商標運用答應時用“合同;但專利法第10條、第12條對專利權轉讓和答應不加區(qū)分，一致用“合同稱之。這些真實應該留意盡量使之一致。有時我國法律上“協(xié)定與“合同也在同一意義上運用：如公司法第89條承銷協(xié)定、

13、第90條代收股款協(xié)議，即為適例。這種同一意義上的運用特別表如今學理上，即廣義上的合同與廣義的協(xié)議的等同。在“商定的運用中，婚姻法第19條夫妻財富商定似乎用“協(xié)議更好。至于商定抵銷、商定終止那么是合同法立法中有意思的地方。必需指出，我國民事立法中對于有些行為性質上難以判別時，往往用“商定、“按照商定(民法通那么第89條)等語搪塞，或者用“協(xié)商一致這樣的動補構造來處置(合同法第77條“當事人協(xié)商一致，可以變卦合同;第93條“當事人協(xié)商一致，可以解除合同)。更有甚者，如合同法第79條債務轉讓、第84條債務轉移，其行為性質是“合同?“協(xié)議?“商定?抑或須“協(xié)商一致?立法者那么未置一詞，反映出立法者的猶

14、疑、疑心。綜上，民法通那么第85條中的“協(xié)議應指廣義的協(xié)議，等于雙方法律行為，殆屬無疑。2.2 釋“民事關系正如有的學者指出的，如何了解“民事關系是確定民法通那么第85條的合同概念究竟是廣義還是狹義的關鍵。75在中有三處提及“民事關系，分別是第1條、第85條和第142條。第1條謂“為了正確調整民事關系制定本法，而包括民法通那么在內的“中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財富關系和人身關系(第2條)，因此，第1條中的“民事關系指的是作為民法調整物件的社會關系。而民法通那么第85條和第142條所謂的“民事關系和“涉外民事關系指的是民事法律關系，即作為民法調整物件的平

15、等主體之間的生活關系其中的財富關系和人身關系經(jīng)由民法調整后構成的權益義務關系。準確地說，生活關系還是原來的生活關系，其本身并未改動，只不過作為民法調整的結果，人們可以經(jīng)過權益義務來把握生活關系。或者說，生活關系在法律上獲得了“權益義務為內容的表現(xiàn)方式。76從作為調整物件的生活關系到作為調整結果的法律關系的過程中，現(xiàn)實上的東西(“生活)便成為規(guī)范性的東西(“法律)。為此，與規(guī)范性要求無關的生活關系中的“鮮活的質量便被忽略了。所以，雖然在生活中出租人和承租人能夠是親戚、朋友、同窗關系，他們之間的關系能夠是友好的，也能夠是冷淡的或緊張的，但在法律上，出租人應將租賃物交付承租人運用、收益，承租人該當支

16、付租金(合同法第212條)那么并無二致。77民事法律關系又可區(qū)分為籠統(tǒng)的法律關系和詳細的法律關系。78籠統(tǒng)的法律關系，就是民法規(guī)范的關系，它“永遠是典型法律關系的一種籠統(tǒng)的表現(xiàn)，它是不同任何一個詳細的主體發(fā)生關系的。我國學者又稱之為“紙面上的法律關系。79很多情況下，籠統(tǒng)法律關系就是法律規(guī)范的內容，但是某些法律規(guī)范并不直接規(guī)定某種法律關系，而只是規(guī)定當事人的法律位置。同樣地，很多情況下，籠統(tǒng)法律關系都是直接由法律規(guī)范規(guī)定的，但有時那么是經(jīng)過對法的類推適用而獲得的。80因此，籠統(tǒng)法律關系常為民法解釋學的研討對象。詳細的法律關系，是法律經(jīng)過給予某人權益，課以某人義務、束縛或負擔而規(guī)范的社會關系。我

17、國民法實際上主要是從這種意義上來運用“民事法律關系。如何從生活中選擇適宜的部分由民法進展調整，對于民法和其他法律部門的區(qū)分具有意義。而區(qū)分籠統(tǒng)的和詳細的民事法律關系，不僅有利于對民法規(guī)范正確進展解釋和補充破綻，而且為了實現(xiàn)民法對現(xiàn)實生活的調整，對籠統(tǒng)的法律關系現(xiàn)實化為詳細的民事法律關系的研討大有益處。81在我國，民事相對于刑事而言，凡平等主體間人身、財富關系方面的事務屬之。而且學理上通說以為，我國乃采“民商合一的模型，準此，那么民事中兼賅商事。因此，幾經(jīng)由與平等主體間人身財富關系有關的民商事法律規(guī)范構成的詳細法律關系皆可歸于第85條“民事關系的范圍。詳細而言，物權關系、債務關系、知識產(chǎn)權關系、

18、婚姻家庭關系、人格關系、承繼關系，公司、保險、票據(jù)、證券、海商等方面的關系均在其范圍之內。民法通那么142條以下所列舉的“不動產(chǎn)、合同、侵權、婚姻、扶養(yǎng)、遺產(chǎn)等屬于涉外民事關系“，但涉外民事關系“并不限于此。82同時，鑒于籠統(tǒng)民事法律關系和詳細民事法律關系經(jīng)常被了解為客觀法和客觀權益之間的關系，從而表現(xiàn)出法律規(guī)范和詳細的權益義務之間的對應性。從這一角度說，第85條“民事關系縱然被解釋成“籠統(tǒng)的民事法律關系，上述關于該“民事關系的內涵和外延的分析結論也不會有差別。因此，經(jīng)由合同而可構成的法律關系本來是豐富多樣的，但當?shù)?5條的“民事關系被限定為“債務債務關系時，這樣的豐富性便遭到嚴重的減弱，而且

19、還會構成與民法通那么第1條和142條等相關概念之間嚴重的不一致。人們不由會問：為什么中國民法調整如此豐富的社會關系，而合同所調整的僅僅是其中的一部分“債務關系?為什么具有涉外要素的“民事關系多姿多彩，而純粹國內的民事關系反倒如此單一呢?“狹義合同說所根據(jù)的體系要素又能否真的可靠?2.3 釋“發(fā)生、變卦、終止假設按上述分析，將“民事關系解為包括民商事法律關系，那么使這些關系“發(fā)生、變卦、終止的合同，范圍至為廣泛，絕非僅限于債務關系。即使退一步，按照“狹義合同說，將“民事關系局限于“債務債務關系，也不能說“發(fā)生、變卦、終止“債務債務關系的合同就是債務合同。(1)債務合同是相對于物權合同、身份合同而

20、言的。然其詳細含義，在學者著述中那么有細微的差別。一說以為債務契約是發(fā)生債務法上效果的契約;83另一說那么以為債務契約是以發(fā)生債之關系為目的的雙方行為。84還有一說同持第一種觀念的學者對“債務法上效果的了解亦稍有不同，似乎將債務合同的效果解為“發(fā)生債務債務關系一這種了解客觀上與第二種觀念并無本質差別，唯表述上略欠嚴謹;有些學者那么明確指出其效果在于“發(fā)生、變卦、消滅或“發(fā)生、變卦、終止債務關系我國大陸地域學者大多采此見解這種了解與第二說那么頗為不同。我們持后一種觀念。(2)所謂債的消滅，乃是指債務客觀上失其存在。債的消滅與債的移轉不同。通說以為后者包括債務移轉、債務承當。僅為債的主體的變卦，其

21、原有的債務債務繼續(xù)存在，故而不能說債已然消滅。但在債的消滅，不僅債的主體與債脫離關系，而且債的本體亦歸于消滅。債的消滅與債的效能之停頓亦有不同。債務行使之際，倘債務人可為一時性的抗辯，那么債務的效能往往因債務人行使抗辯權而停頓。此處抗辯權必需由債務人行使，方屬有效。如不自動援用，那么債的效能依然如故。懇求權人于抗辯緣由消滅后，仍可獲勝訴之判決。而在債的消滅，那么債的關系乃當然的消逝。債一旦消滅，那么債務也不復存在。此外，債的消滅與債務懇求權罹于時效不同，蓋在后者，債務懇求權縱使罹于訴訟時效，假假設債務人照舊給付，給付仍屬有效，不能依不當?shù)美麘┣蠓颠€。85債的消滅，有狹義債之關系消滅和廣義債之關

22、系消滅。86狹義債之關系滅的緣由有：履行(清償)、抵銷、提存、免除、混同(合同法91條)、代物清償、更新、目的到達、目的根本不能到達、主體死亡、給付不能等。狹義債之關系的消滅，并不用然導致廣義債之關系的消滅。如買賣中，買方支付價金致賣方債務消滅(此為狹義債之關系的消滅)，但基于買賣合同而生的債的關系(此為廣義債之關系)并不當然消滅。由于賣方移轉財富一切權的義務尚待履行。因此，廣義債之關系的消滅緣由尚有：解除條件之成就、協(xié)議解除(合同法93條)、商定或法定解除權之行使(合同法91條2項、94條、93條2款等)、協(xié)議終止(合同法91條3項)、通知解約(合同法232條)、終期屆至 (合同法46條)以

23、及合同之撤銷(合同法54條)等。無論狹義債抑或是廣義債之消滅緣由，依其性質，均可分為以法律行為的方式以及以法律行為以外的方式使債的關系消滅。且根據(jù)凡一方行為可為者，皆得以雙方行為為之這樣一條民法上的原那么，消滅債之關系的雙方行為大體上有以下種：1、清償契約;2、代物清償契約;3、抵銷契約;4、提存;5、免除契約;6、債的標的更改契約;7、解除協(xié)議(反對契約);8、終止協(xié)議。這些契約(除了提存系公法上行為外)都是以既有的債務為對象，由對此債務有處分權的債務人為之，而且行為之后果非為債務債務的發(fā)生，恰恰相反，乃為債務之消滅。至于債務人能否得到滿足，容有不同。(3)債之變卦，乃不變卦其本質，或曰不變

24、卦其同一性，而僅變卦其主體或內容。87債的內容之變卦，或為權益之加強，或為權益之減弱。前者例如無息債務變?yōu)橛邢鶆?，又如在債務人之遲延，債務之權益內容因此加強，蓋此處債務人對于因偶爾事故而喪失其標的物者，也不能免除其給付義務。后者如在債務人之遲延，債務人無需支付利息，收取孳息，只對故意或艱苦過失導致的給付不能負其責任，故其責任即行減輕。而內容既不加強亦不減弱者，亦為事所恒有：例如債之履行地變卦，終止通知之方式變卦等。但無論如何，債務內容之變卦，必需在保管權益本質要素范圍內而為之，逾此界限，那么不復為債務內容之變卦矣。債的內容變卦之緣由或出于法律之規(guī)定，或出于法律行為(包括一方行為、雙方行為)。

25、前者，如債務人因義務之違反，使原債務一變而為損害賠償債務。而選擇之債中，選擇權人(或為債務人，或為債務人，或為第三人)因其選擇權之行使，致選擇之債變?yōu)閱渭冎畟?，那么是以一方行為變卦債務內容者也。但以法律行為而為內容變卦者，究以依合同者較為常見。無論商定之債，抑或是法定之債，于債之關系成立后，債務人、債務人得以契約變卦原有債之關系之內容，在原有債之關系不失其同一性的前提下，該契約即為債的內容變卦契約。在契約自在原那么下，法律上對債務變卦契約之成認，理所當然。88我國同法第77條，更明確規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變卦合同。雖僅就商定之債的變卦契約而為之規(guī)定，但不能因此否認此類變卦契約對于法定之債亦

26、同樣具有適用性。債務變卦契約的形狀多樣，不一而足。不僅可以加強或減弱債務，已如前述，而且在效能上向前或向后發(fā)生皆無不可。如雙方對未到期之租金合意添加，是為向未來發(fā)生效能;如商定對已到期而未付清之部分也添加的，那么發(fā)生溯及效能。債務變卦契約不僅可以針對狹義的債的關系(如單單對某期租金債務)為變卦，而且以契約方式更可對廣義的債之關系內容為變卦，如出租人與承租人合意延伸租賃之期限。更重要的是，債務變卦契約包含有負擔行為之要素，更包含有處分行為之要素。在租賃關系中，出租人、承租人雙方商定添加租金、緩交租金、提供擔保，不僅在于使一方之給付義務發(fā)生變化，而且可以因此使法律關系之內容直接發(fā)生變卦之效果。因債

27、務變卦契約必然包含處分行為之要素，而處分行為以當事人就處分之客體有處分權能為必要，故惟有原定債之關系之主體，方能有效成立債務變卦契約。89債務變卦契約僅僅變卦原有債之關系，而非消滅它，原有債務之擔保依然存續(xù)。原有債之關系不存在者，所變卦之物件既不存在，債務變卦契約亦不生效能。債務變卦契約與債的內容更改契約，同屬對既存之債內容上的改動，其間的差別端在原債務債務關系的同一性能否喪失，債務的本質有無改動。換言之，對原有債的關系僅為改動，債的同一性依然堅持的，為債務變卦契約;反之原有之債之改動，是以原債的同一性喪失為前提，即原債消滅后另生新債的，為債的內容更改契約。與債的內容變卦并列者，尚有債的主體變

28、卦。債的主體變卦，又稱為債之移轉。債之關系由原主體間移轉于他主體間，就債務債務與其主體間之關系而言，謂之債之移轉，單就其主體間之關系而言，謂之主體變卦。債之內容無非債務、債務，債之主體無非債務人、債務人。故債之移轉，無非債務之移轉(債務人之變卦)及債務之移轉(債務人之變卦)。而債之移轉或基于法律之規(guī)定，或基于當事人之商定。90基于當事人之商定，而為債務之移轉，謂之債務讓與契約;基于當事人之商定，而為債務之移轉，謂之債務承當契約。債務讓與契約，為典型之處分行為。而債務承當契約，通說雖亦以之為處分行為，然筆者持保管意見，以為債務承當契約兼有處分行為和負擔行為的雙重要素。五、結論經(jīng)過以上對于民法通那

29、么第85條中涉及的協(xié)定、民事關系、發(fā)生、變卦、終止等術語進展的逐一分析，尤其是在假定該條的民事關系為債務債務關系，而對清償契約、代物清償契約、抵銷契約、債務免除契約等消滅債的關系之契約的調查，以及對于債的標的變卦契約、債務讓與契約、債務承當契約的調查，我們可以得出以下幾點初步的結論。第一，對于債務合同的再定義。我國實際上，通常將債務合同界定為發(fā)生、變卦、消滅債務債務關系的合同。這樣的定義過分擴張了債務合同的范圍，將作為負擔行為的債務合同與其他作為處分行為的債法上的合同相混淆，不利于正確地認識債務合同。債務合同應界定為客觀上導致債的關系發(fā)生的雙方行為。這是與薩維尼對于債務合同的定義相一致的。從經(jīng)

30、濟目的上看，債務合同與法律規(guī)定一同共同為財富利益的變化提供著正當化的本質根底。在成認物權行為、準物權行為的法律制度下，財富利益變化的方式根底是物權行為或準物權行為，從而保證買賣的平安和便利。但財富利益變動的本質的正當性根底仍為法律行為(其中主要是債務合同)或法律規(guī)定。為此民法將債務合同作為實現(xiàn)私法次序的工具，賦予當事人藉此構成其間“自治法的答應權。因此不僅要從整個法律次序角度對債務合同進展規(guī)制，更要從自在和公正兩個角度來保證債務合同作為自治工具不被異化。因此從方式自在、本質自在、方式公正、本質公正的相互關系角度保證債務合同當事人間正義之實現(xiàn)。91司法自治與法律行為之關聯(lián)，集中表達在債務合同方面

31、。與此相反，除了債務合同以外，其他作為處分行為的債法上的合同，往往是以債務合同，至少是以債務存在為前提的，為債務合同的落實、履行、確保、修正或補充發(fā)揚作用，用一些學者的話來說，“債務合同是根本法律行為，而有處分性的債法上的合同那么歸屬于“特殊法律行為。92這些債法上的合同雖也須雙方之合意，但當事人對財富變動所商定之目的，已從這些行為中籠統(tǒng)出去，因此其與私法自治之關系相對簡單化。如締約程式對方式正義所具有的一定程度的“正確性保證功能，對于債務合同固然重要，但對于大多數(shù)作為處分行為的債法上的合同已不重要。由于這些合同多為“無償性的，故能否顯失公平對這些合同也不具本質意義。另外，這些特殊法律行為對于

32、根本法律行為所生權益的依賴性，及其存在目的受制于根本法律行為，供當事人自治之空間，特別是內容上商定的空間相當狹窄，除了“贊同外，幾乎比“法定的行為強不了太多。當然個別的契約類型除外(如債的標的變卦契約)。因此，區(qū)別債務合同與債法上的其他合同，不獨對于私法自治實際準確化非常必要，而且對于正確認識有關法律行為的普通性規(guī)那么，在債務合同和債法上的合同適用上的差別也是非常必要的。第二，適用于債務合同的特殊規(guī)那么，對于其他的債法上的合同能夠也有部分適用性。雖然消滅、變卦債的關系的合同無不具有處分行為的成份，但其中也有一些同時具有負擔行為的成份，如債的更改、債務承當契約，只不過是處分的要素和負擔的要素相伴

33、而生，也因此對行為的當事人和內容起著限制的作用，使之不脫離于債務合同所規(guī)定的方向。假設按一部分學者的意見，視代物清償契約為變卦契約之一種，那么代物清償亦然。我們在債務合同中發(fā)現(xiàn)，除了有名合同外，有些合同混合了不同的有名合同的要素，從而也不得不混合著適用那些本來針對不同有名合同所設置的規(guī)那么。與此相類，債的更改契約、債務承當契約、債的標的變卦契約，由于在更大的范圍內發(fā)生著混和，從而關于負擔行為(主要是債務合同)和處分行為(主要物權合同)的規(guī)那么，共同地對它們進展調整。假設因此就將這些契約也以為是債務合同，象德國民法典第305條規(guī)定的那樣，并非不可。但這樣做，除了可以闡明這些契約的部分作用，及其法

34、律適用方法外，并不能闡明其與債務合同有更多的類似之處。由于，如上所述，債務合同的目的在于提供平臺，確立根底，以期財富利益發(fā)生變動，并為此提供正當化的根據(jù)。而上述的契約那么反之，它們既不是財富變動本身，也不是財富變動的正當化根底，而是兩者之仲介，這種仲介具有這樣一種功能：即于某種緣由出現(xiàn)，使得財富變動不克濟事時，為財富變動的現(xiàn)實化，充任著重新開辟道路的工具。換言之，起著財富利益變動的途徑轉換器的作用。因此其在負擔義務方面的作用是有限的，不得不被債務合同或者法律規(guī)定所規(guī)定，由于它們無法同時為本身提供新的本質性的根底。第三，這些債法上的合同，與債務合同，由于分屬處分行為和負擔行為，因此存在著很多的差

35、別。作為處分行為，這些債法上的合同，乃是以契約的方式直接對債務的消滅或變卦產(chǎn)生影響。債務合同那么僅以契約負擔為一定行為或不為一定行為之義務(給付Leistung)。在結果方面，處分行為與負擔行為，固在減損行為人之財富，而使行為人向對方作某種給予(加利Zuwendung)。但處分行為所影響及變卦者，為當事人財富之貸方，而負擔行為所促成者為借方之添加，對于財富之貸方無直接即時之影響。因此：1.處分行為所須用之方式與條件，于負擔行為并不準用。2.處分行為因影響權益之直接形狀，因此先前之處分行為排斥后來之處分行為;但負擔行為那么不然，雖有第一義務負擔，但只需未為處分，義務人對其權益既不受任何影響，因此

36、實際上仍可為無量數(shù)之義務設定，而得并行不相沖突。3.處分行為權益主體必需對其財富有支配才干，且不受他人權益限制，而負擔行為那么并不需求。4.處分行為包括財富移轉和丟棄，一旦為之，即不殘留履行問題，而負擔行為那么常為處分行為之預備，仍有履行問題。5.處分行為常為籠統(tǒng)行為，故其目的于行為本身中無從知之，故處分行為之有償無償只能于其緣由行為中窺知。936.處分行為適用確定或特定原那么，而負擔行為那么否，如時機買賣(emptiospei)或等待買賣(emptiorei speratae)是。既有如許之不同，將債法上的合同與普通之債務合同相混淆，殊無必要。Medicus教授正確地指出：負擔行為主要包括債

37、務合同，也包括無因的負擔行為。不過，并不是任何一項在債法中規(guī)定的合同都是負擔行為，像債務免除以及債務讓與這樣的行為都是處分行為。94而這也正是當年蘇俄的債法權威諾維茨基教授在蘇俄民法上不分負擔行為、處分行為，不分債務行為、準物權行為時，充分思索到債法上合同的復雜性，才從較諸債務合同更為廣泛的角度，來議論債法上合同的作用。然而，說者有心，聽者無意，諾維茨基教授所說的債法上的合同竟被我國民法學界當作“債務合同來接受。歷史是一劑防毒劑。在舊中國民法學上完全是不成問題且早已明確的概念，在從蘇俄引入新知時，本來是可以防止這種誤解的發(fā)生乃至漫延，但是對歷史的蔑視必需付出代價，而捉弄歷史的人又反過來被歷史所

38、捉弄，以致于到了21世紀，還要寫這樣一篇百無聊賴的文字，真實無趣而可悲。對于民法通那么第85條的重新闡釋，讓我們看到：“協(xié)定也好：“民事關系也罷，從文義解釋而言，按其正常的意義，無不取向于廣義。而即使我們按照合同狹義論者的要求，將民事關系限縮解釋為“債務債務關系，該條中的“變卦、終止民事關系一語，從邏輯解釋的角度，依然頑固地、執(zhí)拗地取向于較債務合同更廣的意義。而當?shù)?5條的合同一旦從“狹義合同說下解放出來，立刻在內部，就產(chǎn)生了這樣一種能夠：85條的合同為廣義的，84條和106條以下的合同乃是狹義的債務合同，而72條關于一切權移轉的合同也能夠了解為物權合同，與89條中抵押權設定合同同屬一類。其后

39、立法的開展所提出的各種問題，因其皆可藉著廣義合同說，而包容于民法通那么第85條以下，從而對廣義合同說起到支持性作用。這種情況，與其說是人為地有認識地呵斥的，不如說是德國法學的概念、規(guī)那么、體系，以及有關它們的知識輸入或重新被發(fā)現(xiàn)以后，由于其概念化、體系化的內在邏輯的驅使，透過概念符號所具有的、象遺傳基因一樣的自我復制功能，自在地構成的。我并不以為這是我們獨一的選擇，法系的多樣性，即為明證。但是，我也同樣不贊成這樣的做法：當我們選擇了一套概念，卻將構成其根底的內在邏輯丟在一邊，或者大卸八塊，恣意組裝。假設我們把烤鴨、香蔥、薄餅和甜面醬分而食之，那么，果腹固然不成問題，但我們將對北京烤鴨的味道一無

40、所知。不排除于此過程中，能夠有一種比北京烤鴨更偉大的食品被發(fā)現(xiàn)。但在我們的民法科學尚處于缺乏整體闡明才干的情況下，而立法的功利顏色日益突顯、民法典的制定甚囂塵上的時候，我們的民法科學還能夠有這樣的發(fā)明力嗎?疑心之馀，只希望我們的民事立法可以少點、再少點不用要的錯誤。注釋：70 徐開墅前注35引書，10頁11頁。71 見(六)，1985年2月9日，會議秘書處。72 必需留意的是，修正是相對于1985年12月9日的草案而言的，假設是相較于1986年2月的草案修正稿來說，本質性修正只是添加了關于合同概念的規(guī)定和“不得牟利兩處。制止高利貸和合同權義的移轉，在草案修正稿中曾經(jīng)規(guī)定。另外王漢斌同志的上述闡明，在1986年3月12日的的報導中并未提到。筆者根據(jù)的是六屆