法理論文-約翰奧斯汀

1、-. z關(guān)于約翰奧斯汀的法律思想概述【摘要】約翰奧斯汀作為分析實(shí)證主義法學(xué)學(xué)派的奠基者，在其著作?法理學(xué)圍?奧斯汀: 法理學(xué)的*圍 M . *星譯, 中國(guó)法制, 20 02.一書中對(duì)法的定義、 法與道德的關(guān)系、實(shí)在法等方面作了認(rèn)真評(píng)述。他首次對(duì)法與其它社會(huì)現(xiàn)象進(jìn)展了系統(tǒng)細(xì)致的區(qū)分，并圍繞“主權(quán)命令制裁創(chuàng)造性地提出了自己的實(shí)在法主。他的“法的命令說(shuō)和“應(yīng)然的法與實(shí)然的法別離的思想是其分析法學(xué)思想的主要容。其法哲學(xué)思想對(duì)英美法理學(xué)乃至整個(gè)西方法學(xué)有著深遠(yuǎn)的影響其在分析法學(xué)中所起的奠基性的作用以及創(chuàng)造性地建立了一批法理論的根本概念，如主權(quán)、命令、制裁、服從、義務(wù)等等，極推進(jìn)了法學(xué)理論的研究，并由此使

2、得法理學(xué)成為一門真正的較獨(dú)立的學(xué)科。當(dāng)然，由于歷史的局限性，約翰奧斯汀在法理學(xué)領(lǐng)域的思想建樹(shù)仍有一定的缺陷和缺乏?！娟P(guān)鍵詞】約翰奧斯汀 分析實(shí)證主義 法律思想一、奧斯汀的生平及學(xué)術(shù)概述約翰奧斯汀是19世紀(jì)英國(guó)著名的分析法學(xué)派奠基人。他于1790年3月3 日生于東英格蘭索夫克郡一個(gè)富有的磨坊主家庭，16 歲時(shí)應(yīng)征入伍，當(dāng)過(guò)陸軍軍官，在 1 812 年退役后攻讀法律，并于 18 18 年取得律師資格。簡(jiǎn)要回憶約翰奧斯汀的一生，在其生之年就承受著生活的艱辛和理論的落寞。他于1818 年開(kāi)場(chǎng)成為執(zhí)業(yè)律師，但是只辦過(guò)很少的案子，以至在1825年他就不得不從法律實(shí)踐領(lǐng)域退了出來(lái)，之后，他在剛成立不久的倫敦

3、大學(xué)獲得了法理學(xué)教席，主講法理學(xué)課程。但由于他的理論過(guò)于抽象，顯得曲高和寡，聽(tīng)者寥寥。1835 年, 他在無(wú)奈中辭去了倫敦大學(xué)的教職。為了謀生，他又在坦普大學(xué)承當(dāng)了類似的課程，最終的結(jié)果也不盡人意。再后來(lái)，他曾短期地為英國(guó)刑法委員會(huì)效勞，還擔(dān)任過(guò)駐馬耳他大使，等等。在公職方面，奧斯汀的一生充滿了失望和對(duì)未來(lái)完成事業(yè)的期待。曾有人這樣評(píng)價(jià)過(guò)他的遭遇：“奧斯汀的易緊的性格、 差勁的*狀況、抑郁的個(gè)性以及唯美主義的追求阻礙他走得更遠(yuǎn)。 Ha mbur ger, L ot t e & Jose ph , Troubl ed LI VES : Jo hn and Sara h Aust i n, Tor

4、 omt o Pr ess , 1985.值得一提的是，在他的人生當(dāng)中，與著名的功利主義學(xué)派創(chuàng)始人杰里米邊沁、自由主義法學(xué)家約翰密爾等人有過(guò)密切交往。他深受功利主義思想的影響，而這也奠定了他后來(lái)的法學(xué)理論的功利主義基調(diào)。就分析法學(xué)而言，奧斯汀的理論在深受功利主義法學(xué)理論影響的環(huán)境下，開(kāi)創(chuàng)了新的法學(xué)理論視角分析實(shí)證主義，由此形成了 19 世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)派。他的理論，概括地說(shuō)，根本表達(dá)在?法理學(xué)圍?之中。這一文本是綱領(lǐng)性的、旗幟性的文獻(xiàn)，正是這一文本的出現(xiàn)，導(dǎo)致了影響深遠(yuǎn)的分析實(shí)證法學(xué)的浮出。即使在今天，我們依然需要重新關(guān)注、閱讀、解釋和回應(yīng)這一文本所提出的觀念和問(wèn)題。關(guān)于法理學(xué)的圍，奧斯汀主：

5、“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞。 Jo hn Aust i n. The P rovi nce of J uri spr u de n c e De t er mi ned M . Weudebf ekd & Ni c h o l s o n , London. 1954.p126一般法理學(xué)的任務(wù)是澄清和闡述現(xiàn)有法的概念和構(gòu)造，以建立系統(tǒng)的法律知識(shí)。至于應(yīng)當(dāng)?shù)姆▌t非一般法理學(xué)的對(duì)象，而是立法學(xué)倫理學(xué)之分支的對(duì)象。他還主，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評(píng)論或批判。由于他的這些方法論主和他本人進(jìn)展的實(shí)際分析研究，其學(xué)說(shuō)被稱為“分析實(shí)證法學(xué)。二、奧斯汀的分析法學(xué)思想總的來(lái)說(shuō)，奧斯汀

6、早斯的思想明顯地受到了邊沁的功利主義的影響，邊沁的功利主義思想在他的著作中隨處可見(jiàn)。按照奧斯汀對(duì)功利主義的解讀，神的意愿和功利主義原則是等同的：“功利主義是神法的一種注解宣布一般的功利原則不適用是對(duì)神法的一種違反。 John A ust i n, Lec t ures o n Juri s pr u de n c e, or The Phi l oso -phy Po s i t i ve La w , R. Campbel l ( ed ) , 4t h edi t i on, London: John Mur ray, 1873 . P. 307.奧斯汀不僅受到邊沁的功利主義思想的影響，而

7、且繼承了邊沁的分析主義傳統(tǒng)。一?法理學(xué)圍?寫作的歷史背景，即關(guān)于分析實(shí)證主義的形成和開(kāi)展過(guò)程的論述。分析實(shí)證主義法學(xué)作為法哲學(xué)的一種理論形式和流派，形成于19世紀(jì)上半葉。分析實(shí)證主義的根本思想，在于觀察、解釋、分析和廓清外在的“實(shí)際存在。在法學(xué)中，“較為自然地觀察“一個(gè)法律的存在以及“關(guān)于法律的學(xué)科的存在，并且，從中去建立“客觀的學(xué)術(shù)敘事。在19世紀(jì)中葉以后，逐漸成為法學(xué)實(shí)證主義的一個(gè)根本觀念。在這樣的歷史語(yǔ)境中，奧斯汀為自己確立了一項(xiàng)任務(wù)說(shuō)明“有關(guān)實(shí)際存在的由人制定的法的科學(xué)的圍，而且，他希望在法學(xué)實(shí)證主義的思潮中，開(kāi)啟分析法學(xué)的學(xué)術(shù)風(fēng)格。作為觀察對(duì)象的“法律的呈現(xiàn)，以及相應(yīng)的“法一詞的使用

8、，有著悠久的歷史開(kāi)展譜系。雖然各類語(yǔ)言對(duì)“法一詞( 只是我們現(xiàn)在言稱“法罷了) 所表示的對(duì)象具有不同的稱謂，但是，人們相信，這一對(duì)象是有自己的固定在要素的。伴隨本質(zhì)主義的信念，同時(shí)，基于自己的“相信，“法一詞的使用者們從不同的角度，在論述法律現(xiàn)象的時(shí)候都在說(shuō)“法的性質(zhì)以及意義，這是一種很普遍的定性工作。顯然，當(dāng)深入追溯這些歷史開(kāi)展譜系的開(kāi)展現(xiàn)象時(shí)，在*種意義上，人們似乎對(duì)這種多元局面表現(xiàn)出了默然且不加疑心的態(tài)度。但是，奧斯汀在寫作?法理學(xué)圍?一書時(shí)卻設(shè)想，作為一門科學(xué)的學(xué)科，尤其是嚴(yán)肅的“語(yǔ)詞的諸侯割據(jù)，則，這本身就是不能容忍的。因此，必須加以清理，以廓清學(xué)科研究的界限。為使表達(dá)法學(xué)實(shí)證主義的

9、分析法學(xué)穩(wěn)健推進(jìn)，必須實(shí)現(xiàn)“語(yǔ)詞的帝國(guó)統(tǒng)一，這可以說(shuō)是奧斯汀寫作的動(dòng)機(jī)和當(dāng)時(shí)法學(xué)界對(duì)于“法之性質(zhì)及意義需要新鮮解釋的必然，也構(gòu)成了寫作?法理學(xué)圍?一書的重要?dú)v史背景。奧斯汀寫作該書還有其深刻的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、法律等原因。其一，當(dāng)時(shí)英國(guó)已經(jīng)完成了產(chǎn)業(yè)革命，法國(guó)也走上了工業(yè)革命的道路，其他西歐國(guó)家經(jīng)過(guò)1848 年的資產(chǎn)階級(jí)革命，建立了資產(chǎn)階級(jí)政權(quán)，資產(chǎn)階級(jí)已從一個(gè)革命的階級(jí)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｊ氐碾A級(jí)。與此同時(shí)，工業(yè)無(wú)產(chǎn)階級(jí)已經(jīng)形成，并作為一支獨(dú)立的政治力量登上了歷史舞臺(tái)。無(wú)產(chǎn)階級(jí)與資產(chǎn)階級(jí)的矛盾上升為社會(huì)的主要矛盾，無(wú)產(chǎn)階級(jí)反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)的斗爭(zhēng)已經(jīng)成為資本主義社會(huì)的主要容。這個(gè)時(shí)期，包括自然法理論在的“資產(chǎn)階

10、級(jí)用來(lái)推翻封建制度的武器，現(xiàn)在卻對(duì)準(zhǔn)資產(chǎn)階級(jí)自己了 。馬克思恩格斯選集( 第 1 卷) M . : 人民, 1972.p257在這樣的社會(huì)環(huán)境中，資產(chǎn)階級(jí)需要?jiǎng)?chuàng)造新的法學(xué)理論以取代自然法理論，實(shí)證主義法學(xué)就是在這樣的歷史背景中應(yīng)運(yùn)而生的。其二，19 世紀(jì)前半期是資本主義法律制度的重要開(kāi)展時(shí)期。資產(chǎn)階級(jí)在革命中發(fā)布的、人權(quán)、法治宣言及其法律原則需要具體化和法典化。這種具體化和法典化的工作，單憑批判舊世界的口號(hào)、呼喚新世界的熱情，或依賴先驗(yàn)的假說(shuō)是不能完成的，而必須依靠對(duì)法和法律制度現(xiàn)狀的實(shí)實(shí)在在的分析，對(duì)法律體系和法律規(guī)的構(gòu)造進(jìn)展符合邏輯的塑造。其三，實(shí)證主義法學(xué)的出現(xiàn)也是當(dāng)時(shí)英國(guó)和法國(guó)哲學(xué)的開(kāi)

11、展在法學(xué)中的表現(xiàn)。19 世紀(jì)30年代到60年代，英法兩國(guó)哲學(xué)界和整個(gè)科學(xué)界出現(xiàn)了一股實(shí)證主義運(yùn)動(dòng)。實(shí)證主義者強(qiáng)烈反對(duì)形而上學(xué)，而把自己嚴(yán)格限制于經(jīng)歷的觀察描述或記錄事實(shí)，排除價(jià)值考慮，而主“中立哲學(xué)。這種哲學(xué)滲透到了所有的科學(xué)領(lǐng)域，在整個(gè)學(xué)術(shù)界取得了普遍勝利，對(duì)法學(xué)也產(chǎn)生了深刻的影響。*文顯. 二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 M . 北 京: 法律, 199 6.p81-82二奧斯汀的分析實(shí)證主義關(guān)于“法的論述眾所周知，法理學(xué)主要是研究法律本質(zhì)的學(xué)科。雖然法律也有法律條文等等的外在表現(xiàn)形式，然而因?yàn)榉墒浅橄蟮模且环N社會(huì)現(xiàn)象，與其它各種社會(huì)現(xiàn)象有著復(fù)雜的聯(lián)系?？梢哉f(shuō)，是奧斯汀第一次對(duì)法律是什么

12、這一問(wèn)題進(jìn)展全面系統(tǒng)的研究的。奧斯汀的研究思路是：首先區(qū)別法律和其它各種各樣的社會(huì)現(xiàn)象，細(xì)致劃分法理學(xué)與其它各種各樣社會(huì)現(xiàn)象的界限；其次，在這一界限的根底上，再對(duì)法理學(xué)的真正對(duì)象進(jìn)展詳盡研究，對(duì)他自己提出的法律概念進(jìn)展分析和論證，從而最終到達(dá)準(zhǔn)確地說(shuō)明法理學(xué)科學(xué)這一目的。 奧斯汀對(duì)法律現(xiàn)象的分析奧斯汀認(rèn)為人們經(jīng)常將其真正的法律與其它社會(huì)現(xiàn)象相互混淆，或者不加區(qū)別地將它們混淆對(duì)待，把法律這一術(shù)語(yǔ)不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)展到了其它的一些社會(huì)現(xiàn)象上。奧斯汀把人們描述的法分為兩大類：準(zhǔn)確意義上的法和并非準(zhǔn)確意義上的法。準(zhǔn)確意義上的法是“一個(gè)理性存在為約束另一個(gè)理性存在而制定的規(guī)則。它包含上帝對(duì)人類制定的法和人類對(duì)自

13、己制定的法。人類法又可分為嚴(yán)格意義上的法和非嚴(yán)格意義上的法。嚴(yán)格意義上的法是指在社會(huì)中，由政治優(yōu)勢(shì)者制定的規(guī)則。確切地說(shuō)這類法的制定者包含有三類，其一最高統(tǒng)治者或者主權(quán)者實(shí)體，它們是作為最高政治優(yōu)勢(shì)者出現(xiàn)的。其二，處于隸屬狀態(tài)的一些人，這些人是作為次等政治優(yōu)勢(shì)者出現(xiàn)的。其三，臣民，他們是作為享有法律權(quán)利的個(gè)人出現(xiàn)的。次等政治優(yōu)勢(shì)者和臣民均是最高統(tǒng)治者或主體者的授權(quán)而成為制定者的。因此，嚴(yán)格意義上法，主要是指一個(gè)具有政治優(yōu)勢(shì)者特征的最高統(tǒng)治者或主權(quán)者主體所作的直接命令，或者間接命令，是普遍法理學(xué)的真正研究對(duì)象。非嚴(yán)格意義上的法，即不是由政治優(yōu)勢(shì)者所制定的規(guī)則。它是指在實(shí)際存在的社會(huì)道德規(guī)則中的具

14、有強(qiáng)制性的規(guī)則。這類法的制定者不具有政治優(yōu)勢(shì)者的特征，且它不包含有法律性質(zhì)的制裁。因此，它不屬于嚴(yán)格意義上的法的。但是它由于是明確的個(gè)人或群體所公布的命令，發(fā)出命令的一方表達(dá)了一個(gè)要求對(duì)方應(yīng)該做什么，或者是不得做什么，而如果這一要求被無(wú)視，被要求的一方便有可能遭受發(fā)出命令的一方試圖給予的不利后果。所以，非嚴(yán)格意義上的法，具備了一個(gè)準(zhǔn)確意義上的法的根本要素。奧斯汀認(rèn)為，非嚴(yán)格意義上的法包括生活在自然狀態(tài)中的人們所制定的規(guī)則，如原始社會(huì)的*些規(guī)則；不具有政治優(yōu)勢(shì)意義的統(tǒng)治者及不享有法律權(quán)利的“臣民所制定的規(guī)則如俱樂(lè)部或社團(tuán)組織對(duì)組織成員、父母對(duì)孩子、主人對(duì)奴隸制定的強(qiáng)制性的規(guī)則。 并非準(zhǔn)確意義上的

15、法可分為兩類：一是與準(zhǔn)確意義的法十分類似的法，二是隱喻或比喻意義上的法。類似的法僅僅是由人們的輿論或感覺(jué)所確立的，或者，可以說(shuō)是人們的輿論或感覺(jué)這一本身。人們將輿論確立的法，與準(zhǔn)確意義上的法進(jìn)展類比，其主要緣由，在于兩者之間存在著如下類似的關(guān)系，無(wú)論是輿論確立的法還是準(zhǔn)確意義上的法，都意味著理性存在，一個(gè)理性存在所遭遇的不利后果，都是來(lái)自另一個(gè)理性存在的人為結(jié)果，而前者遭遇不利后果的原因，在于前者對(duì)后者的要求視而不見(jiàn)。兩者的區(qū)別僅僅在于類似法的制定者的愿望或要求從來(lái)沒(méi)有充分地表達(dá)出來(lái)，而且制定者也沒(méi)有形成施加不利后果的的明確意圖。因此，與準(zhǔn)確意義上的法十分類似的法之所以被人們描述為法，是因?yàn)槿?/p>

16、們將“法或“規(guī)則這些術(shù)語(yǔ)，進(jìn)展貼近類比的緣故。隱喻或比喻意義上的法，是指較為低級(jí)動(dòng)物所遵循的法，制約植物生長(zhǎng)或衰亡的法，決定無(wú)機(jī)物運(yùn)動(dòng)的法，以及自然法。它與準(zhǔn)確意義上的法缺乏關(guān)鍵的相似點(diǎn)即隱喻或比喻的法沒(méi)有理性與意志的存在，不能使人們?nèi)ハ胂蠓ǖ哪康?。因此，人們不適當(dāng)?shù)赜帽扔鞯姆绞桨阉鼈兠枋鰹榉ǖ摹?2、奧斯汀對(duì)法律概念的界定奧斯汀在對(duì)真正的法律與其它形式的法進(jìn)展區(qū)分后，奧斯汀給出了一個(gè)他自己的法律的定義。法理學(xué)科學(xué)是一種獨(dú)立自主的關(guān)于實(shí)在法的理論。實(shí)在法最為本質(zhì)的特征乃是“它的強(qiáng)制性或命令性?！胺ㄊ菬o(wú)限主權(quán)者的命令，當(dāng)主權(quán)者對(duì)臣民發(fā)出以威脅為后盾的命令并強(qiáng)制他們服從時(shí)，我們就發(fā)現(xiàn)了法律的本質(zhì)，

17、或者至少可以說(shuō)是發(fā)現(xiàn)了“法律科學(xué)的關(guān)鍵。 由于“命令概念在奧斯汀的法的定義中占據(jù)中心地位，奧斯汀的法的定義常常被冠以“法的命令說(shuō)。無(wú)疑，這一簡(jiǎn)單的術(shù)語(yǔ)容易導(dǎo)致對(duì)他的學(xué)說(shuō)產(chǎn)生誤解。因此，在對(duì)其進(jìn)展評(píng)價(jià)前，有必要進(jìn)一步的闡釋之。 首先，奧斯汀認(rèn)為所有的法包括并非準(zhǔn)確意義上的法都是一方主體要求另一方應(yīng)該做什么或者不得做什么的意愿的表達(dá)。一個(gè)命令也是表達(dá)了一個(gè)意愿，但是，“命令與其它諸如懇求、請(qǐng)求、警告等的意愿表達(dá)方式存在著一個(gè)明顯的差異，即是如果一方不服從另外一方所提出的意愿，則，前者可能會(huì)遭受后者所施加的不利的或痛苦的懲罰。因之，嚴(yán)格意義上的法律和規(guī)則都是一類命令，“命令這一術(shù)語(yǔ)是包含了“法這一術(shù)

18、語(yǔ)的，它是理解法理學(xué)的一個(gè)關(guān)鍵。奧斯汀進(jìn)一步指出，命令具有兩種類型，其中之一是法或規(guī)則；另一種是具體命令或個(gè)別命令。一項(xiàng)法和一個(gè)具體命令的不同之處在于，法是普遍強(qiáng)制約束政治社會(huì)成員，它在雙重意義上是普遍的，其一是普遍性要求或制止一類行為，如果統(tǒng)治者為一個(gè)偶然發(fā)生的不幸的公共事件發(fā)布一項(xiàng)舉行公祭的命令，以懲罰形式保證該命令的實(shí)施。這里，盡管這項(xiàng)命令是向全社會(huì)發(fā)布的，但是，根據(jù)這個(gè)術(shù)語(yǔ)通常所理解的意義看，它仍然不能算是一項(xiàng)法。因?yàn)楸M管它對(duì)全社會(huì)成員具有普遍的約束力，但它只對(duì)特定行為有約束力，而不是對(duì)*類行為或不行為具有普遍的約束力；其二它是對(duì)全社會(huì)成員具有約束力的，或者，至少對(duì)其中*些種類的社會(huì)成

19、員具有約束力的。對(duì)于法官所作出的判決來(lái)說(shuō)，由于它只對(duì)特定的人具有約束力，它只是一個(gè)具體的命令，也不能被稱為法的。 其次，奧斯汀認(rèn)為“命令、“義務(wù)、“制裁、“政治優(yōu)勢(shì)密不可分?！皟?yōu)勢(shì)是一種強(qiáng)制服從一個(gè)意志的力量。意志的表達(dá)或宣布，以及強(qiáng)制實(shí)施意志的力量和目的，都是一個(gè)命令的在要素。也即是說(shuō)，命令不能等同于法的主體僅僅表達(dá)一個(gè)要求，命令是包含制裁容的不利后果以及這一后果出現(xiàn)的可能性是隱藏在法的主體的意志表示的背景之中。假設(shè)是僅僅談到不利后果本身的時(shí)候，我們是在使用“制裁這一術(shù)語(yǔ)；假設(shè)是談到命令的相對(duì)方必須面對(duì)的不利后果或者容易遭受不利后果的時(shí)候，我們則使用“義務(wù)或“責(zé)任這一術(shù)語(yǔ)。奧斯汀指出制裁不能

20、等同于懲罰，作為嚴(yán)格意義上的懲罰只是制裁中的一種；但同時(shí)制裁不能適用于獎(jiǎng)賞即把應(yīng)得獎(jiǎng)賞的失去視為一種制裁。制裁這一術(shù)語(yǔ)是指不服從行為所導(dǎo)致的不利后果，因此，法的無(wú)效也是制裁的一種。另外，有必要強(qiáng)調(diào)的是，奧斯汀認(rèn)為義務(wù)的存在并不意味命令的相對(duì)方對(duì)命令的服從的心理上的積極動(dòng)機(jī)。比照英國(guó)另一學(xué)者帕雷的觀點(diǎn)除非承當(dāng)責(zé)任的動(dòng)機(jī)是積極的、自覺(jué)的，否則，另外一個(gè)人所宣布的要求，就不是一個(gè)命令，面對(duì)一個(gè)命令的人也沒(méi)有處于應(yīng)該履行義務(wù)的狀態(tài)。奧斯汀則指出雖說(shuō)通常實(shí)際的不利后果越大，以及發(fā)生不利后果的預(yù)期越大，命令被服從和義務(wù)被違反的可能性也就越小。但這僅是命令和義務(wù)的實(shí)效性問(wèn)題，在命令沒(méi)有被服從，義務(wù)沒(méi)有被履行

21、的情形下也可以存在命令和義務(wù)。換而言之，奧斯汀的意思是，只要命令的發(fā)布者實(shí)際擁有施加可能的不幸結(jié)果的權(quán)力，不管其強(qiáng)弱，就足以存在一個(gè)命令和一個(gè)義務(wù)，而至于命令的相對(duì)方是否畏懼制裁則無(wú)關(guān)緊要。 最后，奧斯汀認(rèn)為，為了說(shuō)明實(shí)際存在的由人制定的法的顯著特征，必須考察“主權(quán)和“服從、“獨(dú)立政治社會(huì)這三個(gè)相關(guān)的概念的含義?！爸鳈?quán)和“獨(dú)立政治社會(huì)是相互包容的，它們都包含兩個(gè)要素。其一是肯定性因素，在一個(gè)特定社會(huì)的所有人，必須服從一個(gè)特定的個(gè)人或群體；其二是否認(rèn)性因素，這個(gè)特定的個(gè)人或群體，必須沒(méi)有服從另一個(gè)特定的個(gè)人或群體。也即是說(shuō)，政治社會(huì)是一個(gè)主權(quán)者和臣民構(gòu)成，肯定性因素是指除非在社會(huì)中出現(xiàn)大多數(shù)人對(duì)

22、同一優(yōu)勢(shì)者的服從，否則這個(gè)特定的社會(huì)要么處于一種自然狀態(tài)，要么處于兩個(gè)或多個(gè)獨(dú)立政治社會(huì)的分裂狀態(tài)；否認(rèn)性因素是說(shuō)如果這一“政治社會(huì)是隸屬他者的，則這個(gè)“政治社會(huì)僅僅是另外一個(gè)獨(dú)立政治社會(huì)的所屬局部，它本身就不是獨(dú)立的。就“主權(quán)和“獨(dú)立政治社會(huì)這兩個(gè)相關(guān)概念來(lái)說(shuō)，奧斯汀的分析和論證顯然要比霍布斯、格老秀斯和邊沁突出得多。奧斯汀在運(yùn)用“服從這一概念分析實(shí)在法時(shí)，其所謂“服從確切的說(shuō)是指“普遍性的習(xí)慣服從。這一意義上的“服從對(duì)于奧斯汀在分析實(shí)在法時(shí)是相當(dāng)關(guān)鍵的。因?yàn)樵谏鐣?huì)所有成員服從一個(gè)特定的主權(quán)者的情況下，如果服從行為是罕見(jiàn)的，瞬息即逝的，則這一社會(huì)主權(quán)者與臣民的隸屬關(guān)系便沒(méi)有建立起來(lái)，就不能說(shuō)

23、是一個(gè)獨(dú)立的政治社會(huì)。這在新舊政府交替，以及殖民地國(guó)家中，如何認(rèn)定存在一個(gè)主權(quán)國(guó)家尤為重要。我們可以看出，奧斯汀強(qiáng)調(diào)“主權(quán)、“獨(dú)立政治社會(huì)和“服從這三個(gè)相關(guān)概念的分析，其目的無(wú)非是力求準(zhǔn)確地描述和認(rèn)定一個(gè)實(shí)在的至高無(wú)上的主權(quán)者。 3、奧斯汀關(guān)于法與道德之關(guān)系的論述關(guān)于法與道德的關(guān)系，雖然奧斯汀不僅不否認(rèn)法的開(kāi)展深受道德的影響，而且成認(rèn)許多法律規(guī)源自道德，但是，他堅(jiān)持認(rèn)為法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，絕不能引入道德因素。一個(gè)法規(guī)，盡管在道義上十分邪惡，只要是以適當(dāng)?shù)姆绞焦嫉?，就是有效的。“法律的存在是一回? 它的優(yōu)缺點(diǎn)是另一回事。 Jo hn Aust i n. The P ro

24、vi nce of J uri spr u de n c e De t er mi ned M . Weudebf ekd & Ni c h o l s o n , L ondon. 1954.p13 他指責(zé)把法與道德混淆的傾向, 譏諷它是產(chǎn)生莫名奇妙的術(shù)語(yǔ)、 隱晦無(wú)知和困惑的一種最豐富的來(lái)源。*文顯. 二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究 M . 北 京: 法律, 199 6.p85 奧斯汀在論述“法與道德之關(guān)系時(shí)，十分贊賞英國(guó)著名哲學(xué)家休謨?cè)岢龅囊粋€(gè)命題，即應(yīng)該區(qū)分事實(shí)判斷和價(jià)值判斷。在法學(xué)的語(yǔ)境中，這樣一個(gè)命題，經(jīng)由奧斯汀及邊沁的發(fā)揮，轉(zhuǎn)變?yōu)檫@樣一種表述：應(yīng)該區(qū)分“實(shí)際存在的法和“應(yīng)當(dāng)存在的法。

25、他相信，“法一詞的誤用，在另外的方面來(lái)看，就是將這種觀念的“在場(chǎng)轉(zhuǎn)變?yōu)椤叭毕?。如果我們記住了“?shí)際存在的法和“應(yīng)當(dāng)存在的法的區(qū)別，則，我們就會(huì)實(shí)證地、客觀地、中立地觀察社會(huì)中的法律現(xiàn)象，就會(huì)知道法律科學(xué)的特質(zhì)，以及它與倫理科學(xué)之間的分界，“法理學(xué)的圍這一問(wèn)題，就可局部地迎刃而解。在將法與道德的關(guān)系作出嚴(yán)格區(qū)分時(shí)，實(shí)際上也就是確立奧斯汀關(guān)于“法這一詞的準(zhǔn)確表述。奧斯汀為了說(shuō)明“法與道德之關(guān)系，他將法分為“應(yīng)當(dāng)存在的法和“實(shí)際存在的法 。他認(rèn)為法理學(xué)研究的對(duì)象是“實(shí)際存在的法，即實(shí)在法。法理學(xué)的任務(wù)不是研究實(shí)在法本身的各個(gè)具體問(wèn)題，而是對(duì)從實(shí)在法制度中抽象出來(lái)的一般概念和原則予以解釋。在這里，奧斯

26、汀引入了倫理學(xué)的概念，一方面他認(rèn)為，法理學(xué)是一種獨(dú)立而自足的關(guān)于實(shí)在法的理論?！胺ɡ韺W(xué)科學(xué)或簡(jiǎn)稱為法理學(xué)所關(guān)注的乃是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。 但是另一方面，奧斯汀認(rèn)為，立法科學(xué)則是倫理學(xué)的一個(gè)分支，其作用在于確立衡量實(shí)在法的標(biāo)準(zhǔn)以及實(shí)在法為得到認(rèn)可而必須依賴的原則。這樣，法理學(xué)與倫理學(xué)之間的關(guān)系也就折射出“法與道德之關(guān)系，即法與道德是屬于兩個(gè)彼此獨(dú)立而又有密切聯(lián)系的疇。根據(jù)這種觀點(diǎn)，法學(xué)家所關(guān)注的只是實(shí)然意義上的法律，而僅有立法者或倫理哲學(xué)家才應(yīng)當(dāng)去關(guān)注應(yīng)然意義上的法律。前者是實(shí)在法，后者為理想法和正義法，兩者沒(méi)有必然關(guān)系。當(dāng)然，奧斯汀在論述法與道德之間的關(guān)系時(shí)，

27、為了說(shuō)明道德影響在法律創(chuàng)制過(guò)程中的作用，他提出將“應(yīng)當(dāng)存在的法作為一種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)構(gòu)建法與其他因素( 主要是道德) 之間的聯(lián)系，際上也就是在成認(rèn)道德影響對(duì)法律創(chuàng)制具有作用的同時(shí)，嚴(yán)格劃分道德與法的區(qū)別，否認(rèn)那種道德論式的法，將法的“真實(shí)存在看作是法理學(xué)研究的惟一對(duì)象。這樣，他在論及這一“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)拒絕了淺薄的、抽象的、晦澀的、最易引發(fā)詞語(yǔ)戰(zhàn)爭(zhēng)的“權(quán)利、“公平、“正義之類的倫理標(biāo)簽， 或者粉飾，而提出了功利的原則。根據(jù)這一原則，我們可以而且應(yīng)該進(jìn)展法律的改革。從這一角度對(duì)待奧斯汀所提出“應(yīng)當(dāng)存在的法與自然法學(xué)派所主的以道德為基準(zhǔn)的“理想法( 正義法) 是不同的。4、奧斯汀關(guān)于實(shí)在法特征的論述奧斯汀認(rèn)為,?

28、法理學(xué)圍?的目的或討論圍就是要將“實(shí)在法同其他相近的法律研究客體相區(qū)分。為了實(shí)現(xiàn)這一目的, 他要指出所有嚴(yán)格意義上的法律的本質(zhì), 他還要提醒各種法律( 包括嚴(yán)格意義上的和非嚴(yán)格意義上的法律) 的特征,以及彼此之間的關(guān)系。他在?法理學(xué)圍?中是這樣界定實(shí)在法的,“任何一種實(shí)在法都是由特定的主權(quán)者對(duì)其統(tǒng)治下的*個(gè)人或*些人制定的。*宏生, 谷春德. 西方法律思想史 M . : 大學(xué)出 版社, 1990.p333. 根據(jù)這一定義，實(shí)在法的主要特征是:第一，命令性。奧斯汀說(shuō):法律一詞所謂嚴(yán)格意義上的法律，是命令。法律如果不是命令，則不成其為法律，或不能算作嚴(yán)格意義上的法律。所謂“命令，是一個(gè)人或一局部人

29、所說(shuō)明的一種希望，要求他人或另一局部人按照這種希望去進(jìn)展或停頓*種行為，即作為或不作為，這種希望便是命令。命令有兩種: 一種是用來(lái)普遍支配或制止*些種類的行為,或者是用以約束整個(gè)社會(huì)( 起碼是約束該社會(huì)中*個(gè)等級(jí)的全體成員)的命令；另一種是偶然的特殊的不是對(duì)*一類行為或不行為具有普遍約束力的命令。不是所有的命令都能夠成為法律，只有前一種的命令才能夠成為法律，因?yàn)樗鼘?duì)行為或不行為具有普遍約束力；后一種命令不能成為法律，因?yàn)樗鼘?duì)行為或不行為不具有普遍約束力。成為法律的命令無(wú)必要由國(guó)家立法機(jī)關(guān)公布，它可以由主權(quán)者授予立法機(jī)關(guān)的官方機(jī)構(gòu)公布。法官的判決是成為實(shí)在法的一種命令，是最好的實(shí)在法。這種權(quán)力是

30、國(guó)家以明確的或默認(rèn)的方式授予的。奧斯汀說(shuō):“由于國(guó)家可以廢除他( 法官) 所造的規(guī)則，但卻允許他根據(jù)政治社會(huì)的權(quán)力去執(zhí)行這些規(guī)則，所以盡管國(guó)家不是通過(guò)明確的聲明，但它的行為卻明確地說(shuō)明了他所造的規(guī)則將會(huì)獲得如同法律一般的最高意志。*宏生, 谷春德. 西方法律思想史 M . : 大學(xué)出 版社, 1990.P334簡(jiǎn)言之，法律就是主權(quán)者的命令，就是“政治上的優(yōu)勢(shì)者、統(tǒng)治者和國(guó)民制定的命令，包括最高立法機(jī)關(guān)所發(fā)布的命令和法官的判決等。第二, 強(qiáng)制性( 制裁性) 。這是法的最本質(zhì)的特征。在奧斯汀式的“法的定義中, 法是以“制裁為根底的，沒(méi)有“制裁的存在, 法律就無(wú)從談起。*星. 重讀奧斯丁的 法理學(xué)的

31、*圍 J . 環(huán)球法律評(píng)論, 20 02 春季號(hào), 1 26.如果沒(méi)有強(qiáng)制性( 制裁性) 作后盾，則命令不能成為法律。奧斯汀把懲罰和制裁相區(qū)別，他反對(duì)獎(jiǎng)賞是制裁的容，認(rèn)為只有懲罰才能到達(dá)制裁的目的, 而獎(jiǎng)賞既不是制裁的容, 也達(dá)不到制裁的目的。第三, 義務(wù)性。法律是由主權(quán)者制定和公布的，在制定和公布的容中充分表達(dá)了主權(quán)者要求的作為或不作為，因?yàn)闄?quán)利義務(wù)是法律規(guī)的主要容，沒(méi)有權(quán)利義務(wù)構(gòu)不成法律規(guī)。在這里，權(quán)利義務(wù)表達(dá)了主權(quán)者的要求。在奧斯汀的實(shí)在法的定義中, 側(cè)重描述了“義務(wù)的成分。第四, 主權(quán)性。奧斯丁關(guān)于實(shí)在法的描述，即純粹意義上或嚴(yán)格意義上的法律，是通?；蛱厥夥ɡ韺W(xué)的研究圍，為此，他提出了

32、獨(dú)立政治社會(huì)中的“主權(quán)概念。他認(rèn)為任何實(shí)在法的構(gòu)建都包括了主權(quán)者、獨(dú)立政治社會(huì)和最高政治權(quán)力這三要素，而這三要素中集中表達(dá)的是主權(quán)概念，這也是奧斯汀劃分“嚴(yán)格意義上的法律和“非嚴(yán)格意義上的法律的標(biāo)準(zhǔn)。三、關(guān)于奧斯丁法律思想的評(píng)析奧斯汀對(duì)法理學(xué)的研究圍，法和道德的關(guān)系，法的定義分析等方面有著創(chuàng)新性的研究。關(guān)于法理學(xué)的圍，奧斯汀主：“法理學(xué)研究實(shí)在法或嚴(yán)格稱謂的法，而不考慮其好壞，應(yīng)當(dāng)?shù)姆ㄖ皇橇⒎▽W(xué)倫理學(xué)之分支的研究對(duì)象。他還指出，法理學(xué)的主要方法是分析，而不是評(píng)論或批判。關(guān)于法與道德的關(guān)系，他反對(duì)混淆法律與道德，堅(jiān)持法與道德不存在必然聯(lián)系，在確定法的性質(zhì)時(shí)，決不能引入道德因素。關(guān)于法的定義，奧斯

33、汀承受并發(fā)揮了霍布斯和邊沁的命令概念，斷言“法是無(wú)限主權(quán)者的命令。奧斯汀在其理論中并沒(méi)有對(duì)法律制度下過(guò)明確的定義，但他認(rèn)為“法理學(xué)所關(guān)注的是實(shí)在法，或嚴(yán)格意義上的法律，而不考慮這些法律的善或惡。 博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法M .鄧正來(lái)譯.中國(guó)政法大學(xué).2004.p125 以及“我所稱之為的一般法理學(xué)，是這樣一門科學(xué)，它所關(guān)注的說(shuō)明不同的法律制度所公有的原則概念和特點(diǎn)：通過(guò)對(duì)法律制度的分析，我們能夠獲得這樣的認(rèn)識(shí)，即那些較為完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，從而也就富有卓越的指導(dǎo)意義。博登海默.法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法M .鄧正來(lái)譯.中國(guó)政法大學(xué).2004.p126關(guān)于對(duì)法律的定

34、義命令說(shuō)，在奧斯汀看來(lái)，法律制度就是主權(quán)者公布的命令的集合體，他認(rèn)為構(gòu)成法律制度的實(shí)在法，最本質(zhì)的特征是它的強(qiáng)制性或命令性，而且“并非每一種命令都是法律，只有一般性的命令強(qiáng)制*個(gè)人或*些人必須為*類行為或不為*類行為才具有法律的性質(zhì)。 同上此外，他還認(rèn)為構(gòu)成法律制度的命令未必由國(guó)家立法機(jī)關(guān)直接公布，它也可以由得到主權(quán)者授予立法權(quán)力的官方機(jī)構(gòu)予以公布。就奧斯汀的法律思想而言，他注重對(duì)現(xiàn)實(shí)具體的法律體系加以比擬，把法律的各種要素抽出來(lái)，從而找出法律共通的一般原則概念和特征，這種研究方法，對(duì)法學(xué)研究、對(duì)法學(xué)家們的思維方式有啟迪作用，開(kāi)創(chuàng)了法學(xué)研究的新領(lǐng)域。奧斯汀關(guān)于法的概念本質(zhì)的學(xué)說(shuō)，實(shí)質(zhì)就是“權(quán)力

35、+義務(wù)+制裁的學(xué)說(shuō)。其實(shí)，這種法學(xué)分析的模式，有其可取之處，但在實(shí)際的操作中卻沒(méi)有照顧到法律所賴以生存的社會(huì)情感及民眾心理。這種分析在刑事法律中有一定的可取之處，但在法律生活的很多方面如民法婚姻法等領(lǐng)域往往導(dǎo)致曲解把法律和命令等同起來(lái)，把法律與道德完全分開(kāi)，并不能適用于所有的社會(huì)，它所遭到的責(zé)難與反對(duì)也就在所難免。對(duì)奧斯汀分析實(shí)證主義法學(xué)較全景式的分析，我們認(rèn)為奧斯汀學(xué)說(shuō)的核心容是強(qiáng)調(diào)法律和權(quán)力的關(guān)系。法律和權(quán)力的關(guān)系問(wèn)題是法哲學(xué)的永恒主題。但法律和權(quán)力畢竟是有區(qū)別的，法律的根本作用之一乃是約束和限制權(quán)力。特別在現(xiàn)代的社會(huì)中，這一點(diǎn)表達(dá)得更加明顯。而奧斯汀似乎有把法律等同于一個(gè)擁有絕對(duì)權(quán)力主體的毫無(wú)拘束地強(qiáng)加給那些為他所控制人的意志的傾向。因此，奧斯汀在這一極端的指導(dǎo)思想下所建構(gòu)的理論體系必然是有缺陷的，也必然導(dǎo)致了其在分析和解釋諸多法律現(xiàn)象時(shí)所出現(xiàn)的捉襟見(jiàn)肘、疏漏百