談?wù)劜稍L權(quán)與隱私權(quán)沖突的法律分析問題

1、.PAGE ：.；PAGE 10關(guān)于采訪權(quán)與隱私權(quán)沖突的法律分析問題作者 沈誠 談?wù)劜稍L權(quán)與隱私權(quán)沖突的法律分析問題內(nèi)容提要:本文首先詳細(xì)論述了采訪權(quán)與隱私權(quán)的內(nèi)涵和定義. 接著經(jīng)過利益分析法對兩者孰輕孰重,哪種權(quán)益應(yīng)遭到更多的限制進展分析.并得出了采訪權(quán),尤其是偷拍偷錄等采訪手段應(yīng)遭到更大限制的結(jié)論.最后重新聞侵權(quán)訴訟司法實際的角度,對如何限制采訪手段提出了讓原告承當(dāng)部分言論失實和對媒體過錯的舉證責(zé)任的建議.引言當(dāng)今的社會是一個信息的社會, 媒體作為信息傳播的主要渠道, 正越來越顯現(xiàn)出他的重要性. 在媒體的重多作用中, 言論監(jiān)視無疑占據(jù)著一個特殊的位置. 更有甚者將這種言論監(jiān)視與立法,司法,

2、行政三大權(quán)益相提并論. 可見, 在公眾的內(nèi)心深處, 媒體的言論監(jiān)視曾經(jīng)被視做一種力量一種捍衛(wèi)社會公正,推進社會提高的力量. 由法理學(xué)的角度看, 權(quán)益(power)和權(quán)益(right)是有本質(zhì)區(qū)別的. 簡單地說, 權(quán)益意味著一方面的,有強迫力保證的施加行為. 而權(quán)益和義務(wù)是對等的,顯然不具備上述特征. 既然是一方面的施加, 必然暗示著給予權(quán)益的一方和接授權(quán)益的一方在位置上的不平等, 隨之而來的必然是給予方相對于接受方在行為上的某些特權(quán). 但極具挖苦意義的是, 近幾年來, 新聞媒體屢屢為訴訟所累.我覺得, 這是人們權(quán)益意志的清醒. 當(dāng)人們沉默很長一段時間后, 他們開場發(fā)問, 媒體的這種位置及其行為

3、上的特權(quán)有無憲法或法律上的根據(jù)? 從當(dāng)前來看, 媒體和群眾的沖突主要集中在兩個方面. 其一是言論監(jiān)視與公民聲譽權(quán)的沖突, 其二是采訪權(quán)與公民隱私權(quán)的沖突. 我以為, 這兩類沖突并不是完全割裂的. 從邏輯上分析可知, 采訪權(quán)的行使是進展言論監(jiān)視的重要手段. 其次, 公民的聲譽權(quán)和隱私權(quán)存在著一定的重疊(尤其在我國的民法通那么中缺隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定, 實務(wù)中隱私權(quán)案件大都適用聲譽權(quán)規(guī)定的情況下, 兩者聯(lián)絡(luò)更為親密). 目前, 學(xué)者在言論監(jiān)視與公民聲譽權(quán)沖突的方面論述較多, 而短少對采訪權(quán)與公民隱私權(quán)沖突的理性分析. 我以為,做這方面的嘗試是必要的. 首先, 言論監(jiān)視與公民聲譽權(quán)沖突的難點是, 短少對

4、言論監(jiān)視在可適用法律(尤其是民法)中的明文規(guī)定(這也是媒體在新聞官司中經(jīng)常墮入被動的緣由). 但法院在這類訴訟中畢竟還是有法(有關(guān)聲譽權(quán)的規(guī)定)可依(且不論依此規(guī)定所做的結(jié)論能否公正). 而在采訪權(quán)與公民隱私權(quán)沖突的訴訟中,兩方面都短少明文規(guī)定規(guī)定, 這無疑又添加了做出判決的難度. 其次, 采訪中如偷拍偷錄等手段的運用是與公民隱私權(quán)更直接的對抗, 更具上文中所說的權(quán)益屬性. 這事關(guān)新聞采訪的本質(zhì)屬性, 我們更有責(zé)任給出實際上的回答. 本文是就采訪權(quán)與公眾隱私權(quán)的沖突(尤其是偷拍偷錄等手段的運用上)做較深化分析, 更確切的說以此為切入點, 在言論監(jiān)視法制方面做些制度性設(shè)計.首先, 需求在論述范圍

5、上做些闡明. 廣義而言,言論監(jiān)視指對一切不良景象的監(jiān)視. 在眾多監(jiān)視對象中有公眾人物(如行政官員, 知名藝人等)和普通群眾. 當(dāng)前的通說以為, 公眾人物的私權(quán)益應(yīng)遭到比言論監(jiān)視更大的限制.1 本文僅將對象限定在普通群眾之內(nèi), 更有利于普通制度上的思索.采訪權(quán)與隱私權(quán)的性質(zhì)要處理采訪權(quán)與公眾隱私權(quán)的沖突, 當(dāng)然要對兩者的含義和性質(zhì)做較清楚的認(rèn)識. 采訪權(quán), 就是記者對具有新聞性的事件進展采訪, 制造新聞報道, 交給本人的新聞媒體編輯, 發(fā)表.2 我們對此可從三方面的了解. 首先是采訪權(quán)的主體專指記者. 所謂的記者只限于合法成立運營的媒體內(nèi)的成員而言. 其次采訪權(quán)的客體是具有新聞性的事件進展采訪.

6、這也暗示了采訪權(quán)的范圍, 即對無新聞性的事件無采訪權(quán). 最后, 采訪權(quán)的內(nèi)容不單是進展采訪, 還包括制造新聞報道, 交給本人的新聞媒體編輯, 發(fā)表. 但顯然, 進展采訪是采訪權(quán)最中心的權(quán)能. 從淵源上來說, 記者的采訪權(quán)源于新聞媒體的新聞自在權(quán). 而新聞自在是由言論自在和出版自在結(jié)合而派生出來的一種現(xiàn)代人權(quán), 屬于言論自在的范疇.3 為了更好的從本質(zhì)上認(rèn)識采訪權(quán), 有必要聯(lián)絡(luò)言論自在和新聞自在的概念加以分析.言論自在(freedom of speech), 從內(nèi)涵來看, 意即把所見所聞所思以某種方式或方式表現(xiàn)于外的自在.這是言論自在條款的中心內(nèi)涵, 但假設(shè)是把這個中心展開,它主要由這三個部分構(gòu)

7、成一份自在清單:搜集,獲取,了解各種信息和意見的自在;以各種方式或方式將所見所聞所思形之于外的自在;傳播某種信息和意見的自在.我國立法機構(gòu)并未對言論自在的內(nèi)涵作出這樣的解釋. 但是證之于一些法律文獻,可知這一清單并非列.第19條第2款:人人享有表達自在;該權(quán)益該當(dāng)包括以口頭,書面或印刷物,藝術(shù)或本人選擇只其他方式,不分國界地尋求,接受和傳播各種信息和思想的自在.4 我國憲法第35條明確規(guī)定:中華人民共和國公民有言論,出版,集會,結(jié)社,游行,示威的自在.可見, 言論出版自在是公民的根本權(quán)益之一.而新聞自在這個概念是言論出版自在在新聞活動中的表達. 新聞自在包括兩個方面的內(nèi)容,一是報道現(xiàn)實真相的自

8、在,二是公正評論的自在. 延伸一點講可解釋為采訪自在,撰稿自在,發(fā)表自在,閱讀和收聽(看)自在.5 而記者的采訪權(quán)是實現(xiàn)這些新聞自在的根底. 試想, 假設(shè)記者沒有采訪權(quán), 新聞媒體的報道自在從何而來呢? 新聞自在之于言論自在是一種從屬關(guān)系,是手段于目的的關(guān)系. 新聞自在是公民創(chuàng)建和運營新聞媒體的自在, 這種自在之存在乃是為了促進言論的自在與自然,純真與多樣.假設(shè)公民沒有創(chuàng)建新聞媒體的權(quán)益即失去了表達和傳播的重要有效的手段. 同樣, 假設(shè)公民沒有運營媒體的自在而必需受制于政府的檢查制度, 言論自在也必然遭到損傷. 在這種意義上, 新聞自在被視為一種工具性的權(quán)益. 憲法的新聞自在條款也可以被了解為

9、是對言論自在條款的一種補充和強調(diào), 即意在經(jīng)過保證新聞自在而保證言論自在.6當(dāng)前, 有人把新聞自在當(dāng)作第四權(quán)益. 這在法律上是完全沒有根據(jù)的. 我們國家的一切權(quán)益都屬于人民, 但是人民不能夠人人都來行使權(quán)益, 需求把權(quán)益授予少數(shù)人, 由他們代表人民組成政府來管理國家, 而人民經(jīng)過各種方式(其中包括行使言論出版新聞自在的權(quán)益)來對政府實行監(jiān)視. 言論出版新聞自在不是權(quán)益而是權(quán)益, 是公民的政治權(quán)益, 民主權(quán)益(也有學(xué)者將其定義為公權(quán)益).為了確保本人當(dāng)家作主的位置, 防止國家管理者由仆人變成主人, 人民必需本人親身行使本人的民主權(quán)益. 所以民主權(quán)益是不可轉(zhuǎn)讓的. 人民并沒有把本人的言論出版新聞自

10、在等權(quán)益授予新聞媒介和新聞任務(wù)者, 讓后者來專門行使這些權(quán)益, 新聞任務(wù)者是作為人民的一分子, 與寬廣人民一同來行使這些權(quán)益的. 因此, 我國新聞單位不屬于國家機關(guān), 新聞記者也不屬于國家公務(wù)員, 新聞傳播活動不屬于國家的管理活動, 無論是新聞任務(wù)者的采訪活動還是新聞報道的內(nèi)容都不具有司法,行政的強迫力.7 就采訪而言, 也就意味著采訪必需得到被訪者的贊同, 反之那么無權(quán)進展采訪活動. 同樣, 公民一旦投身于新聞事業(yè)并不意味著可以享用多于他作為普通公民的特殊權(quán)益. 例如, 法律制止公民進展偷拍偷錄, 那么記者同樣不得采用這類手段. 假設(shè)記者有權(quán)進展偷拍偷錄, 這也該當(dāng)成為普通公民的合法權(quán)益.

11、借用魏永征教授一句經(jīng)典的話: 記者知道,是為了讓公眾知道,記者有權(quán)知道的, 也就是公眾該當(dāng)知道的, 公眾不該當(dāng)知道的, 記者也無權(quán)知道, 記者不該當(dāng)比公眾知道的更多.綜上所述, 采訪權(quán)可了解為新聞媒體方式言論自在的詳細(xì)的民主權(quán)益.隱私權(quán)普通是指自然人享有的對本人的個人和個人私生活進展支配并排除他人干涉的一種人格權(quán).8人格權(quán)分為兩種, 一種是普通人格, 在立法上叫做人格尊嚴(yán), 它包括三個方面,即人格獨立, 人格自在和人格尊嚴(yán). 另一種是普通人格, 它的詳細(xì)表現(xiàn)方式為姓名權(quán),聲譽權(quán),肖像權(quán),隱私權(quán),人格自在權(quán),貞操權(quán)等. 人格權(quán)是使人成為一個人的權(quán)益, 是有理性的人類所必備的法定權(quán)益. 由于人格權(quán)

12、不是從屬于財富的權(quán)益,而是公民的根本人權(quán),或者說是人權(quán)的只需表現(xiàn)方式. 人權(quán)(human rights)是每個人該當(dāng)享有的,須臾不可分開的權(quán)益. 何謂人權(quán), 不斷眾說紛紜. 從民法學(xué)的角度來看, 人權(quán)不是天賦人權(quán)或品德權(quán)益, 也不是單純的政治權(quán)益和政治宣言, 而是以公民的人格權(quán)為其重要內(nèi)容的. 我國憲法和法律所確認(rèn)的人格尊嚴(yán),人身自在以及生命,身體,姓名,肖像等權(quán)益,就是個人在社會中所應(yīng)享有的根本人權(quán). 這些權(quán)益是人可以作為一個人存在, 并同他人協(xié)調(diào)地生存所必備的權(quán)益, 也是人把本人與社會結(jié)合在一同并與社會發(fā)生各種聯(lián)絡(luò)與交往的前提. 個人不僅在法律上而且在現(xiàn)實上都不享有人格權(quán), 那么必將喪失做

13、人的權(quán)益和作為人的根本價值, 個人也就沒有資歷進入社會并作為社會成員存在.9我國由于立法的不完善, 短少關(guān)于公民隱私權(quán)的明文規(guī)定. 與之稍有聯(lián)絡(luò)的只需作為人格權(quán)維護總括性規(guī)定的憲法第38條:中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受進犯. 以及第40條:中華人民共和國公民的通訊自在和通訊受法律維護. 即使僅有的兩條規(guī)定也只停留在憲法層面上. 對公民的隱私權(quán)維護極為不利, 置信在制定中的民法典會做出相應(yīng)的規(guī)定. 在目前的司法實際中, 大多將宣揚他人隱私的行為認(rèn)定是損害聲譽權(quán)的行為. 兩者雖然在某些情況下能夠出現(xiàn)交叉景象,但仍存在很多明顯的不同. 首先,兩者的客體不同, 隱私與聲譽是完全不同的兩個概念;其次

14、,損害的方式不同, 隱私權(quán)的損害通常表現(xiàn)為將個人隱私現(xiàn)實由變?yōu)楣_, 而聲譽權(quán)的損害那么基于原來不存在的現(xiàn)實或遭到恣意夸張的現(xiàn)實; 第三, 兩者的權(quán)益主體范圍也不一樣, 法人等其他民事主體可以享有聲譽權(quán), 但隱私權(quán)的主體僅限于自然人.10 可見,完備隱私權(quán)的相關(guān)立法是必要的,也是必需的.總之, 公民隱私權(quán)是其之所以為人的人格權(quán)的詳細(xì)表現(xiàn).利益衡量法的分析到目前為止, 我們大致處理了采訪權(quán)與隱私權(quán)的定義和性質(zhì). 接下來我們就要處理兩者的沖突問題. 這個問題其實就是孰輕孰重的問題. 添加對隱私權(quán)的維護也就意味著對采訪權(quán)更大的限制, 反之亦然. 而這個問題是很難經(jīng)過概念的比較來找到處理方法的. 由于

15、概念也是由概念組成的, 概念的無窮延伸甚至?xí)屛覀冋也坏奖容^的對象. 所以我們有必要引入利益衡量法. 按照張新寶研討員的界定, 利益衡量的方法, 就是對兩種或者兩種以上相互沖突的利益進展分析和比較, 找出其各自的存在意義與合理性, 在此根底上作出孰輕孰重,誰是誰非的價值判別.11我們期望沖突的處理能建立在最小的本錢上,并帶來最大的社會效益.讓我們先來思索最極端的兩中情況. 即僅存在對采訪權(quán)的維護或僅存在對隱私權(quán)的維護.在一個對采訪權(quán)絕對維護的社會中, 記者運用偷拍偷錄的本錢是極小的. 可以想到的本錢大致有: 被偷拍(錄)者對記者的報仇行為. 只需記者沒有死亡, 他就可以經(jīng)過法律訴訟的途徑得到賠

16、償, 同時讓報仇者承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任. 這無疑又是對將要采取報仇行動者的一種警告. 長此以往, 敢于報仇者也越來越少, 偷拍的本錢也就更加減少. 這種社會的優(yōu)勢在于, 一旦出現(xiàn)違反法律規(guī)定或違背公序良俗的景象, 不論程度的高低, 都將被及時的曝光. 這種曝光不僅僅是用文字進展闡明, 確切地說文字相對與真實的畫面和聲音只占次要的位置. 每個觀(聽)眾都可以更直觀地了解發(fā)生在本人身邊的, 對本人的生活構(gòu)成或多或少要挾的景象. 從而可以更迅速地, 更堅決地構(gòu)成對這些違法背德的景象的言論壓力. 眾所周知, 法律在維持社會次序上的作用是有限的. 法律的這種作用是經(jīng)過國家強迫力的保證, 對違反國家根本利益

17、的行為進展清查法律責(zé)任來到達的. 我們可以把它看作一種硬性的措施. 而言論監(jiān)視在維護社會次序方面和法律有極大的差別. 假設(shè)說法律針對的是詳細(xì)的案件, 言論監(jiān)視那么對普遍的行為和人產(chǎn)生威懾力. 人生活在社會中的, 假設(shè)整個社會都對他構(gòu)成反面評價, 他還如何生活? 假設(shè)對一種違法背德的行為進展經(jīng)濟分析可知, 不論從這種行為中得到多大的利益, 他都將付出后半輩子的代價. 所以每個有理性的人都會盡量防止這種行為. 我們可以把它看作一種柔性的措施.當(dāng)然, 這種社會也存在著致命的缺陷.首先, 由于媒體進展偷拍的本錢是極小的, 而收益相對很大. 我們當(dāng)中的許多人, 甚至一切的人都或多或少地有那么一種希望了解

18、他人隱私的愿望. 這種愿望并不來源于對言論監(jiān)視的要求, 而是哲學(xué)上所謂的人探求本身的一種天性. 而媒體恰恰滿足了他們的這種要求, 相應(yīng)必然帶來宏大的經(jīng)濟利益. 當(dāng)前是市場化的社會, 媒體行業(yè)也不例外. 假設(shè)別的媒體有偷拍制造的節(jié)目, 而他沒有, 收視率一定就必不過人家. 所以媒體又找到了運用偷拍的理由. 這樣的后果是, 將本來為言論監(jiān)視所設(shè)計的手段開展成贏利的方法. 其次, 由于偷拍的廣泛運用, 必將導(dǎo)致某些公民僅僅由于犯了很小的錯誤, 就被至于言論的壓力之下. 他們的生活和任務(wù)一定會遭到影響. 這對他們顯然是很不公平的. 法諺有:法律不進入百姓的家門. 這其實和設(shè)立人格權(quán)的維護有異曲同工之妙

19、. 人格權(quán), 當(dāng)然包括隱私權(quán)從外表上來看是強調(diào)認(rèn)得個體性, 然而從更深的角度看, 它力在維護整個社會的融洽. 復(fù)旦大學(xué)的胡守鈞教授說:人們希望有一個私密的空間并非想做壞事, 這跟人性有關(guān), 而且是維持人性安康的一個根本條件. 人假設(shè)沒有隱私,沒有私密空間, 他本身就回形故意理上的焦躁,甚至還會導(dǎo)致社會隔膜, 大家都不信任. 雖然, 有許多學(xué)者指出, 假設(shè)當(dāng)事人實施了非品德和非法的行為, 他的一部分人身自主權(quán)益相應(yīng)退縮, 無權(quán)阻攔新聞媒體的正當(dāng)披露. 然而, 我覺得這是一個有關(guān)程序正義的問題. 為什么訴訟一方仍可以接受對他不利的判決? 正是由于在程序上他的正義曾經(jīng)得到了維護, 對他的一切不利的判

20、決都是在看得見的正義下做出的. 在武俠作品中, 偷看偷聽是和下毒放暗器同樣的下三爛的做法. 可見人們對程序上的正義是很看中的, 即使他用這些方法得到了能證明其次違法犯罪的證據(jù), 當(dāng)事人在心里也一定不服, 這樣會不利于他的矯正.我們所處的時代是一個法制不健全, 誠信缺乏, 欺詐泛濫的時代. 所以人們對媒體寄予很大的期望, 由于人們置信媒體應(yīng)該是誠信的. 而背負(fù)民眾無限期望的媒體如不能謹(jǐn)慎的對待本人的權(quán)益而廣泛的采取偷拍偷錄等手段, 雖然是出于揭露社會丑惡的良好愿望, 卻也能夠在另一個層面上加劇這個社會的不誠信程度, 呵斥人人自危的局面. 對新聞業(yè)來說, 采訪對象就是最重要的資源. 想象這次他用了

21、的采訪手段, 下次他還愿不情愿接受他的采訪, 他有了音訊還愿不情愿通知他? 假設(shè)記者們只關(guān)注眼前利益, 做了這次就不論下次, 這就好比對自然資源的過度開發(fā), 重獎會遭到自然規(guī)律的報仇. 這里有一個很大的品德侼論: 新聞事業(yè)追求知情真實和公開, 而記者卻在對方不知情的情況下, 獲取信息.在這里, 目的和手段之間產(chǎn)生了非常大的沖突.12并且在這類社會中, 對偷拍的限制僅僅來源于媒體本身的品德約束. 但就媒表達在的表現(xiàn)來看, 我們對這種約束還沒理由報太大希望. 經(jīng)過上述分析, 可知在一個短少隱私權(quán)維護的社會里, 偷拍偷錄會因本錢極小而被廣泛采用, 但這種做法會在深層次上對社會呵斥極大的損傷.再來假設(shè)

22、一個不維護采訪權(quán)的社會. 其實,這和上一種假設(shè)正好相反. 媒體運用偷拍的本錢比較大. 由于被采訪人一旦了解到有偷拍的行為, 必然回訴諸于法律, 從而來維護本身的隱私權(quán). 此刻他們的訴訟本錢是很小的, 由于法律必然會站在他們一邊.而媒體屢屢墮入耗時的官司也會放棄對這種手段的采用. 這就導(dǎo)致了許多與法律品德相背叛的行為逃脫了言論的監(jiān)視. 這其中當(dāng)然不乏對公眾根本利益構(gòu)成要挾的艱苦事件.但這只是我們一相情愿的實際假設(shè). 假設(shè)畢竟只是假設(shè), 和現(xiàn)實還是有很大間隔 的. 當(dāng)前, 我國大致上可以歸入短少對采訪權(quán)維護的第二類社會. 照理說, 運用偷拍偷錄應(yīng)限定在一個較低的頻率. 而現(xiàn)實是, 媒體大量采用這種

23、手段, 且范圍已不僅僅局限于違法的和不品德的行為. 我想, 任何主體選擇一種行為都是出于理性的思索. 新聞媒體大量采用偷拍偷錄也一定有他所謂的合理性.首先, 直接的經(jīng)濟利益. 當(dāng)市場上的其他媒體都沒有用采訪錄制的節(jié)目時, 這類節(jié)目就成為一種稀缺資源. 對于這家媒體就構(gòu)成了買方市場, 他可以經(jīng)過廣告的手段進一步從中贏利. 隨之而來的是間接的經(jīng)濟利益. 我們不可否認(rèn), 一檔好的節(jié)目可以提升一家媒體在公眾心中的位置. 觀眾會由于關(guān)注一檔節(jié)目而關(guān)注一家媒體. 這種關(guān)注就構(gòu)成了媒體的知名度. 而知名度的間接利益是宏大的, 至少大于墮入幾場官司的損失. 另外, 媒體的言論監(jiān)視起到一種上通下達的作用. 假設(shè)

24、由于媒體的偷拍而曝光了重案要案.媒體的這種手段就會得到上級指點的默許, 甚至是暗中的支持. 本來敢于偷拍,又不怕墮入官司的媒體就是那幾家實力較雄厚的. 一旦再得到上級支持, 會加劇媒體壟斷. 也難免讓這些媒體對本人權(quán)益的性質(zhì)產(chǎn)生錯覺. 在目前司法問題很多的情況下, 我們也有理由置信判決會傾向這些媒體.經(jīng)過對兩類假設(shè)的社會的分析, 我得出的結(jié)論就是不論法律傾向與對隱私權(quán)的維護還是采訪權(quán)的維護. 媒體都有運用偷拍偷錄的鼓勵. 同時, 公眾相對于媒體還是處于弱勢, 他們的隱私權(quán)遭到損害的能夠性更大. 所以,我們有必要對采訪權(quán)做出一定限制. 司法實際上的建議這種限制當(dāng)然不會是像采訪權(quán)不得進犯公民隱私權(quán)

25、那么籠統(tǒng). 我覺得, 這種限制不一定非要在法律上完成. 當(dāng)法律劃定了這條不能觸動的界限之際, 不也同時就劃定了可以肆無忌憚剝奪和剝削的界限嗎?13 有學(xué)者提出,上述爭議引發(fā)出一個深層的話題:在司法審問中, 究竟是苛求現(xiàn)實的高度準(zhǔn)確, 還是適當(dāng)找出一個平衡點來實現(xiàn)審問法律效果和社會效果的一致?14我以為應(yīng)該可以經(jīng)過改良新聞侵權(quán)訴訟的司法過程中的過錯推定原那么和舉證責(zé)任原那么, 從而在現(xiàn)實上對偷拍偷錄起到積極的限制造用.按照侵權(quán)法的普通規(guī)定, 承當(dāng)新聞侵權(quán)的普通責(zé)任要件是:第一, 發(fā)表的媒體言論有失實或誹謗性;第二,存在損害;第三, 失實言論與損害間有因果關(guān)系;第四,發(fā)表言論方有過錯.從大多數(shù)案例

26、來看, 庭審的絕大部分時間花在判別言論能否失實上. 一旦能證明言論失實,自在法院普遍運用過錯推定和損害推定的判案原那么. 也就是說, 假設(shè)被告媒體不能證明無過錯和無損害的存在, 法庭就會以失實言論推定過錯和損害的存在.這種舉證責(zé)任倒置和過錯推定和損害推定顯然有利于原告, 使被告媒體處于優(yōu)勢, 使其經(jīng)常敗訴15.在這種理念下, 法官在審問媒體侵權(quán)案時, 自然會把庭審的焦點集中在報道的言論能否失實上, 而對于其他要件那么運用連帶推定的方式予以否認(rèn). 這樣一來, 媒體也會更關(guān)注對現(xiàn)實的舉證. 而偷拍和偷錄正好具備了這種功能. 聯(lián)絡(luò)上文提到的媒體大量運用采訪手段的鼓勵要素, 我們很難確定究竟哪種要素占據(jù)主導(dǎo)位置, 但為了在新聞官司中勝訴顯然是比較現(xiàn)實的緣由.假設(shè)說,前些年還有法官不成認(rèn)偷拍偷錄所獲得的證據(jù)的證明力的話, 那么2002年4月1日起施行的最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的假設(shè)干規(guī)定的第70條規(guī)定那么完全成認(rèn)了這類證據(jù)的證明力.這是一個關(guān)于真實的問題. 有學(xué)者將真實分為三類:經(jīng)過自在討論獲得的真實;經(jīng)過法律訴訟獲得的真實以及不同于前兩者的言論監(jiān)視的真實.16所謂的經(jīng)過自在討論獲得的真實即言論者忠實于本人所聽到的, 看到的事物, 并不要求必需首先調(diào)查核實后才干發(fā)言. 這是一種客觀上的真實.相對而言,經(jīng)過法