#對我國締約過失責任理論和實踐一點思考

1、對我國締約過失責任理論和實踐一點思考內(nèi)容提要：締約過失責任是 1861 年德國法學家耶林提出的特殊責任制度，我國民事法律對此也做出了一 定的規(guī)定。 但由于理論爭議較大， 締約過失責任的實踐產(chǎn)生了一些歧異。 本文擬從廓清締約過失責 任的理論基礎著手，對我國締約過失責任的類型、適用條件、表現(xiàn)形式，空間范圍和時間范圍、贈 與合同中的信賴利益， 與侵權行為的責任競合等理論和實踐中產(chǎn)生的一些問題作一反思及研討， 并 對我國的相關立法進行評介并提出完善意見。關鍵詞：有效型締約過失責任、先合同義務、締約過失責任產(chǎn)生的空間和適用的時間范圍、責任競合。一、前言締約過失責任，又稱前契約責任 ，有的學者直接稱為締約

2、過失。我國民法通則和合同法均未 規(guī)定締約過失責任的具體概念，但國內(nèi)民法學界通說認為，民法通則第 61條第 1 款就是關于 締約過失責任的規(guī)定 ，即“民事行為被確認為無效或被撤銷后，當事人因該行為取得的財產(chǎn)，應 當返還給受損失的一方。 有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失， 雙方都有過錯的， 應當各自 承擔相應的責任。”合同法第 42 條也規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形，給對方 造成損失的，應當承擔損害賠償責任： （ 一）假借訂立合同，惡意進行磋商 ;（ 二）故意隱瞞與訂立合 同有關的重要事實或者提供虛假情況 ;（ 三） 有其他違背誠實信用原則的行為。”至于何謂締約過失 責任， 學者

3、們的歸納見仁見智， 因對締約過失責任不同范圍不同理解所下的概念各不相同。 總的概 念要素是一致的， 本人認為總的定義可以為： 締約過失責任是指當事人一方或者雙方違反先合同義 務而應承擔的法定責任。 締約過失責任實質(zhì)上是誠實信用原則在締約過程中的體現(xiàn)。 從嚴格意義上 講，締約過失責任并不屬于合同法范疇，而是一項獨立的債權制度，是債法體系的重要組成部分，是與合同、無因管理、 不當?shù)美?、侵權行為并立的債的產(chǎn)生原因，當事人得依締約過失責任形成獨 立的債權請求權。締約過失責任不是違約責任 , 也不是侵權責任，雖然在其歷史發(fā)展過程中，締約 過失責任曾被歸入違約責任， 也曾被歸入侵權責任體系內(nèi)， 但在訂立合

4、同過程中， 僅依靠違約責任 和侵權責任是不能周密得保護締約當事人的， 締約過失責任正是基于彌補合同法和侵權行為法功能 上的欠缺而自成獨立之制度。 不僅于此，交易是個過程， 起初是當事人開始接觸， 而后是互相洽商， 最后成交。法律保護交易， 應該是對整個過程加以全面的規(guī)制： 對成交的保護通過賦予合同關系并 配置違約責任的途徑達到目的 ; 接觸磋商的保護通過無主給付義務的法定債這一關系并配置締約過 失責任的方式完成任務。 締約過失責任制度突破了傳統(tǒng)合同法違約承擔民事責任的觀念， 彌補了合 同法和侵權行為法調(diào)整范圍存在前契約義務的漏洞， 對于有效和全面保護締約人的合法利益， 保障 交易安全， 維護誠

5、實信用原則， 維持市場經(jīng)濟秩序都具有相當重要的意義。 由于我國對締約過失責 任規(guī)定簡單故存在爭議多， 同時締約過失責任作為民法理論問題在許多方面仍待完善， 有待進一步 研究?；诖耍疚木蛶讉€問題略作探討。二、締約過失責任分類和我國締約過失責任分類規(guī)定的定位目前對我國締約過失責任的分類主要有四種不同的觀點， 第一種狹義型： 是合同未成立型也稱 傳統(tǒng)型，認為締約過失責任是以合同不成立為前提 。第二種廣義型：包括合同未成立型和合同無 效型 。這里的合同無效型不僅僅指合同法效力中的無效合同 （合同法第 52條） ，還包括可撤銷合同 和效力待定合同無效后的締約過失責任，但不包括附條件合同 （合同法第

6、45 條）無效后的情況，因 為嚴格地講附條件合同是以合同成立為基礎的， 其信用危機的產(chǎn)生時間是在合同成立后， 故不能講 其有違反先合同義務的前提， 因而不符合締約過失責任的條件。 （對此下面另敘 ） 。第三種最廣義型： 是在第二種觀點的基礎上再承認合同有效型 。同樣這里的有效也是廣義的不僅指合同生效后的締 約過失責任還指可變更和可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤蟮木喖s過失責任。 第四種是承認合同未成立型 和合同有效型 。本人同意第三種觀點，本人認為我國合同法的立法和司法近年有了許多變化和發(fā) 展，原先的較為傳統(tǒng)的觀念已經(jīng)不適應形勢的需要， 有必要進行反思，本人主要理由是一、 立法上我國合同法第 42 條沒

7、有限定過失責任的種類也就是說該條沒有言及合同成立與否，其實已經(jīng)為合同有效型締約上過失責任留有了法律上的存在空間。 二、司法實踐上的客觀需要， 使承認合同有效 型締約上過失責任成為可能， 從有利于對當事人的合理保護角度講， 合同有效型締約上過失責任在 理論上和司法實踐中實際上也已經(jīng)有意無意地得到在運用和承認， 如實踐中一個現(xiàn)實的必須解決的 問題：可變更和可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤蚝贤行У嬖谛庞眠^失對相對當事人造成損害的案件 如何處理及法律依據(jù)， 可變更和可撤銷合同變?yōu)橛行Ш贤卸鄶?shù)人認為只有承認此合同中存在補償 責任， 才能解決當事人不行使撤銷權時的利益失衡問題。 如崔建遠教授指出， 我國民法

8、也應承認合 同因重大誤解或顯失公平而被變更時， 可產(chǎn)生締約過失責任。 因為在合同存在著重大誤解或顯失公 平的原因時， 無論是被撤銷還是被變更， 對于無過錯的受害人均有保護的必要， 責令有過錯的締約 人賠償受害人的損失，都具有相同的理由。民法通則第 61條第 1 款僅規(guī)定在合同被撤銷時可產(chǎn)生 締約過失責任，排除了合同被變更時的締約過失責任，并無充足的理由 。曹士兵法官也持此類似 觀點，他認為相對無效合同， 相對于絕對無效而言，受利益損失的當事人有撤銷合同的權利， 合同 在撤銷后歸于無效，按無效合同處理。 但當事人也有選擇不撤銷合同，讓合同有效的權利。 合同在 不撤銷的情況下， 合同相對人對受損失

9、的當事人所負的賠償責任應是必要的， 如因顯失公平成立的 合同，受損失方在接受合同標的的情況下，受益方對損失方給予補償?shù)呢熑??？墒俏覈贤?也做了類似民法通則第 61條第 1款的規(guī)定，但合同法第 54、55條及 58條并沒有規(guī)定變更合 同后能發(fā)生賠償責任， 如不承認有效型過失責任就會出現(xiàn)客觀上需要合同相對人對受損失的當事人 承擔賠償責任但是卻沒有法律依據(jù)的矛盾， 如法官強行以法理追究當事人的民事責任就會有無根據(jù) 地創(chuàng)造責任類型之嫌。對此如果承認合同法第 42 條中的締約過失責任中包括有效型的締約過失責 任就可以很好地解決上述立法和實踐存在的無法可依的矛盾問題，我們就可以用合同法第42 條為依據(jù)

10、處理好受害人的損失。 同樣在合同生效后也存在受害人可能因對方在訂立合同過程中的信用過 失造成當事人一定的損害的情況如企業(yè)買賣合同中遺漏債務造成買受方損失， 出賣方在買受方在接 受企業(yè)的基礎上對買受方承擔的補償責任。 同樣會出現(xiàn)如果不承認有效型過失責任， 則合同法中沒 有相應的賠償?shù)姆梢?guī)定， 實踐和立法的矛盾同樣也存在。 曹士兵法官將上述兩類合同有效的過失 賠償責任統(tǒng)稱為補償責任， 并明確認為第二類有效型合同的補償責任是合同生效后的締約責任， 也 屬于締約過失責任， 如果將我國合同法規(guī)定的締約過失責任擴大到合同生效階段， 就無需用補償責 任來解決當事人之間的利益失衡了。 而所謂的補償責任法律依

11、據(jù)顯然是無處可尋的， 只有從立法的 價值上做出判斷。另外， 曹士兵法官還在合同法中的責任體系一文中明確認為締約過失責任的 產(chǎn)生與合同效力沒有關系 ，實際上是認為合同生效后并不排除締約過失責任的責任追究。三、從 比較法看自 1912 年德國法院判決采納有效場合的締約責任后，肯定合同有效締約合同的締約過失 一直成為通說見解。 從各國立法規(guī)定來看， 一般只是規(guī)定過失行為發(fā)生在締約之時， 并不以合同是 否有效成立作為締約過失責任的成立要件。例如 1940 年希臘民法典第 198條之規(guī)定：于為締 結合同磋商之際，因過失致相對人遭受損害時， 應負損害賠償責任，即使契約未成立亦然。 此規(guī)定 隱含的意思是：締

12、約之際因過失致相對方損失， 契約已成立，也應負締約責任。該規(guī)定只不過強調(diào) 契約未成立這種情況而已。臺灣省近年民法債編修訂中， 在第 254條之 1 規(guī)定：契約未成立時， 當 事人為準備或商議訂立契約而有左列情表之一者， 對于非因過失而信其契約能成立致受損害之他方 當事人，負賠償責任。一、就訂約有重要關系之事項，對他方之詢問惡意隱匿或為不實之說明者。 二、知悉或持有他方之秘密，經(jīng)他方明示應予保密，而因故意或重大過失泄漏者，三、其他顯然違 反誠實信用原則者 。從臺灣省的此規(guī)定可以看出其規(guī)定的締約過失責任僅調(diào)整“合同未成立時” 的信用過錯， 對比之下我國合同法對締約過失的規(guī)定顯然大部分是參考了臺灣省

13、的規(guī)定， 從而二者 規(guī)定是大同小異的，異在何處呢 ?主要異在我國合同法沒有使用“合同未成立時”而是使用了“在 訂立合同過程中”的語句，只是要求違反信用的行為必須產(chǎn)生在訂立合同過程中也就是合同成立 前。再對比臺灣省民法和 希臘民法典上述締約過失責任的規(guī)定可以清晰地發(fā)現(xiàn)，臺灣省是以合 同未成立為締約過失責任的必要條件， 而希臘不以合同未成立為締約過失責任的必要條件， 兩者的 差異明顯不同，我想我國立法者如果有意排除無效型和有效型締約過失責任完全可以參照臺灣省的 立法方式使用“合同未成立時”來限定。 根據(jù)我國新合同法規(guī)定，締約過失責任也不以合同未 能有效成立為條件， 只是要求違反先合同義務的行為必須

14、發(fā)生在合同締約過程， 有效型責任從構成 要件上講也是完全符合合同法第 42 條的，因此本人認為我國合同法沒有限定條件當然可以做包括 無效型和有效型締約過失責任的理解， 從邏輯上講這也是締約過失責任概念外延周延的表現(xiàn)， 不然 只能說是立法的失誤。本人認為承認我國合同法包括生效型責任應是合同責任體系的發(fā)展和進步。 我國各界也不斷有 更多的學者和論著、文章承認了此觀點，如崔建遠合同責任研究、韓世遠的合同法總論、 曹士兵 合同法中的責任體系 等。此問題已經(jīng)并不是簡單的學理爭論問題而應是有重大立法和司 法實踐意義的問題，未來的民法典立法對此應該有所反思。三、具有可歸責性 （ 過錯 ） 問題具有可歸責性

15、（過錯） 問題發(fā)生的認定及司法實踐意義是防止締約過失責任任意擴大適用的關 鍵，因此是必須注意的事項之一。 當事人在簽約過程中討價還價，最后沒有達成協(xié)議是正常的。 締 約過失責任不是為了約束正常經(jīng)濟交往中的各方， 而是為了約束違背誠實信用的當事人并對由此受 損失的對方給予救濟。 因此要區(qū)分正常的退出談判和惡意磋商， 區(qū)分信息不全和故意隱瞞重要事實 和提供虛假情況， 以避免締約過失責任的泛化。 但這往往在實踐中是認定的難點， 因此是適用好締 約過失責任制度的重點，而對此的關鍵就是要正確認識和把握締約過失責任的概念中的過錯要件， 對過錯原則須有一個恰當?shù)恼J識。 所謂過錯， 是一個主客觀相結合的概念，

16、 它是指支配行為人從事 在法律上或道德上應受非難的行為時的主觀心理狀態(tài)， 包括故意和過失兩種形態(tài)。 故意是指行為人 預見到自己的行為會造成對方利益的損害， 仍追求或放任這種損害發(fā)生的主觀心態(tài)。 過失又可分為 因疏忽大意的過失和過于自信的過失， 前者是指行為人應當預見到自己的行為會造成對方利益的損 害，因疏忽大意而沒有預見到的一種主觀心態(tài)，簡稱疏忽 ; 后者是指行為人已經(jīng)預見到自己的行為 會造成對方利益的損害， 但自信能夠避免卻并未能夠避免損害發(fā)生的一種主觀心態(tài)， 簡稱懈怠。 締 約過失責任雖然名為“過失”責任， 但決不能將締約過失責任僅僅理解為過失責任， 故意不構成締 約過失責任。事實上， 這

17、里的“過失”是指過錯，包括我們現(xiàn)在所說的故意和過失，缺少任何一方 面都將是跛腳的。這里包含了兩層意思： （1） 、過錯是締約過失責任的構成要件，當事人的行為導致其承擔締約過失責任時， 其行為時的主觀心態(tài)必須具有故意或過失。 過錯應當是當事人承擔締約 過失責任必需的一個構件， 如果當事人行為時并不具備主觀過錯， 就可以不承擔締約過失責任。 （2） 、 過錯是締約過失責任的歸責原則。所謂歸責原則，是指使當事人承擔締約過失責任的依據(jù)和準則。 過錯是一種重要的歸責原則， 正是由于當事人具有主觀過錯的心態(tài)， 故意或過失的行為造成他人信 賴利益的損失， 才應當承擔締約過失責任。 過錯是行為人承擔締約過失責

18、任的重要依據(jù)， 堅持過錯 原則， 也是作為民法基本原則之一的誠實信用原則的本質(zhì)要求， 它不僅能制裁和教育責任人， 同時 也具有淳化道德風尚， 提高公民素質(zhì)的作用。 強調(diào)過錯是締約過失責任的要件， 但是并不是有過錯 都要承擔責任， 也就是在無效合同締約過失責任中， 如果受損失一方對合同自始會無效在主觀上有 故意或者重大過失的，其損失應當自行承擔， 也就是說，該當事人獨自承擔損失的后果，而不能要 求對方分擔。這往往是司法實踐運用中的盲點，是要十分注意的。四、約過失責任的適用范圍也就是對合同法第 42條，特別是對“其他違背誠實信用原則的行為” （合同法第 42條第 3項） 這一口袋條款如何理解， 此

19、問題是締約過失責任中爭議最大， 司法實踐適用中難點最大的問題， 如 合同法第 42條第 1 項有學者認為此項規(guī)定為締約過失責任不妥，是屬真意保留范疇而不應適用由 締約過失責任來規(guī)范 ; 締約過失責任的主要表現(xiàn)情況是什么 ?; 締約過失責任的情況產(chǎn)生于何階段 （ 適用的空間范圍 ）; 追究締約過失責任的時間性如何 ?（ 適用的時間范圍 ）; 締約過失責任是法定責任 而以“其他違背誠實信用原則的行為”概括是否妥當， 在實踐中此種法定責任的適用變成法官的司 法認知和自由裁量，與真正意義上的法定責任的概念是否矛盾 ?等等。本人認為在司法實踐中主要應根據(jù)締約過失責任的構成要件 （ 即存在違反先合同義務的

20、行為、 主觀上有過錯、造成損害結果的存在、行為與損害間存在因果關系 ） 給予認定，可按締約過失責任 的分類進行具體確定。 由于筆者同意締約過失責任上述第三種分類法， 因此認為“其他違背誠實信 用原則的行為”主要有以下表現(xiàn)形式： （1） 假借訂立合同，惡意進行磋商 ;（2） 故意隱瞞與訂立合同 有關的重要事實或者提供虛假情況 ;(3) 泄露或者不正當?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密 ;(4) 未盡必要的通 知、告知義務或者疏于照顧， 致使對方當事人對合同性質(zhì)或條款產(chǎn)生重大誤解而被撤銷 ;(5) 歪曲事 實致使對方當事人違背自己的真實意愿而為締約行為 ;(6) 要約人違反有效要約， 即違反合同法第十 九條的規(guī)

21、定，撤回要約 ;(7) 懸賞廣告不成立或懸賞人撤銷懸賞廣告，致使相對人利益受損害 ;(8) 違反意向書、備忘錄等初步協(xié)議中規(guī)定的義務 ;(9) 因一方締約過失致使合同不具備法定或約定的形 式要件而被人民法院認定合同未成立或確認合同無效 ;(10) 依法需經(jīng)批準、登記才能生效的合同成 立后，因未被批準、登記而使合同歸于無效， 無過錯一方在合同成立后為準備履行而受到損失 ;(11) 效力待定合同未獲追認權人追認，致使相對人利益受到損害 ;(12) 締約一方以欺詐、脅迫的手段訂 立合同，損害國家利益 ;或以合法形式掩蓋非法目的 ; 或因一方過錯使訂立的合同違反法律、 行政法 規(guī)的強制性規(guī)定，致使合同

22、成立后被確認無效 ;(13) 可撤銷合同被變更的情形。 (14) 因撤銷權的消 滅而變?yōu)橥耆行Ш贤那樾巍?(15)合同有效但訂約中過失 (遺漏)造成相對方損害的。 (16) 其他違 反先合同義務致使相對人受到損害的行為。 本人認為為了指導法官正確適用法律， 使法律的適用有 確定性和預見性，更加體現(xiàn)法定性，可以像對婚姻法的法定離婚條件“夫妻感情確已破裂，調(diào) 解無效”做出司法解釋一樣將上述“其他違背誠實信用原則的行為”的締約過失的具體情形做出 司法解釋。 締約過失的具體情形確定后與此相對應、 密切相關的另一個問題是作為締約過失責任適 用前提的先合同義務， 如何確定是否已存在于當事人之間， 即先

23、合同義務的存續(xù)期間如何把握， 對 此問題實踐中爭議是比較大的。 對于先合同義務的違反及判斷標準通說認為一般情況下， 自要約生 效開始產(chǎn)生先合同義務比較適合。另外是否承認“社會生活安全義務”也和適用范圍有密切聯(lián)系。 最為典型的是若某人進入商場時，剛推開門， 商場的玻璃門掉下來，將其手劃傷。商場是否構成締 約過失 ?對此有主張肯定締約過失責任與侵權責任競合， 由受害人選擇主張 。另有主張強調(diào)締約上 過失責任的發(fā)生須以當事人之間有締約上的聯(lián)系 (締約關系 ) 為前提，否則，無從發(fā)生合理信賴也無 從出現(xiàn)由誠信原則產(chǎn)生的義務。 設例中雙方?jīng)]有形成締約過失， 甚至很難確定受害人具有購貨之意 思或訂約意圖，

24、故不構成締約的過失。 該見解進一步主張，即使某人進入商場后， 因為商場中的路 面很滑而摔傷， 或者因為商場懸掛的物品掉下砸傷， 也不能認為商場構成締約過失， 其原因在于受 害人進入商場并不意味他已經(jīng)和商場發(fā)生了締約上的聯(lián)系，他與商場并沒有發(fā)生任何實際的接觸， 很難確定他具有明確的締約意圖。 更何況進入商場的人較復雜， 隨便逛逛的很多， 不能說進入商場 就是要訂約，故設例中的受害人的損失只能按侵權責任而不能按締約上的過失責任處理 。筆者同 意第二種觀點， 第一種觀點是將“社會生活安全義務”納入了先合同義務的范疇， 如此顯然是違反 了先合同義務的真正含義而做出了擴大的學理理解。 如此必然會造成締約

25、過失責任的濫用。 另締約 過失責任的發(fā)生可否發(fā)生在要約發(fā)出之前也是界定締約過失責任的一個爭議點。 有人認為在一些例 外的場合也可以將締約過失責任界定在要約發(fā)出之前。 如一方當事人發(fā)出要約邀請， 而另一方當事 人與之進行談判磋商， 此時應認定當事人具有訂約的意圖， 因此在該場合， 應將這種先合同義務界 定在發(fā)出要約邀請之后所為磋商之時 。又如進行虛假廣告招攬顧客也會引發(fā)要約邀請過失責任 。 本人不同意此觀點， 因為先合同義務是隨著當事人之間的接觸及信用關系的增強而逐步產(chǎn)生的， 是 一個逐漸發(fā)展的過程， 其本質(zhì)決定了它只能以一定的信用狀態(tài)為標準作為確定某一明確的點作為其 起止時間的標志。一般來說，

26、 雙方剛開始接觸時，彼此間的信用度較弱， 所以對對方的期待和義務 也較弱， 如此時一方就做出了相當?shù)母冻觯?這是違反一般的交易所應有的注意的， 即違反了自我保 護的注意義務， 因此而受到的損失不屬于信賴利益的損失， 應由其自己來承擔。 但如果雙方已經(jīng)有 了較多的實質(zhì)性接觸， 信用關系已在當事人之間產(chǎn)生， 此時，一方當事人基于信用關系向對方做出 一定的付出， 這種付出如果由于對方對信用關系的違反而受到損失， 則屬于締約過失責任， 應由違 反信用的一方賠償損失， 本人認為要約邀請作為合同締約的特殊階段其本身的性質(zhì)在法律上就沒有 任何約束力， 也就是講合同法上本身就不對其要求當事人有一定相互制約關系

27、， 而是一種相對松散 的關系，因此不應認定雙方當事人在此階段有一定的信用上的聯(lián)系， 也就無從談起雙方間存在相互 的注意等義務， 從而在實踐中應排除締約過失責任可產(chǎn)生在該空間范圍內(nèi)。 本人認為上述第一種情 況都沒有就合同的實質(zhì)內(nèi)容進行商談從而雙方當事人的相互注意義務是十分弱的， 不應屬于先合同 義務的范疇。而第二種情況如果形式上具備了要約的要件即使實質(zhì)上是虛假的本人認為也應歸類于 要約的范疇，如果形式上不具備要約的要件則理由同上雙方當事人還沒有產(chǎn)生包含實質(zhì)性內(nèi)容的表 示，屬當事人草率地輕信對方， 就其遭受的損失無權要求賠償。因此， 本人認為確認締約過失責任可以發(fā)生在要約邀請的判斷是錯誤的， 必然

28、會使締約過失責任任意擴大適用， 是不切合實際也同法 律宗旨是相違背。 本人認為締約過失責任的起點是單一的， 只能是從要約算起。 因為在合同訂立過 程中只有從要約發(fā)出時起當事人之間的關系才開始進入所謂的實質(zhì)信用關系階段， 也才產(chǎn)生相互間 的特定關系， 從而有保護當事人信賴利益的必要， 對此有學者在給先合同義務下定義時就給予了肯 定，其認為先合同義務是指要約生效后， 合同成立之前，締約雙方當事人在磋商時發(fā)生的說明、 告 知、注意等到義務 。締約過失責任適用的空間范圍，主要是指導致適用締約過失責任的法定事由產(chǎn)生的階段性問 題，即這些法定事由可以在契約歷程中的哪些階段產(chǎn)生。 這個問題也是一個爭點， 傳

29、統(tǒng)理論多將締 約過失責任限定在締約階段， 認為適用締約過失責任的法定事由也只能發(fā)生在合同的締結階段， 也 即將締約過失責任適用的空間范圍限制在訂立合同階段。我國合同立法也是如此界定的（ 見合同法第 42條） 。但是對此界定也受到了不斷發(fā)展的合同理論和實踐的嚴厲的沖擊， 主要體現(xiàn)在合同成立 后確定合同效力階段也同樣存在締約過失責任適用的空間。 對此作為司法實踐者的曹土兵法官也認 為合同法第 42 條規(guī)定的責任其特點之一是義務發(fā)生在合同成立或生效之前， 曹土兵法官顯然是以 實踐的需要來理解的，但從學理上解釋合同法第 42 條中的“訂立合同過程中”不應包括合同成立 至合同生效這段時間， 因為合同的訂

30、立一般由要約和承諾兩階段組成， 完成了兩階段達成協(xié)議就成 立了合同。爭點的產(chǎn)生如：在附條件合同中，在條件尚未成就之前，一方因惡意促成條件成就的， 應視為該條件不成就，此時惡意一方應承擔什么責任 ?一種觀點認為，應按違約責任處理，而理由 是合同成立 。本人認為， 不能僅因為合同已成立就適用違約責任， 畢竟該合同沒有發(fā)生法律效力。 違約責任“是因為違反有效合同而產(chǎn)生的責任， 它是以合同關系的存在為前提條件。 ”就是說， 違 約責任適用的一個前提就是合同必須生效。 因為只有在合同生效后， 才能在當事人之間產(chǎn)生法律拘 束力，才能形成有效的合同關系， 債務人才負有必須履行合同債務的義務。相反， 如果合同

31、只是成 立而沒有生效，則當事人之間沒有形成有效的合同關系，債務人也沒有必須履行債務的法定義務， 也就無從適用違約責任。 在附條件合同中， 一方當事人的惡意促成條件的成就， 并不能使合同生效，故適用違約責任也就無從談起。那么，如何制裁惡意阻攔合同成立的一方當事人呢?從結果分析締約過失責任顯然是一種理想的選擇。 然而附條件合同是已成立的合同， 沒有生效是因為所附條件的 不成就，所附條件的不成就是因為一方當事人惡意阻礙或延續(xù)其成就， 這種惡意發(fā)生在效力確定階 段也就是講是發(fā)生在合同成立之后，顯然不符合合同法 42 條規(guī)定必須產(chǎn)生在合同成立之前的限制 性條件。那如何解決呢 ?又如：中華人民共和國擔保法

32、規(guī)定法定登記的抵押權要求以登記為合 同生效要件， 因此在合同法生效后， 對與債權人簽定抵押合同后又惡意拒絕登記的抵押人雖然抵押 合同不生效，抵押權自始未設立，是否可以依合同法第 42 條（三）的規(guī)定，裁決其對債權人承擔賠 償責任。此例亦是表現(xiàn)為合同成立后效力產(chǎn)生前的信用問題。 從結果選擇角度講本人認為適用締約 過失責任不無道理， 可以恰如其當?shù)厥巩斒氯耸艿奖Ｗo。 因此締約過失責任的定義中對締約過失責 任的法定事由的產(chǎn)生階段應給予擴大是立法必須反思的問題。 在實踐中出現(xiàn)上述情況如不承認此階 段上述行為是締結過失責任范疇那么以何法律依據(jù)保護受害人的合法權益呢?沒有具體的法律依據(jù)對此就不保護了嗎 ?

33、顯然上述二例是要給予保護的，也是民法公平、信用原則的客觀要求，但是如 保護只能以民法原則規(guī)范， 但都以民法原則作為定案的準繩， 不正是體現(xiàn)了我國合同法的不完善嗎。 本人認為對此的解決方法就是在未來我國民法典的制定中要將締約過失責任的發(fā)生階段“訂立合 同過程中”改為“訂立合同過程中或合同成立后尚未生效前”或者明確規(guī)定上述兩類情況造成當 事人信賴利益損失的比照締結過失責任適用。締約過失責任適用的時間范圍也是一個不可回避的重要問題， 是指在什么時間可以適用締約過 失責任， 亦即在什么時候追究并讓當事人承擔這種責任。 此問題和締約過失責任的分類相聯(lián)系。 我 認為可以適用于合同的整個過程也就是可以適用于

34、合同未成立階段、無效階段、 有效階段。如此在有效型締約過失責任在理論上可能會出現(xiàn)對同一合同案件同時追究一方或雙方的違約責任和過失 責任，也就是會產(chǎn)生重復和交叉適用違約和締約過失責任的情況（ 當然其中涉及對締約過失責任請求權時效的規(guī)定，這是將來民法典制定時需要考慮的問題，對此問題本文不做論述） 。但這往往在 實踐中難以為人理解和接受。筆者認為隨著民法理論的發(fā)展和司法實踐的需用及立法的進一步完 善，如真意保留理論的提出對合同法第 42 條規(guī)定“假借訂立合同， 惡意磋商”條款的質(zhì)疑 以及違 反情報提供義務即合同法第 42 條第 2項的規(guī)定中以合同有效型占典型性為現(xiàn)狀的情形 ，可以發(fā)現(xiàn) 未來締約過失責

35、任的適用必然是以合同有效階段的適用為重要內(nèi)容。五、贈與合同中的信賴利益問題在實踐中贈與合同中的締約過失責任運用爭議較大， 現(xiàn)實例評釋說明締約過失責任是否適用于 贈與合同的法理性：（一）案情：被告崔某為一個體戶，長期在外經(jīng)商。 2000年 5 月初被告返回家鄉(xiāng)時發(fā)現(xiàn)原告 （某 街道幼兒園 ）房屋年久失修，且擁擠不堪，便主動提出愿捐款 100 萬元為原告蓋一棟小樓，但原告 同時也必須為此投入一筆配套資金。原告當即表示同意。同年 5 月 25 日，原告又與被告協(xié)商確定 資金到位時間和開工時間， 被告提出其捐款將在 9 月底到位， 在此之前請原告作好開工準備， 包括 準備必要的配套資金。 同年 7月初

36、原告開始將其原有 5間平房拆除，并于 7 月底找到一家信用社貸 款 50萬元，期限為 1 年。同年 9 月初，原告找到被告催要捐款，被告提出因其生意虧本暫時無力 捐款。原告提出可減少捐款，但被告表示僅能捐出數(shù)萬元。雙方不能達成協(xié) 議，原告遂向法院提 起訴訟，要求被告履行諾言，否則賠償原告遭受的全部損失。被告辯稱雙方并沒有簽訂書面合同， 他沒有義務必須捐款，至于原告遭受的損失是由于其自己原因造成的，他不應承擔任何責任。王利明教授認為本案首先要確定合同是否成立。 他認為本案合同是不成立的， 理由是贈與合同 乃是一種單務的、 無償?shù)暮贤?即贈與人僅單方面承擔移轉財產(chǎn)給受贈人的義務， 而受贈人并不需

37、 要履行一定義務， 更不需付出相應的對價。 如果認為贈與合同是諾成合同， 使贈與人在達成協(xié)議時 起承擔贈與義務，一旦贈與人不能交付贈與物即要強制贈與人交付，對贈與人來講未免過于苛刻， 同時必然混淆了贈與和一般具有交換內(nèi)容的合同的區(qū)別。另一方面，如果雙方達成贈與合意以后， 贈與人撤回其贈與而使受贈人遭受損害， 盡管受贈人不能依據(jù)合同獲得補償， 但并非不能得到補償， 他完全可依據(jù)締約過失來得到補償。尤其應當看到，我國司法實踐歷來承認贈與合同為實踐合同根據(jù)最高人民法院關于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見 （試行）第 128條規(guī) 定，“公民之間贈與關系的成立，以贈與物的交付為準?！痹撘?guī)

38、定在適用中是行之有效的，據(jù)此， 我們可以認為贈與合同自贈與人實踐交付贈與物是成立是比較妥當?shù)?。并認為，我國新合同法 立法表述有所改變， 第 185 條規(guī)定， “贈與合同是贈與人將自己的財產(chǎn)無償給予受贈人， 受贈人表 示接受的合同。 ”第 186 條規(guī)定，“贈與人在受贈財產(chǎn)的權利轉移之前可以撤銷贈與。 ”雖然沒有 明確規(guī)定贈與物交付是贈與合同的成立要件，但規(guī)定受贈財產(chǎn)的權利轉移之前贈與人享有撤銷權， 但這里的撤銷是指對合同的撤銷還是對締約承諾的撤銷， 沒有明文表述。 這個觀點實際上是傳統(tǒng)民 法的實踐合同說與諾成合同說的折衷， 其立法宗旨也意在保護無償贈與人的利益。 從民法解釋學的 角度不妨可以將

39、第 186 條解釋為對承諾的撤回， 則標的物交付前合同尚未成立， 以和傳統(tǒng)民法的實 踐合同說及民法通則的司法解釋保持一致。 基于以上分析王利明教授認為所謂締約過失責任， 我國 合同法第 42 條有所規(guī)定，是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)誠實信用原則所應負有 的義務， 而致另一方的信賴利益的損失， 并應承擔民事責任。 契約關系是一種基于信賴而發(fā)生的法 律上的特別結合關系， 締約上的過失責任與違約責任的基本區(qū)別在于， 此種責任發(fā)生在締約過程中 而不是發(fā)生在合同成立以后。 只有在合同未成立或者雖然已經(jīng)成立， 但因為不符合法定的生效要件 而被確認為無效或被撤銷時， 締約人才承擔締約責任。 若合同

40、已經(jīng)有效成立， 則因一方當事人的過 失而致他方損害， 就不應適用締約過失責任， 因此本案認為合同未成立， 由贈與人承擔合同締約過 失責任。對此許對此本人對王利明教授的上述案例分析持不同觀點， 首先本人認為贈與合同已經(jīng)有效成立。 贈 與合同是否是諾成合同學說爭議較大，合同法頒布前司法實踐是以實踐合同為辦案出發(fā)點的， 最高人民法院關于貫徹執(zhí)行 中華人民共和國民法通則 若干問題的意見 （試行）第 128條規(guī)定就 是證明。合同法既沒有像明文規(guī)定保管合同為實踐合同那樣規(guī)定贈與合同，也沒有將“以贈與 物的交付為準”的司法解釋納入， 依據(jù)合同法第 25條“承諾生效時合同成立”，第 44 條“依 法成立的合同

41、，自成立時生效”的規(guī)定，贈與合同采納了諾成合同說，交付為合同的履行多立法專家意見也較為統(tǒng)一， 認為合同法關于贈與合同的規(guī)定不同與民法通則及其意見的規(guī)定， 是一種諾成合同 。因此從諾成合同的觀點出發(fā)，本人認為本案應認定為贈與合同已經(jīng)成立，故不 適用過失責任， 由于本例中的贈與是具有社會公益、 道德義務的性質(zhì)的贈與合同， 因此根據(jù)合同法 第 148 條規(guī)定具有不可撤消性。 當事人通常要依約履行合同， 但案例的情況是贈與人后來沒有依約 履行贈與義務， 如果贈與人的經(jīng)濟狀況沒有變化， 則應強制其履行并承擔其它違約責任。 如果贈與 人的經(jīng)濟況狀顯著惡化符合合同法第 195 條的規(guī)定的情況，則贈與人可以不

42、再履行贈與義務， 王秩博士稱此條為贈與合同的法定解除 。由于不履行贈與的行為是合法的，但在客觀上造成了合 同受贈方的損失，如何公平處理呢 ?法律依據(jù)何在呢 ?對此本人認為法律依據(jù)是：合同法第 195 條、第94條第(5)項、第97條。理由是第 195條屬于第 94條第(5)項規(guī)定的法定解除合同情況， 而法定解除后當事人可以依據(jù)第 97 條規(guī)定要求贈與方承擔合同解除的責任。綜上，本人認為本例 不存在適用締約過失責任的條件 , 顯然按本人的觀點處理此例受贈人可以受到更好的法律上的保 護。六、合同法第 42條、43條與民法通則第 61 條及合同法第 58條的關系及適用也就是對上述法條間是否矛盾及如何

43、適用問題，這里又涉及通則第 61 條是否是屬過失責任的 規(guī)定范疇。，對本條的性質(zhì)學理上有不同的觀點。有學者認為就民法通則 61 條的爭論，僅是一種 理論上對法條的解釋， 并認為從該法條立法理由中也找不到其是否是關于締約過失責任的規(guī)定， 還 認為如果將該條解釋為是對責任的規(guī)定， 也僅僅是一種對民事行為無效或撤消后當事人承擔責任的 一種解釋問題 。本人認為上述觀點是不正確的，不可否認該規(guī)定是對民事行為無效或撤消后當事 人承擔責任的規(guī)定， 但不可認為其就不屬于過失責任的范疇。 因為所謂范疇是指人的思維對客觀事 物的普遍的概括和反映。 是對一定范圍內(nèi)的事物的反映。 只要是該范圍內(nèi)的某一部分的規(guī)定就都應

44、 屬某一特定范疇。該學者還認為如果將民法通則第 61條(合同法第 58 條)規(guī)定理解為是關于締約過 失責任的規(guī)定， 必然會引發(fā)另一問題即如何協(xié)調(diào)其與合同法第 42條規(guī)定、第 43條的關系問題。 比 如，一方當事人實施了合同法第 42 規(guī)定的行為，造成了合同無效或被撤銷，此時應適用合同法第58條（民法通則第 61條）還是合同法第 42 條的規(guī)定 ?又如，在合同被確認為無效或撤銷的同時， 方當事人又實施了合同法第 3 條規(guī)定的行為，此時應適用哪條的規(guī)定，必然會造成合同第 58 條或 民法通則第 61 條的弱化與虛無，使用該條規(guī)定必然會造成民法邏輯體系的紊亂。最終解決辦法， 必然是對第 42條、第4

45、3條做出解釋或修正。我不同意此講法，我認為兩規(guī)定并不矛盾， 理由是1、 合同法第 42、第 43 條的規(guī)定是對締約過失責任的總體規(guī)范，是屬于一般性的總體規(guī)定，而通則及 合同法第 58 條僅是對民事行為無效或撤消后當事人承擔責任的具體規(guī)定，二者是一般和特殊的關 系。因此二者并不矛盾。 在適用上，應以特殊優(yōu)先適用為原則。此種立法方式在合同法立法中是十 分普遍的，如合同法第 124 條本法分則或者其它法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定， 并可以參照本法則或者其他法律最相類似的規(guī)定。 訴訟法中采此方法立法更是普遍。 因此我們總不 能認為有了一般的規(guī)定就不可以對特殊領域做特殊性的規(guī)定，顯然上述二者有矛盾的講法是不對 的。本人認為不但不是立法矛盾而是立法技術的成功運用。 實踐中應按上述適用原則適用， 正確處 理二者的關系。 2、有人也許會提出合同法中無效情況并非都是由合同成立后無效型的過失責任中 的情況引起的。也就是講合同的無效并不都是當事人違反基于誠