重慶警院民事訴訟法與仲裁制度法考輔導(dǎo)講義第6章　訴訟代理人

1、第6章訴訟代理人第一節(jié)訴訟代理人概述一、訴訟代理人的概念訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定或當(dāng)事人的委托，代當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的人。在訴訟中，訴訟代理人代當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟活動(dòng)的權(quán)限，被稱為訴訟代理權(quán)。代當(dāng)事人實(shí)施的訴訟行為，被稱為訴訟代理行為。這種訴訟代理行為包括兩個(gè)方面：代為訴訟行為和代受訴訟行為。前者如提出訴訟請(qǐng)求、陳述案件事實(shí)和理由、提供證據(jù)等，后者如接受對(duì)方當(dāng)事人提出的調(diào)解意見、代當(dāng)事人接受訴訟文書等。二、訴訟代理人的特點(diǎn)訴訟代理人具有以下特點(diǎn)：1以被代理人的名義進(jìn)行訴訟活動(dòng)。訴訟代理的目的在于維護(hù)被代理人的合法權(quán)益，因此只能以被代理人的名義進(jìn)行訴訟，而不能以自己的名義進(jìn)行訴訟。2訴訟

2、代理人是有訴訟行為能力的人。沒有訴訟行為能力的人，不能作為訴訟代理人。在訴訟中，如果訴訟代理人喪失了訴訟行為能力，也就喪失了訴訟代理人的資格。3在代理權(quán)限內(nèi)實(shí)施訴訟行為。訴訟代理人的代理權(quán)限，來源于法律規(guī)定或當(dāng)事人的授權(quán)。凡是超越代理權(quán)所實(shí)施的訴訟行為，都是無效的訴訟行為，不能產(chǎn)生訴訟法上的效果。4訴訟代理的法律后果由被代理人承擔(dān)。5在同一訴訟中，不能代理雙方當(dāng)事人。在訴訟中，雙方當(dāng)事人的利益是對(duì)立的。同時(shí)為雙方當(dāng)事人的代理人，可能會(huì)損害一方當(dāng)事人的利益。三、訴訟代理人的種類我國民事訴訟法所規(guī)定的訴訟代理人，可以分為兩類：法定訴訟代理人和委托訴訟代理人。前者是指根據(jù)法律規(guī)定，代無訴訟行為能力的

3、當(dāng)事人為訴訟行為的人；后者是指根據(jù)當(dāng)事人或其法定代理人委托，代當(dāng)事人為訴訟行為的人。存在疑問的是，我國民事訴訟中是否存在指定訴訟代理人。現(xiàn)行民事訴訟法中，只明確規(guī)定了法定訴訟代理人和委托訴訟代理人。但在最高人民法院民訴意見中，針對(duì)訴訟中無民事行為能力人、限制民事行為能力人事先沒有確定監(jiān)護(hù)人，而有監(jiān)護(hù)資格的人又協(xié)商不成的情況，規(guī)定人民法院可以在他們之間指定訴訟中的法定代理人。由于人民法院是從有監(jiān)護(hù)資格的人中或有監(jiān)護(hù)職責(zé)的組織中指定訴訟代理人，因此該被指定的訴訟代理人，仍然是法定代理人。四、訴訟代理與民事代理的異同訴訟代理與民事代理之間存在著相同之處，如兩者都是以被代理人的名義實(shí)施一定行為，其代理

4、行為的后果都由被代理人承擔(dān)。但訴訟代理與民事代理畢竟是不同性質(zhì)的代理，仍然存在著不同之處，主要表現(xiàn)為以下幾方面：1代理的內(nèi)容不同。民事代理是代理人在代理權(quán)限范圍內(nèi)與第三人進(jìn)行民事行為；訴訟代理則是代為實(shí)施一定的訴訟行為。2代理的目的不同。民事代理的目的在于協(xié)助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利和履行民事義務(wù)；訴訟代理的目的則是協(xié)助當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利和履行訴訟義務(wù)。一3民事代理的被代理人是參加民事活動(dòng)的公民和法人；訴訟代理的被代理人是參加民事訴訟的原告、被告和第三人。五、民事訴訟代理制度的作用訴訟代理制度是民事訴訟中一項(xiàng)重要的制度，其作用主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：(1)補(bǔ)充當(dāng)事人訴訟行為能力。在法定訴訟代理中，訴

5、訟代理制度能夠彌補(bǔ)當(dāng)事人訴訟行為能力的不足。(2)擴(kuò)張當(dāng)事人訴訟行為能力。在委托訴訟代理中，訴訟代理制度能夠補(bǔ)充當(dāng)事人訴訟知識(shí)和技能的不足。(3)有利于法院正確審理民事案件，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。第二節(jié)法定訴訟代理人一、法定訴訟代理人的概念法定訴訟代理人，是指根據(jù)法律規(guī)定，代理無訴訟行為能力的當(dāng)事人進(jìn)行民事活動(dòng)的人。法定代理人最基本的特征在于其代理權(quán)的取得不是基于當(dāng)事人的委托，而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。法定訴訟代理人的被代理人，只限于無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人。因此法定訴訟代理人的范圍，一般與無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人的監(jiān)護(hù)人一致。二、法定訴訟代理人的訴訟地位在我國，

6、法定訴訟代理人是為補(bǔ)充無民事行為能力的人或限制民事行為能力的人在訴訟行為能力上的欠缺而設(shè)置的，因此法定訴訟代理是一種全權(quán)代理。這就決定了法定訴訟代理人在代理權(quán)限和訴訟地位上，與委托訴訟代理人有很大的不同。法定訴訟代理人可以按照自己的意志代理被代理人實(shí)施所有訴訟行為，如起訴、應(yīng)訴、放棄或變更訴訟請(qǐng)求、進(jìn)行調(diào)解、提起反訴等。同時(shí)，法定訴訟代理人也應(yīng)履行當(dāng)事人所應(yīng)承擔(dān)的一切訴訟義務(wù)。法定代理人無須被代理人的授權(quán)即可自由處分訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。法定訴訟代理人畢竟不是被代理人本人，在某些情況下也會(huì)出現(xiàn)法定訴訟代理人損害被代理人利益的情況。為防止被代理人的權(quán)益受到損害，一方面人民法院應(yīng)對(duì)法定訴訟代理人的行

7、為進(jìn)行必要的監(jiān)督，另一方面法定訴訟代理人如果損害了被代理人的合法權(quán)益，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。盡管法定訴訟代理是全權(quán)代理，法定訴訟代理人具有類似當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但他們與當(dāng)事人仍然存在區(qū)別：法定訴訟代理人只能以當(dāng)事人的名義起訴或應(yīng)訴；裁判所針對(duì)的是當(dāng)事人，而不是法定訴訟代理人；在訴訟中，如果法定訴訟代理人死亡，法院可以另行指定監(jiān)護(hù)人作為法定訴訟代理人繼續(xù)訴訟，而不必終結(jié)訴訟。三、法定訴訟代理權(quán)的取得和消滅法定訴訟代理權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)，沒有實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)，也就沒有訴訟中的法定訴訟代理權(quán)。作為實(shí)體法上的監(jiān)護(hù)權(quán)，是先于被代理人的糾紛存在的，因此法定訴訟代理權(quán)也是先于被代理人的糾紛存在的。

8、由于法定訴訟代理權(quán)的有無，對(duì)訴訟行為是否有效有決定性影響，因此在訴訟中，法院應(yīng)對(duì)法定訴訟代理人的身份進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，必要時(shí)還應(yīng)要求法定訴訟代理人進(jìn)行證明。法定訴訟代理權(quán)消滅的原因在于監(jiān)護(hù)權(quán)的消滅，具體情況有以下幾種：(1)無訴訟行為能力的被代理人具有或恢復(fù)了訴訟行為能力；(2)法定訴訟代理人本人喪失了訴訟行為能力；(3)基于收養(yǎng)或婚姻關(guān)系而發(fā)生的監(jiān)護(hù)權(quán)，因收養(yǎng)或婚姻關(guān)系被解除，而導(dǎo)致法定訴訟代理權(quán)消滅；(4)法定訴訟代理人或被代理人死亡；(5)訴訟結(jié)束；(6)其他導(dǎo)致法定訴訟代理權(quán)消滅的情況。在訴訟過程中，如果法定訴訟代理人的監(jiān)護(hù)權(quán)消滅，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將法定訴訟代理權(quán)消滅的事實(shí)告知法院，并退出訴訟。第

9、三節(jié)委托訴訟代理人一、委托訴訟代理人的概念和特點(diǎn)委托訴訟代理人，是指根據(jù)當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，代為進(jìn)行訴訟活動(dòng)的人。由于委托訴訟代理人要依賴被代理人的授權(quán)進(jìn)行訴訟代理活動(dòng)，因此委托訴訟代理人也被稱為授權(quán)代理人或意定代理人。委托訴訟代理人具有以下特點(diǎn)：(1)訴訟代理權(quán)的發(fā)生是基于當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托；(2)訴訟代理的權(quán)限范圍和代理事項(xiàng)由被代理人決定；(3)委托訴訟代理人必須是具有訴訟行為能力的人。二、委托訴訟代理人的范圍為維護(hù)被代理人的合法權(quán)益和保證訴訟順利進(jìn)行，許多國家的法律對(duì)委托訴訟代理人的范圍都予以了限制?？偟膩碇v，可為兩種立法模式：一種是律師強(qiáng)制主義，原則

10、上只能由律師充當(dāng)委托訴訟代理人；另一種則對(duì)訴訟代理人的范圍規(guī)定的較為廣泛，律師和非律師都可以作為委托訴訟代理人。根據(jù)民事訴訟法第58條的規(guī)定，我國的委托訴訟代理人包括律師、當(dāng)事人的近親屬、社會(huì)團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民。因此，我國實(shí)際上采用的是后一種立法模式。但根據(jù)民訴意見第68條的規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認(rèn)為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。此外在我國，當(dāng)事人、法定代理人可以委托12人作為訴訟代理人。如果當(dāng)事人委托兩人作為訴訟代理人，應(yīng)在授權(quán)委托書中載明各自的代理事項(xiàng)和代理權(quán)限。三、委托訴訟代理

11、人的權(quán)限委托訴訟代理人的代理權(quán)限，來源于當(dāng)事人、法定代表人或法定代理人的委托，因此委托訴訟代理人只能在被代理人授權(quán)的范圍內(nèi)實(shí)施訴訟行為。只有在被代理人授權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施訴訟代理行為，其行為的法律后果才能由被代理人承擔(dān)。當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利，可以分為兩類：一類是實(shí)體權(quán)利或與實(shí)體權(quán)利密切相關(guān)的訴訟權(quán)利，如代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求；另一類是純粹的訴訟權(quán)利或與實(shí)體權(quán)利關(guān)系不密切的訴訟權(quán)利，如申請(qǐng)回避。對(duì)于前一類權(quán)利，由于與當(dāng)事人的利益關(guān)系密切，因此民事訴訟法規(guī)定，對(duì)這類權(quán)利，需要被代理人特別授權(quán)。所謂特別授權(quán)，是指被代理人對(duì)涉及自己的實(shí)體權(quán)利的處分事項(xiàng)，專門、明確地授予訴訟代理人特定權(quán)限。在訴訟代理實(shí)

12、務(wù)中，有的委托書只籠統(tǒng)地寫上“代理訴訟”、“特別代理”、“全權(quán)代理”，這都是不正確的。對(duì)此，民訴意見第69條專門規(guī)定，授權(quán)委托書僅寫“全權(quán)代理”而無具體授權(quán)的，訴訟代理人無權(quán)代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請(qǐng)求，進(jìn)行和解，提起反訴或者上訴。正確的授權(quán)方法是明確地寫明授予何種涉及實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)限。對(duì)于后一類權(quán)利，由于不涉及被代理人實(shí)體權(quán)利的處分權(quán)限，因此無須被代理人的特別授權(quán)。當(dāng)事人如果在授權(quán)委托書中，沒有寫明代理人在執(zhí)行程序中有代理權(quán)及具體的代理事項(xiàng)，代理人的代理權(quán)僅限于第一審或第二審程序，在執(zhí)行程序中沒有代理權(quán)。委托訴訟代理人在接受當(dāng)事人委托后，能否再委托他人代為進(jìn)行訴訟，民事訴訟法沒有規(guī)定。但由

13、于訴訟代理關(guān)系是建立在委托訴訟代理人與被代理人相互信任的基礎(chǔ)上的，具有嚴(yán)格的人身性質(zhì)，因此，在未經(jīng)被代理人同意的情況下，不能再委托訴訟代理人，即不能轉(zhuǎn)委托。被代理人委托訴訟代理人代為進(jìn)行訴訟后，并沒有剝奪被代理人的訴訟行為能力，被代理人仍然可以直接實(shí)施訴訟行為，并且被代理人的訴訟行為與委托訴訟代理人的訴訟行為不一致時(shí)，一般應(yīng)以被代理人的訴訟行為為準(zhǔn)。但關(guān)于法律問題的陳述，則應(yīng)以委托訴訟代理人的陳述為準(zhǔn)。一般情況下，民事案件的當(dāng)事人委托訴訟代理人代為出庭訴訟的，本人可以不出庭。但離婚案件除外。因?yàn)殡x婚案件的核心問題是確認(rèn)雙方是否已經(jīng)具備解除婚姻關(guān)系的條件，因一此雙方當(dāng)事人都必須出庭，以便法院正確

14、判斷，也便于法院進(jìn)行調(diào)解。對(duì)此民事訴訟法第62條規(guī)定，離婚案件有訴訟代理人的，本人除不能表達(dá)意志的以外，仍應(yīng)出庭；確因特殊情況無法出庭的，必須向人民法院提交書面意見。在訴訟存續(xù)期間，被代理人可以變更代理權(quán)限，包括更換委托訴訟代理人，擴(kuò)大和縮小授權(quán)范圍。由于訴訟代理權(quán)的變更，關(guān)系著訴訟行為的效力和對(duì)方當(dāng)事人的利益，因此被代理人變更訴訟代理權(quán)限的，應(yīng)及時(shí)書面告知法院，并由法院通知對(duì)方當(dāng)事人或法定代理人。四、委托訴訟代理權(quán)的取得和消滅由于委托訴訟代理人的訴訟代理權(quán)來源于被代理人的委托授權(quán)，因此委托訴訟代理人要取得代理權(quán)，代為進(jìn)行訴訟，必須向人民法院提交由委托人簽名或者蓋章的授權(quán)委托書。因?yàn)槭跈?quán)委托書是委托訴訟代理人取得訴訟代理權(quán)的惟一書面憑證，所以應(yīng)保證授權(quán)委托書的真實(shí)性。對(duì)此民事訴訟法規(guī)定，僑居在國外的中華人民共和國公民從國