大陸法系與英美法系財產(chǎn)法律實施的系統(tǒng)比較

1、several group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for

2、 measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box betwe

3、en of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid e

4、rrors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line distance for a, to b vertical box distance for b, list can measuredseveral group number, then with b a, =c,c is is methyl b two vertical box between of accurate size. Per-23 measurement, such as proceeds of c values are equal

5、 and equal to the design value, then the vertical installation accurate. For example a, b, and c valueswhile on horizontal vertical errors for measurement, General in iron angle code bit at measurement level points grid errors, specific method is from baseline to methyl vertical box center line dist

6、ance for a, to b vertical box distance for b, list can measured大陸法系與英美法系財產(chǎn)法律實施的系統(tǒng)比較個人意思與整體關(guān)系 法律是特定民族社會文化的價值、一般意識與觀念的集中體現(xiàn)；從歷史的觀點看，它是民族關(guān)于沖突和憂患的規(guī)范性表達，也是特定希冀和愿望以及該國經(jīng)驗的反映；從普通公民來說，它則是人們生活方式的一部分。1 所以在研究外國法時，我們很難擺脫由自己所受教育培養(yǎng)出來的思想方法，自然地會把對本國法律的印象投影到外國法上。如大陸法系財產(chǎn)法以物權(quán)/債權(quán)，完全物權(quán)/限制物權(quán)、用益物權(quán)/擔保物權(quán)層層分類，形成了一個權(quán)利演繹的認知框架，而我

7、們也就理所當然地視這種體系化的權(quán)利知識為正統(tǒng)，強調(diào)法的合理性、邏輯性而指斥作為對立面的普通法系財產(chǎn)法沒有內(nèi)核、缺乏體系；而英美法學(xué)家則從他們的歷史角度出發(fā)，堅持認為“普通法的創(chuàng)造是一場堪與其他國家的包羅萬象的法典編纂相匹敵的革命”。2 在雙方的這種堅持中，其法律的實施從調(diào)整對象到法律載體再到適用方法逐漸具備了自身的系統(tǒng)性，使得“現(xiàn)代羅馬法的力量在于抽象概念的邏輯發(fā)展”，而普通法的力量“來自它對具體正義的解決”。3 本文就擬著眼于此，以英美財產(chǎn)法為例展開遞進式剖析，借以理解普通法系的邏輯和運作，促進兩大法系之間“同情的理解”4和良好的對接。 一、英美財產(chǎn)法的突出特征以對象事實而非權(quán)利類型為中心

8、（一）英美（財產(chǎn)）法形成時期的歷史特性筆者以為，兩大法系傳統(tǒng)開始于不同時期，即不同時期的人們的思維能力，是二者之差別形成的一個非常重要的原因，“我們的法律成熟時有雙重機制，法律傳統(tǒng)在一定意義上始于嚴格法時代歐洲大陸吸收羅馬法后，嚴格法時代法律發(fā)展的獨有特征幾乎全被滌除，因此，大陸法傳統(tǒng)始于衡平的或自然法階段”。5 相對于在17世紀的歷史條件下開始、用權(quán)利概念作為核心表達工具、抽象推理演繹而成法典秩序的大陸財產(chǎn)法，英美財產(chǎn)法發(fā)端較早，1066年發(fā)生的諾曼征服使英國從那時就開始了統(tǒng)一中央司法管理的進程，而“直到12世紀為止，由于經(jīng)濟和社會發(fā)展緩慢等原因，法都被視為對公眾道德標準的宣布或表達，而不是

9、對實際或潛在的各相互競爭的主張或利益的解決工具，與這樣的觀念相適應(yīng)，法律的出現(xiàn)就只能是在解決特定具體爭論的過程中”。6不僅如此，英格蘭遠離波隆納（Balogna）以來為羅馬法浸潤的歐洲大陸的特別地理位置，也使它受羅馬法復(fù)興的影響較小，相對缺乏查士丁尼民法大全這樣一種“對一個高度發(fā)達的法律體系簡短而全面廣泛、易于理解的描繪，找不到一個可直接拷貝的簡單模板”，7 而在“現(xiàn)代以前，有意識地創(chuàng)制新法是很難想象的，沒有什么可以憑空很快地制造出來”，8 因此英格蘭法官在審判中只能主要依靠擬制（fiction）的方式，類推（analogy）過去的法律關(guān)系（relation）來解決眼前糾紛，“不同的態(tài)度是由歷

10、史決定的，在一個沒有法律大全可以查考，法官只好憑經(jīng)驗建設(shè)普通法的國家，英國的態(tài)度自然就形成了”。9 換言之，英格蘭王室法院法官為形成通行全國的法律，能借助的只有當時的社會背景和法律思想，因此普通法從11世紀開始就沿著“擬制類推過去關(guān)系，解決特定具體爭論”這條宏線一直發(fā)展下來。而在其后的幾個世紀中，由于王權(quán)的強大、法律職業(yè)群體的興起等種種歷史的偶然和必然，“英國法律的生命是如此地連續(xù)以至于中世紀后期的法律也能為今天的我們所記起，它從來沒有因為像大陸那樣一股腦兒地繼受羅馬法而消失，也從來沒有完全脫離出我們的法庭和司法實務(wù)者的認知之外，我們從來無須像今天德國的歷史學(xué)家們辛苦而又謹慎地挖掘和重建中世紀

11、的法律一樣來挖掘和重建我們的法律。即使是經(jīng)過歷次改革之后的今天，我們的法院還時常不得不去解釋愛德華一世時的法律如果議會廢止了上述法律中的一些而不為其尋找替代的話，我們地產(chǎn)法的大廈無疑將會倒塌。因此，這種傳統(tǒng)，主要是一種合理和真實的傳統(tǒng)，維系了愛德華一世之后如此漫長的英國法律史”。10 （二）歷史決定的英美財產(chǎn)法突出特征于是，我們就可以想象并理解了，一個從11世紀開始形成后再無中斷、綿延千年至今的法律，自然會一直保持著其形成時期的人們思維水平和當時的制度特性：按照對生活的直觀認識本身，以調(diào)整對象和訴訟程序的要求來個案地提出各種規(guī)則，而不進行邏輯上的考慮做出權(quán)利類型的預(yù)期安排。因為那一時期人類的知

12、識還沒有完全打破神學(xué)階段（Auguste M.F.X. Comte）11的蒙昧，沒有形成對法的規(guī)范性、可預(yù)期性等的充分認識，英格蘭法官們并不認為他們需要為未來行為發(fā)展出什么一般原則，或確定各種法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)使人們獲得法治的穩(wěn)定性和可算度性，而僅僅直觀地視自己的任務(wù)為解決糾紛，對不符合人們內(nèi)心正義直覺的個案結(jié)果提供救濟。換言之，11世紀的人們還沒有能力、或至少是不習(xí)慣于進行思維的抽象，而只是就眼前對象事實進行直觀的思考，所以延續(xù)至今的英美財產(chǎn)法的突出特征就是：以對象事實而非以權(quán)利類型為中心，根據(jù)具體情況作形象化觀察的情境思維（falldenken），然后以提供救濟為目的而不是以既有權(quán)利為依

13、托，依據(jù)調(diào)整對象的情況適用相應(yīng)的裁判規(guī)則（legal rule）。 讓我們舉遺失物占有問題的法律調(diào)整為例進行說明。12 大陸法系就此采取的辦法是依照民法典中有關(guān)占有的法條規(guī)范，展開三段論的推理：大前提，物的占有因?qū)ξ镉袑嶋H的控制而取得；13 小前提，拾得遺失物的人對其有實際的控制；結(jié)論，該遺失物歸于該拾得人占有。在這個過程中，法學(xué)家通過解釋何為“實際的控制”、何為“拾得”、何為“遺失物”（無人占有的有主動產(chǎn)）、何為“無人占有”等概念，決定各個命題中的概念之間是否符合，從而決定這個三段論推理過程是否可以被邏輯地適用，而判定爭議物究竟歸何人占有。14 與此相對應(yīng)，英美法系采取的辦法卻是，即使存在類

14、似上面的抽象規(guī)定，也僅視其為裁判的依據(jù)之一，而首先在具體的案件事實中區(qū)別（distinguish）遺失物的具體情況：遺失的小書是被遺落（leave）的還是被從口袋中掏掉（drop）的，從口袋中掏掉的小書是掉在（drop）公共場所商店里了還是理發(fā)師的臺面上、抑或又是銀行的顧客寫字臺上，然后在每個具體場景中分別討論（argue），拾得人和商店主/理發(fā)師/銀行的權(quán)利哪個更強（better），哪個更強（better）就保護哪個。對顧客掉在商店地板上的小書，由于開店就意味著邀請公眾進入店這個空間，因此店主肯定沒有排除其他人對這個空間自然也就包括處于這個空間內(nèi)的小書的意圖，那么，當此書被遺失后，其占有就處

15、于空白狀態(tài)，直到被其他顧客拾得為止，也直到此時店主才知道了這本書的存在，因此，拾得書的顧客的占有相對于店主的占有發(fā)生在先，他的權(quán)利就強于店主，應(yīng)由他取得占有。我們稱此為案例一；在另一種情況中，即對于一本掉在私人房間里的書，由于房主肯定有排除他人進入自己房間的意圖，而這更廣的意圖中就包含了排除其他人對處于其中的書的意圖，所以書不可能為他人拾得，因此書就歸房主占有。我們稱此為案例二；再來看掉在銀行出納臺外邊由顧客使用的桌子上的小書，對此，法院認為，雖然銀行的地板等同于商店，如同公共的街道一樣允許公眾隨便出入，但對于其桌子，除了按此桌子的特定功能使用它的顧客以外仍是排除他人的隨便進入的，因此，在進行

16、了這種細致的區(qū)別工作后人們可以發(fā)現(xiàn)，對其應(yīng)適用的是上述案例二而不是案例一的處理規(guī)則，“銀行房屋的占據(jù)人（occupant）而不是拾得人，才是此物的合適的保管人”。15 我們稱此為案例三；又如果書不是掉在（drop）而是被顧客遺落（leave）在了理發(fā)師的桌子上的，由于自愿放在桌上的東西與掉在地板上的東西是不同的，所有人將書遺忘在了桌上，那就隱含（imply）地意味著他是要請求理發(fā)師保護于它的，所以可推定，該書的占有一被原所有人失去后就轉(zhuǎn)歸理發(fā)師，此后才被人發(fā)現(xiàn)拾起，那么，比較于拾得人，理發(fā)師的占有發(fā)生在先，其權(quán)利就強于拾得人的權(quán)利，所以應(yīng)由理發(fā)師取得占有。16 換言之，經(jīng)過區(qū)別可以發(fā)現(xiàn)，這個具

17、體場景中的對象（書）的情況，既不同于案例一也不同于案例二，所以案例一和案例二的規(guī)則都不能適用，更不用說案例三了，而必須新創(chuàng)一個合適于裁判它的規(guī)則，我們稱為案例四。 （三）小結(jié)從上述具體分析可以看出，在審判的整體方法上，大陸法系開始于法典的抽象規(guī)范；然后依照目的論對規(guī)范中表現(xiàn)為各種概念的權(quán)利類型進行充分的、甚至創(chuàng)新的解釋，從而盡力將豐富多彩的生活事實納入這些規(guī)范權(quán)利類型；再判斷爭議標的物是否符合概念的構(gòu)成，因之決定它屬于什么類型的權(quán)利；最后依照三段論得出結(jié)論，應(yīng)給予什么樣的保護。 而對于英美法官來說，他們是從來不會將制定法規(guī)范作為其司法創(chuàng)制的起點的，而寧愿從爭議標的所處的事實關(guān)系入手直接分析標的

18、，比較各方當事人就其所主張權(quán)利的高下，然后區(qū)別相關(guān)的先例，在其中選用或新創(chuàng)制適合于本案的規(guī)則。17 一言以蔽之，英美法是以特定對象以及其相關(guān)場景為中心，具體分析個案歸納出裁判規(guī)則（legal rule）予以適用，而大陸法是以法律規(guī)范（rechtsnorm，rgle de droit）中的權(quán)利設(shè)置為基礎(chǔ)，進行三段論的邏輯推理。18 二、對象事實背后的英美法律載體裁判規(guī)則而非抽象規(guī)范 上述這種差異之所以能存在，說到底是因為兩大法系在對什么是法律，或者說，如何發(fā)現(xiàn)法律的認知上存在著根本的不同，用Rudolph Sohm的概括來說，“一條法規(guī)，既可通過發(fā)展它所包含的結(jié)果來創(chuàng)立，也可通過實現(xiàn)它所預(yù)先假定

19、的普遍原則來實際發(fā)生效力”。在這兩種辦法中，大陸法認為“更重要的是后者，通過既定的法律條文，我們可以知道法律預(yù)先要求的是什么”，19 所以其“法律的整體按特性來說是立法式的，大陸法律家最大的本領(lǐng)是發(fā)展和使用立法條文并通過類推對立法條文進行推論”。20 而英美法，如上所述，在其形成時尚認為法是從遠古以來就已存在的，所以法只能被發(fā)現(xiàn)、宣示而不能被創(chuàng)造，因此“制定法只是為界定的行為情況確定的規(guī)則之一，而不是可以通過類推方法從中進行推論之物。法律的整體依特性而言是習(xí)慣性的和傳統(tǒng)的”，21“證明某準則是普通法規(guī)則的唯一方法，乃是通過表明遵守該準則已成了一種習(xí)慣。這里就產(chǎn)生了一個非常自然和非常重要的問題：

20、如何使人們得知這些習(xí)慣或準則，而又由誰來決定它們的效力呢？關(guān)于這一問題的答案便是，由幾家法院的法官來決定。他們是法律的保管人，是活的明斷者，他們必須在各種疑問情形中做出裁決”（W. Blackstone）22“從既決案例的整體中發(fā)展出一項判決來”。23 為此，英美法發(fā)展出了“由判例到判例推理”的方法。首先由當事人的律師在法官面前引證出與當前案件最相關(guān)的一些先例，法官由此開始他的判決過程，從這些先例中歸納出一定的裁判規(guī)則（legal rule）來，就象在上文案例一中所做的那樣；然后考察這些裁判規(guī)則有否受到其他相關(guān)先例的限制、擴大或改進，就象在上文案例二中所做的那樣；再后，結(jié)合面前的案情事實，從這

21、些裁判規(guī)則，或限制、擴大、改進了的規(guī)則當中找出一條可適用的，就象在上文案例三中所做的那樣。如果認為都不適用時，則自己總結(jié)出一條規(guī)則，對面前的案件推導(dǎo)出試驗性的解決辦法，就象在上文案例四中所做的那樣；最后，再針對相似案件的背景檢驗適用這一裁判規(guī)則得出的結(jié)論是否合適，合適則適用，不合適則重復(fù)上述過程，直到做出符合人們內(nèi)心正義直覺的判決為止。24 這樣，兩大法系就形成了它們在法律的載體，或者說具體承載形式上的差異。 （一）大陸法系的抽象規(guī)范和解釋辦法大陸法系的法律體現(xiàn)為具有高度普遍性的“法律規(guī)范（rechtsnorm，rgle de droit）”。最初是道德神學(xué)的一般倫理規(guī)范；后來則由法學(xué)家從日常

22、事例中抽象出具普遍性的法律規(guī)范；再后來曾經(jīng)由法學(xué)家承擔的這種功能被立法者繼續(xù)，通過有組織的立法活動構(gòu)建出了更加完備的規(guī)范體系，在形式上表現(xiàn)為一個個的法典，因此現(xiàn)代大陸法系的主要法律載體就是法典中的法律規(guī)范（rechtsnorm，rgle de droit）與具體個別訴訟事件沒有直接聯(lián)系而被預(yù)先抽象規(guī)定、具有普遍性的抽象規(guī)范。它由從生活中抽象出的概念與概念相互連接形成，包含著一個典型的事實狀態(tài)及其法律后果的表述。法官在裁判時則采用“解釋”的技術(shù)來溝通具體與抽象，解釋此“典型狀態(tài)”去套用案件的事實，以便盡可能地使案件事實就范于最切近的法條規(guī)范，形成法律規(guī)定、事實關(guān)系和法律結(jié)論的三段論裁判基本構(gòu)造。

23、 （二）英美法系的裁判規(guī)則和區(qū)別辦法相對地，英美法系中長期以來卻并沒有這樣一種規(guī)范性的法律，而只有存在于每個案件中的“裁判規(guī)則（legal rule）”作為其具體承載形式，“裁判規(guī)則（legal rule）”與“法律規(guī)范（rechtsnorm，rgle de droit）”的抽象層次完全不一樣，過去我們將它似是而非地對譯為“法律規(guī)范”實際上是一個誤譯，在思想上使其含義完全走了樣。 從上文分析可以看出，所謂裁判規(guī)則（legal rule）并不是事先抽象存在的，而是在面對具體爭議時，由審理案件的法官從以前各個先例長篇大論的判決理由（ratio decidenci）中發(fā)掘出來的，至于發(fā)掘出來的究竟會

24、是個什么樣的裁判規(guī)則（legal rule），則與爭議案件的具體事實、法官的個人偏好、當時的社會背景等密不可分，“規(guī)則的真正內(nèi)容并非一定由先例或法規(guī)所賦予其的詞句所決定，而是由規(guī)則在司法程序中所遭遇的命運所決定”。25“通行的政治與道德理論、公認或潛在的公共政策的直覺、甚至法官和他們的同代人共有的偏見，在決定管理人們的規(guī)則中都比哲學(xué)三段論的作用更大”。26“在判決做出以前，沒有誰能夠預(yù)測案件的結(jié)果如何，會適用什么法律規(guī)則（如果有規(guī)則的話），會確認什么權(quán)利：法院中法官的感覺（和無所不在的激情多于法律理念的陪審團的裁決）比之任何恰當?shù)姆煽紤]都更加重要”。27 因此，裁判規(guī)則（legal rule

25、）只存在于案件之中，用來解決特定具體的現(xiàn)實問題，如果把它提高到法律規(guī)范（rechtsnorm，rgle de droit）的水平，就歪曲了普通法，把普通法也變成了抽象的法。實際上正相反，普通法全部由這些案件中的裁判規(guī)則組成，所以我們才說它藏身于浩如煙海的案例之中，稱之為案例法。 進一步說來，由于案件是個體化的，只可能出現(xiàn)一個解決一個，這種散落式分析進路的完成度就非常有限，歸納和演繹的基本邏輯區(qū)別由此就決定了，28 再多的先例也不可能構(gòu)成大陸法律規(guī)范那種普遍性的調(diào)整范式，其中理所當然地存在著很多缺漏和重疊。所以英美法官為了發(fā)掘裁判規(guī)則，要做的工作就是“區(qū)別”而不是“解釋”，區(qū)別類似的先例，從重疊

26、的規(guī)則中選擇出適用的；或者區(qū)別不同的先例，尋找其中的缺漏，創(chuàng)制新的規(guī)則。 19世紀后，社會和經(jīng)濟進入了快速發(fā)展期，普通法通過案例累積來發(fā)現(xiàn)裁判規(guī)則的這種辦法逐漸不敷使用了，英國人不得不轉(zhuǎn)變態(tài)度，認可法律在一定程度上也是可以“制造（made）”的，開始了自己的立法活動。但其最初的制定法只是零星和特別的規(guī)定；并采取了一種特別的“細瑣冗長和賣弄學(xué)問的做法”來處理極其簡單的問題在歐洲大陸立法者僅使用單個綜合性概念的場合，英國的立法者會使用五個沒有增加任何意義的特殊詞語，“希望在這種大量的詞匯堆砌中，確保制定法意圖的安全”。29 因為在英國歷史和傳統(tǒng)形成的法律環(huán)境下，制定法被視為攪擾了普通法的美好和諧的

27、“不可避免之害”，將其前提限制得盡量狹窄，人們就沒有辦法通過外部解釋來擴張其適用，而僅僅對那些“盡可能多地堆砌起來的有意義和無意義的詞藻”毫無疑問會涉及的情況才能適用，其它只要不是毫無疑問會涉及的情況就都放棄制定法，仍求諸普通法來裁決。通過這種獨特的法律發(fā)現(xiàn)辦法，英美法官們得以保持了判例法的傳統(tǒng)，盡管在形式上看來，它也規(guī)定了制定法優(yōu)于普通法，卻使這種制定法只能成為處理問題的特別（ad hoc）方式，而普通法則具有博大精深的本質(zhì)，二者關(guān)系就如同是一塊石頭放進滿桶的水中一樣，“石頭只排除相當于其重量的水，但是水會立即填滿未被石頭占據(jù)的空間”。30 所以在英美法中，在生活現(xiàn)實之上抽象出的各種規(guī)范即使

28、是以制定法的形式出現(xiàn)的也不可能構(gòu)成判案的當然依據(jù)，而首先要對案情進行“區(qū)別”，結(jié)合爭議對象在案件場景中的事實狀況分析各方當事人所主張權(quán)利的高下，然后決定究竟是適用制定法還是既有先例中的普通法裁判規(guī)則亦或新創(chuàng)制的裁判規(guī)則。“或許是因為作為一個數(shù)百年來生活在海洋上和航船上的民族，英國人確信生活的航程畢竟不同于計劃的預(yù)見”，31 又“也許是根源于那種根深蒂固的盎格魯薩克遜的習(xí)慣，即當情況發(fā)生時才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預(yù)想情況。在普通法法律家富有特性的學(xué)說、思想和技術(shù)的背后，有一種重要的心態(tài)，即習(xí)慣于具體地而不是抽象地觀察事物，相信的是經(jīng)驗而不是抽象概念；寧可在經(jīng)驗的基礎(chǔ)上按照每個案件

29、中似乎為正義所要求的，從一個案件到下一個案件謹慎地行進，而不是事事回頭求助假設(shè)的一般概念；不指望從被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決來”。32 不過，這并非是說英美法中完全沒有規(guī)范，一切正義的判斷只依靠法官當時的內(nèi)心世界和主觀思想，只不過裁判規(guī)則的這種特性為解決案件而提出因而與具體事實場景相聯(lián)系的確影響到了英美法律載體的整體性質(zhì)，即使是相對抽象的規(guī)范，在英美法中，主要存在的也是規(guī)則而不是原則。按照英美法官的理解，有若干情況，就應(yīng)有若干規(guī)則與之對應(yīng)，所以他們不去抽象概括什么普遍原則，而是通過形形色色的具體個案，給它的部門法增加了一個又一個的特定規(guī)則。比如在英美財產(chǎn)法中，我們既看不到所有權(quán)

30、神圣不可侵犯的原則宣言，也看不到物債二元劃分下物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的保護原則；卻能看到種種如21年規(guī)則，33 1581雪萊案規(guī)則（the rule in Shelleys case，1581），34 竇爾案（Doe v. Passinghan）用益權(quán)等具體的地產(chǎn)規(guī)則。35 同樣，帶著訴訟格式的歷史印記，英美侵權(quán)法中形成了多種因訴訟程序而異的分散侵權(quán)類型，如欺詐（deceit）、36 滋擾（nuisance）、侵犯（trespass）、侵占（conversion）、文字與口頭誹謗（libel and slander），甚至直接依案例命名的Rylands規(guī)則（rule in Rylands v. Fle

31、tcher）等；卻沒有一個適用于各種侵權(quán)責任之發(fā)生與后果的一般原則，如我們熟悉的聯(lián)系侵權(quán)責任與主觀狀態(tài)的過錯責任原則或無過錯責任原則。37 再比如，在英美合同法中，為了解決作為交易的合同何時不需履行的問題，出現(xiàn)了同意的真實性、非法合同與不道德合同、合同受挫、不能履行、違反合同等多條規(guī)則；而在大陸法系的法國法中，對此全部的需要只是一個貫穿了合同領(lǐng)域的原因理論在沒有考慮允諾人做允諾的理由和目的之前，不能賦予允諾以法律約束力。38 表面看來，在原則和規(guī)則這兩種概括度不同的抽象規(guī)范中，規(guī)則主要以一種“全對或全錯”的方式（all-or-nothing fashion）發(fā)生作用，39 而原則卻以或多或少的

32、程度被實現(xiàn)，因此規(guī)則構(gòu)成了法秩序中堅硬的部分，而原則是柔軟的部分。但實際上，由于兩大法系在運用中采取的“區(qū)別”和“解釋”辦法的差異，其法律實施的效果卻恰好相反。因為每個規(guī)則都起始于、從而也就專門適用于一種特定場景，對不同于此的場景則需要區(qū)別適用別的規(guī)則，即規(guī)則本身無例外地同一實施，但在不同的場景下允許別的規(guī)則對它補充，換言之，規(guī)則不變，變得是場景，區(qū)別不同場景分別適用各自的規(guī)則，實際上就提供了充分的開放性，實現(xiàn)了各規(guī)則間相互的補充。40 反之，在不同原則的實現(xiàn)中，由于原則的適用范圍廣，不像規(guī)則那樣嚴格對應(yīng)于特定場景，所以對同一個場景通常都有若干條原則可以適用，而“在諸原則相互矛盾的情形，每一原

33、則應(yīng)向其他原則讓步”，41 通過對各個原則的解釋，使其相互間平衡取舍，最終用一個取代另一個，導(dǎo)出恰當?shù)倪m用結(jié)果，換言之，場景不變，變得是原則，通過解釋各原則的廣泛含義讓合適的原則適用于此場景，實際上就意味著各原則間相互的否定。 （三）小結(jié)從上述具體分析可以看出，在法律的載體上，大陸法主要由抽象的法律規(guī)范構(gòu)成，其中又以一般性原則為綱領(lǐng)；英美法主要由具體的裁判規(guī)則構(gòu)成，即使是抽象性的規(guī)范存在也以規(guī)則為主。那么，將上述原則和規(guī)則的差別推而廣之，我們可以籠統(tǒng)地認為，兩種法律載體抽象度上的差異，導(dǎo)致了在法律的整體運行上，大陸法表現(xiàn)為封閉而穩(wěn)定的相互否定性，而英美法表現(xiàn)為開放而靈活的相互補充性。當然，這一

34、初步的結(jié)論還需要下文其他方面討論的印證。 三、不同法律載體下兩大法系的法律適用方法 （一）英美法系以正義直覺為依據(jù)的關(guān)系類推方法在沒有預(yù)先存在的、公知的抽象性法律規(guī)范的情況下，大陸法人接下來自然要問的一個問題就是，英美法官審理案件，做出區(qū)別、歸納或新創(chuàng)裁判規(guī)則的根據(jù)是什么？最早，這點是通過程序本身來提供的。早期英國法中，訴訟必須依訴訟格式（form of action）才能發(fā)生，而每一個訴訟格式（form of action）中對起訴理由、訴求內(nèi)容、舉證辦法直至裁判結(jié)果都做出了詳細的規(guī)定，未能遵循其中的任何一點，裁判即不生效力，因此在英美人看來，只要嚴格按照程序規(guī)定的形式一步一步進行下去，自然

35、就會走到最后一步裁判結(jié)果，而這樣產(chǎn)出的結(jié)果自然而然地也就是公正的。1852年訴訟格式廢除后，英國法律人將其對程序的這種執(zhí)著轉(zhuǎn)向了論辯的審判過程，認為通過一個給出好理由、回應(yīng)反對意見、獲得法律和平的論辯過程，自然也就可以生產(chǎn)出妥當?shù)呐袥Q。再后，隨著法律的現(xiàn)代化，英美法也逐漸轉(zhuǎn)向?qū)嶓w權(quán)利的確定，但其歷史形成的程序存在卻是永恒的，使得英美司法環(huán)境表現(xiàn)為獨特的程序/實體張力結(jié)構(gòu)，這樣，在程序理性、或曰程序剛性的保護/牽制下，實體權(quán)利義務(wù)的確定就有可能脫離其應(yīng)用本身，而不倚賴立法理性，直接委諸于法官的司法理性。42 由法官采取以正義（justice）直覺43為依據(jù)的關(guān)系類推法律適用方法，在審判中類推既

36、往的各種關(guān)系（relation），將其中的權(quán)利義務(wù)比照分配于當前案件中的各方當事人，由此權(quán)衡各方主張之高下，對高者予以保護。44 “司法的全部功能都已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。表現(xiàn)在司法決定和判決中的國家意志就是以法官固有的主觀正義感為手段來獲得一個公正的決定，作為指南的是對各方當事人利益的有效掂量并參照社區(qū)中普遍流行的對于這類有爭議的交易的看法。”45 如上所述，英美法系從11世紀時開始形成，此后由于未受到革命的干擾而再無中斷，保持著歷史的連貫性有機演變著千年的傳統(tǒng)，源遠流長地發(fā)展起來。所謂源遠流長意味著一個“保留事物特性的展現(xiàn)過程”，在這個漫長的過程中，令狀申請、法庭審判、執(zhí)行結(jié)果、法令變更這些復(fù)雜的互動

37、使得作為地方性知識的法律的內(nèi)容和運作都滲透進了英格蘭民族的社會根性中，因而“英國法的學(xué)識是不需要法律文本的解釋的”，46 歷史的既存在他們看來就是合法性的根據(jù)所在，凡符合歷史的就是公正的，凡符合在歷史生活中形成的正義直覺的，就是應(yīng)遵循的。因此，相對于大陸法對法典理性的遵從，英美法采取了正義直覺的進路。法官依據(jù)自己多年從事律師和審判工作培養(yǎng)出的正義直覺，針對具體案情中的爭議對象，先在地做出導(dǎo)向性的判斷，47 然后選擇可適用的裁判規(guī)則；而當他們根據(jù)自己的直覺認為適用既有規(guī)則得出的結(jié)果不符合時代需要的正義時，就區(qū)別這一情況于過去的案例，擬制類推其他關(guān)系（relation），去發(fā)現(xiàn)應(yīng)該適用于該事實的一

38、項新的裁判規(guī)則。 但是，所謂直覺絕不是脫離世俗的純粹內(nèi)心自省，正相反，它由現(xiàn)實生活的多種經(jīng)歷培養(yǎng)出來，有著深植于社會中的根，其對每一個法律現(xiàn)象判斷結(jié)論的得出，都直接受動于所關(guān)聯(lián)的社會和歷史現(xiàn)實，48 也許將其表達出來不需要過程，但它的產(chǎn)生卻不可能是沒有過程的。所以我們要想真正理解由歷史的年輪磨礪而成的英美法，就必須進一步探究，在他們的歷史中，究竟形成了什么，讓人們能預(yù)設(shè)為一種信念或常識，引以為據(jù)得出直覺的判斷。 以英美財產(chǎn)法為例，其最初的歷史就是土地的分封，在這個過程中，進行分封必須遵守的程序形式，分封關(guān)系中雙方權(quán)利義務(wù)的自然分配，為維護這種關(guān)系的存在而進行的各方權(quán)利義務(wù)的補充，層層分封導(dǎo)致同

39、一塊土地上多種權(quán)利即梅因所謂雙重所有權(quán)的并存，這些權(quán)利發(fā)生沖突后在當?shù)厍f園法庭進行審判，由全體自由土地保有人組成咨審團（現(xiàn)發(fā)展為陪審團）通過“鄉(xiāng)土社會”中人們的道德共識對其進行的優(yōu)劣比較這種種制度就逐漸成為了人們的生活的一部分，并進一步內(nèi)化為其行為和思考的準則?，F(xiàn)在，分封的社會形態(tài)成為了過去，分封的實質(zhì)也被淡忘了，但各種“關(guān)系（relationship）”、“形式”、“比較”等等歷史上解決問題的方式卻留存了下來。處在什么關(guān)系中應(yīng)承擔什么樣的義務(wù)、權(quán)利發(fā)生沖突時對其進行的具體比較、是否符合某種形式的要求因而能獲得相應(yīng)的權(quán)利轉(zhuǎn)讓，這些就成為了英美財產(chǎn)法的當然起點。在這樣的法律體系中，其基礎(chǔ)就不是我

40、們熟悉的意思及合意，而是形式和關(guān)系。而這些形式和關(guān)系，筆者以為，就是普通法法官們對具體案例做出直覺區(qū)別的真實理由之一，盡管這些于他們而言都是不需要言說的?！捌胀ǚㄐ纬蓵r主要的社會和法律制度，即地主與佃戶的封建關(guān)系制度認為，問題的關(guān)鍵不在于每個人承擔了什么或已做了什么，而在于他的身份是什么，只要一方是地主，另一方是佃戶，前者就有權(quán)要求佃戶侍候、尊敬并效忠，后者則有權(quán)要求地主提供保護和保證這些權(quán)利和義務(wù)的存在僅僅是因為一方為地主，另一方是佃戶，無論何時，只要這種關(guān)系存在，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)也就作為法律后果而存在在英國法形成的時代里，法官們經(jīng)常將他們最熟悉的地主與佃戶關(guān)系的制度加以類推，解決了一個又一個

41、難題法院通過一種虛構(gòu)的同一權(quán)利上相互關(guān)系的擬制證明了結(jié)果的合法權(quán)力、權(quán)利、責任和義務(wù)不是因當事人意愿所致，而是為這種關(guān)系所附帶和包含如果確實存在某種關(guān)系，一系列法律后果就隨之而來，其中有一種毋須言明的保證所以我們的法律中心的觀念是關(guān)系關(guān)系及其法律后果的觀念貫穿了英美法的每一個方面以關(guān)系的概念處理法律問題，是根據(jù)封建保有權(quán)附屬的權(quán)利義務(wù)關(guān)系類推而來的典型的普通法模式”。49 （二）大陸法系以理性法典為依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)方法相對于英美法系對法官在司法中體現(xiàn)的正義直覺的強調(diào)，大陸法系重視的是立法制定的法典中的抽象規(guī)范，不過這并非是說大陸法系不注重正義，只是由于法典的存在，在正義和審判之間就增加了法典這

42、個中介，審判的正義于是表現(xiàn)為法典中既定的理性抽象規(guī)定。相應(yīng)地，大陸法系法官裁決案件時也不會類推具體的關(guān)系，而是直接求諸于法典，當然地假定最理想的調(diào)整規(guī)則就是法典條文本身，然后通過解釋把它適用于爭議的事實，似乎“一調(diào)動邏輯上從大前提到小前提這根魔杖，判決就會從制定法的條文中（自動）跳出來”。50 在17世紀理性自然法的反思下開始成型的大陸法，借助于羅馬法的有關(guān)規(guī)定，以法典形式制定出一套抽象規(guī)范，直接奠基在權(quán)利之上，因此法官的審判邏輯就是，“誰得向誰，依據(jù)何種法律規(guī)范，主張何種權(quán)利”。而所謂“權(quán)利，指享受特定利益，法律所賦予之力此等權(quán)利，為滿足其利益，或為維護其圓滿之狀態(tài)，均具有或可發(fā)生一定的請求

43、權(quán)（Anspruch），得請求他人為一定的行為（作為或不作為）”，并可細分為物權(quán)請求權(quán)、契約請求權(quán)、無權(quán)代理等準契約請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、不當?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)和其他請求權(quán)。在案件的裁判中，當事人和法官要尋求的就是有關(guān)請求的請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)（Anspruchsnormengrundlage），簡稱請求權(quán)基礎(chǔ)（Anspruchsgrundlage），51 即制定法中有關(guān)內(nèi)容的抽象法律規(guī)范，找得到就以其為根據(jù)進行保護，找不到則不予保護。這也就是在本文第一部分中我們看到的，大陸法系法官采用概念法學(xué)的方法，考察法典條文規(guī)定中涉及的遺失物、占有等概念，只要概念上符合了，當事人就獲得了請求

44、權(quán)基礎(chǔ)，于是當然按照法條的規(guī)定，適用三段論判決由拾得人取得占有，相反，如果當事人沒能找到請求權(quán)基礎(chǔ)，他的利益就不會得到保護。 四、兩大法系法律適用差異的內(nèi)核個人和關(guān)系 上述從調(diào)整對象到法律載體到法律適用方法上的分析，比較系統(tǒng)地表明了兩大法系法律實施在形式上的差異，以往的比較法研究一般也就到此為止，將二者分別概括為救濟之法和權(quán)利之法作為研究的結(jié)論：“英國普通法是作為一連串的救濟手段而產(chǎn)生的，其實踐的目的是為了使爭議獲得解決；大陸法的目的則與此相反，它是作為一種體系告訴人們，根據(jù)正義的觀念社會應(yīng)當確認哪些權(quán)利和義務(wù)”。52 表面看來，這一結(jié)論可解讀為，普通法并不追求普遍理性，而只要求當社會秩序出現(xiàn)

45、混亂時能夠提供有效的救濟。但實際上，要做到這一點，就必須為“每個案件尋求出最符合情理的解決辦法來”，而面對著普通法龐雜的判例所帶來的復(fù)雜性和適用混亂，“發(fā)現(xiàn)這個解決辦法的決定性因素是保證法院判決結(jié)構(gòu)緊密、前后一致的愿望，所以普通法不可避免地仍要以在一定程度上依靠邏輯性為前提”。53 而這種邏輯性肯定又不同于大陸法系的韋伯式形式理性品格在法律調(diào)整的領(lǐng)域內(nèi)最大限度地布滿事先確定的、任何情況下都能適用的抽象規(guī)范，那么，普通法究竟是如何保證“當社會秩序出現(xiàn)混亂時能夠提供有效的救濟”呢？顯然，在這種思維背后還存在著另一種不為我們熟悉的“理性”。也就是說，普通法和大陸法的差別可能不僅僅是形式上的，而在這種

46、形式差別的背后，其內(nèi)核中還有更深刻的差異，等待著我們的挖掘。就筆者思考所及，二者之間至少在根本出發(fā)點上還存在著差異個人的意思亦或整體的關(guān)系。54（一）大陸法系以單獨個人的意思為出發(fā)點大陸法系為有效地運用以理性法典為基礎(chǔ)的請求權(quán)基礎(chǔ)方法，自然地就會要求完整的抽象規(guī)范的預(yù)先存在，使各式請求權(quán)基礎(chǔ)共存于一部法典中。為此，我們看到了一部長達17000條的普魯士國家普通邦法的應(yīng)用，但即使這樣，它也沒能“一勞永逸、面面俱到地規(guī)定其臣民的所有生活關(guān)系”（Kunkel），于是，法學(xué)家們轉(zhuǎn)向邏輯體系性，希望在普赫塔（Puchta）所謂的“概念的金字塔”中產(chǎn)生一種自適用效應(yīng)，將一切具體案件事實涵攝入法律規(guī)范之中。

47、而為了建構(gòu)這個金字塔，大陸法學(xué)家們就必須尋找到私法關(guān)系的一個最終淵源來整合各種內(nèi)容，展開體系的編纂。受種種歷史條件的影響，這一追尋最終落足于“個人的意思”中。55 早在羅馬法時代就出現(xiàn)了四種基于合意的諾成契約，表明那時的法律已經(jīng)開始承認當事人的意思的影響；56后來，教會法尤其是路德教有關(guān)個人權(quán)力的觀念大大擴張了個人意思的力量與作用。“由于上帝的恩典，個人通過運用其意志可以改變自然和創(chuàng)造新型的社會關(guān)系在此種觀念的視野中，自然界變成了財產(chǎn)、經(jīng)濟關(guān)系變成了契約、良心變成了意志和動機、立遺囑人通過對他們意志和動機的直率表達能夠在死后自由地處置他們的財產(chǎn)、企業(yè)主能夠通過合同安排他們的營業(yè)關(guān)系”；57 再

48、后，從阿奎那的經(jīng)院哲學(xué)過渡到斯多噶學(xué)派的人性自然法，均強調(diào)自然分配給每一個人的主體權(quán)利僅得由人之本性自由支配，由此促成了18世紀對個人權(quán)利的狂熱；但真正將個人主義與意思主義結(jié)合起來并推向極至的還是理性哲學(xué)的思想基礎(chǔ)。自笛卡爾以后，康德將具有自由意志的自覺個體作為終極的形而上學(xué)基點，一切按照“自由意志間理性的和諧共處”展開推導(dǎo)，法國學(xué)者卡爾波尼埃更明確指出，人的意志可以依其自身的法則去創(chuàng)設(shè)自己的權(quán)利義務(wù)，當事人的意思就是權(quán)利義務(wù)存在的根據(jù)；而德國民法典則創(chuàng)造出了以意思表示（Willenserkl?rungen）為核心、貫穿民法典的“法律行為（Rechtsgesch?ft）”概念，從技術(shù)上實現(xiàn)了法

49、律主體意思的中心化：一個行為之所以能夠發(fā)生法律后果，就是因為行為人具有引起法律后果的愿望（并將這種愿望表達了出來）。58 由此，大陸法律得以“個人意思”為基礎(chǔ)對權(quán)利進行了抽象的界定，將權(quán)利義務(wù)的源泉歸于行為人的意思。行為人的意思是萬能的，是行為產(chǎn)生約束力的神圣的、無條件的唯一核心要素。法律的全部目的就是要保證行為人的意愿產(chǎn)生的相應(yīng)后果，人們必須對其意欲為之的和已經(jīng)有意為之的行為承擔責任。這樣，在大陸法學(xué)里，權(quán)利、責任、義務(wù)等等，都來自各個個人的意思、以及經(jīng)由個人意思形成的合意，“法律行為”和“主觀權(quán)利”概念一起，共同構(gòu)成了大陸法系私法自治的媒介物。偉大的法學(xué)家適時地總結(jié)出，“所有進步社會的運動

50、在有一點上是一致的個人不斷地代替了家族”，成為民事法律考慮的對象所有這些關(guān)系都是因個人的自由合意而產(chǎn)生的所有進步社會的運動，到此處為止，是一個從身份到契約的運動”。59（二）英美法系以當事人間的整體關(guān)系為出發(fā)點不同于大陸法系“個人意思主義”的立場，英美法系的中心觀念卻是上述的，各方當事人之間的整體關(guān)系?！笆聦嵣希嗬?梅因爵士的這一信條僅僅是對羅馬法律史的概括而已，它揭示的是羅馬法的演變過程，而在英美法律史上沒有基礎(chǔ)”。60 英美法傾向的，是以人們之間的整體關(guān)系作為法律后果的基礎(chǔ)。 在英美法的理解中，個人總是時刻處在一定的社會關(guān)系中的，而從來不曾成為大陸民法中無差別的“平均理性人的鏡像”，這樣

51、，他們就是關(guān)系中的個人，是相對于他人具有了一個確定的身份的人，如承租人、受雇人、被保險人、公職人員等。因此，不需要依據(jù)個體自己的意思，而直接以他們與他人之間的這種關(guān)系本身為依據(jù)，就可加于他們權(quán)利、責任和義務(wù)。61也就是說，在英美法里，權(quán)利義務(wù)的來源并非是明確的約定、交易條件或者故意的不當或犯罪行為，而只是一種關(guān)系使然?！拔覀兇_定公用事業(yè)公司的義務(wù)不是依據(jù)合同而是基于關(guān)系，它們并非來自公職人員訂立合同時所做的選擇，而是來自公職人員所從事的職業(yè)和對公眾的相應(yīng)關(guān)系”。62 同樣，對于土地出租與承租，大陸法關(guān)注的是簽訂租賃合同的每個當事人所要追求的后果；普通法則談?wù)摰刂髋c佃戶間的整體法律關(guān)系中所包含的

52、保證和所附隨的義務(wù)。大陸法學(xué)者認為代理系由一個人通過委托合同授予另一個人代理權(quán)開始，自然地，當事人在合同中的意思就是全部代理權(quán)利義務(wù)的根源；英美法律人則認為代理是本人與代理人之間的合伙關(guān)系，研究的是這個關(guān)系本身以及傳統(tǒng)賦予這種關(guān)系中的權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)。對于一個最常見的買賣交易，信奉理性主義的大陸法學(xué)者認為它是買方個體和賣方個體以分別的意思就買賣達成的一個合意；然而對于英美法律人來講，合意這種高度抽象思維的結(jié)果是純粹主觀的、形而上的東西，“合同是當事方之間的合意”只是一個神話，63 秉承經(jīng)驗主義方法論，他們更傾向于在現(xiàn)象層面上將其分析為，因為賣方要賣、買方要買而結(jié)成的一種買賣關(guān)系，并考慮這種關(guān)系

53、對雙方帶來的影響，以及要求雙方在這種關(guān)系中為之承擔的權(quán)利義務(wù)。64 所以，在大陸法學(xué)只用單一概念概括的地方，英美法通常使用的是復(fù)數(shù)的名稱，如買賣之與買方和賣方，保證之與本人和保證人。在這些單一概念的背后，最終的指向都是個人的意思，而不同的復(fù)數(shù)名稱背后，是一組又一組各不相同的關(guān)系。 （三）“個人意思”和“整體關(guān)系”觀念的功能差別、聯(lián)系及其啟示 讓我們聯(lián)系前文，從法律實施的整體上來比較兩大法系這兩種出發(fā)點。依照龐德的分析，“關(guān)系”觀念的形成早于“個人意思”主義，興盛于英美法的封建時期，此后，封建時代對普通法的這一貢獻被逐漸冷遇，18世紀抽象的自然權(quán)利理論和來自形而上學(xué)自由原則的法律闡釋，都促使在當

54、時急于擺脫封建關(guān)系束縛的法學(xué)家們轉(zhuǎn)向了個人。65 進入19世紀后，歷史的條件更加符合“個人意思”觀念的法律關(guān)系構(gòu)成要素：從主體來看，法律的視界被理想的自由主義蕩滌得干干凈凈、只剩下個人和統(tǒng)一國家這兩種主體，于是私法領(lǐng)域一切法律關(guān)系的產(chǎn)生理所當然地都被認為是當事人個體控制的結(jié)果；從客體來看，早期資本主義世界創(chuàng)造出的財產(chǎn)形式還相對有限，以人們可見可觸的有體物為主，集中于個人意思可意圖的范圍之內(nèi)；從內(nèi)容和價值取向來看，意思主義迎合了文藝復(fù)興以來解放人的主觀狀態(tài)的號召，順應(yīng)了尊崇個人進取心、信任自由創(chuàng)造力、拓展人類生存空間的歷史潮流。所以，在19世紀興盛的、以法典為中心的大陸法系，對作為個體自由人格之

55、體現(xiàn)的意思自治實行了近乎縱容的認可和保護，單獨個人的意思成為其所有重要學(xué)說（絕對所有權(quán)、合同自治、過錯責任）的邏輯核心，法典則以此為依據(jù)明確地厘定了個人的全部權(quán)利?！皺?quán)利”這一概念的特征就是具有持久而嚴格的約束力，這種將權(quán)利和義務(wù)事先規(guī)定清楚的立法力圖提供的，就是韋伯主張的、能夠被量化的可預(yù)見和可算度形式理性。 但是，興一利必起一弊，一者所強之處，從相反的角度來看，也就是它弱的地方。對個人的意思沒有達到或者不可能達到的內(nèi)容，當時制定的法典法律規(guī)范就是不可能預(yù)見而規(guī)定出相應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容的，因此，一旦后來出現(xiàn)這樣的內(nèi)容，法官就會因為找不到對應(yīng)的請求權(quán)基礎(chǔ)而無法提供保護。如德國民法典依據(jù)制定時的理論和

56、實踐只規(guī)定有不履行和遲延履行，于是就導(dǎo)致了律師和法院對于其他種類合同違法案件的救濟的茫然。66 依據(jù)倫理，一方明明是存在義務(wù)的，卻由于以法典為基礎(chǔ)的請求權(quán)基礎(chǔ)尋找的失敗，人為割裂了一脈相承的請求權(quán)主張與義務(wù)的承擔。67 為此，大陸法系私法20世紀以來一直在朝著彈性化的方向發(fā)展，寬泛適用一般條款，促進法官自由裁量權(quán)，從形式化的基本觀念走向具體化理解的法律制度，68 從而讓個案具體事實影響法官的判決具有了正當?shù)那?。但盡管如此，社會的迅速發(fā)展還是產(chǎn)生了許多事實上為個人的意思所絕對不可能預(yù)見的情況，法官要想以此為根據(jù)做出解釋即使是創(chuàng)新的解釋來給予一方合理的保護，都很難言之成理。如法官經(jīng)常引證合同默示

57、條款（implied terms）來為當事人增加義務(wù)，但實際上，這種沒有明確規(guī)定的條款壓根就沒有在當事人的意思中出現(xiàn)過，法官就其存在做出的長篇大論不過是在強詞奪理；進一步，在當事人根本不存在訂約意圖的情形下，由法律擬制合同關(guān)系的成立，于根本上就違背了意思自治的原則；同樣，在公司法中，我們將法人的章程擬制為其共同意思，按此調(diào)整其權(quán)利義務(wù)，但其實，章程不過是少數(shù)大股東（發(fā)起人）的意思而他人不得已妥協(xié)的產(chǎn)物，到底有多少代表了公司法人這個法律上的主體的意思，殊值懷疑。為此，假如我們能夠放棄意思主義的立場，而另辟蹊徑，合理69論證的做出就會容易得多。 就此可對比大陸法自身的兩個相反案例。在法國民法上著名

58、的克拉龐運河案（Canal de Craponne case）中，管理該運河的公司1560年與被告簽訂合同，被告每年付給公司若干數(shù)額以引運河水灌溉果園，幾個世紀之后，這個數(shù)額低的荒謬可笑了，于是運河公司提起訴訟要求增加數(shù)額。對此，一審法院和上訴法院都認為公司不能做虧本生意，應(yīng)該增加。但是最高法院考慮再三，卻還是予以了否定，因為它認為合同當事人本身應(yīng)規(guī)定由于情勢的原因而導(dǎo)致的變化，否則法院是沒有辦法“基于時間的推移或情勢的變化，修改合同或以新的條款代替過去被合同當事人所自由忍受的條款”的。顯然，調(diào)整私法事務(wù)的最高法院在這里堅持的是當事人個人意思主義的立場，為此，就繞不開這個核心出發(fā)點的邏輯障礙，

59、而不得不否認基于社會情理調(diào)整法律適用結(jié)果的可能。而同樣是在法國，對類似問題的行政法院審判卻是另一種結(jié)果。在著名的波爾多市照明總公司案（Compagnile declairage de Bordeaux）中，1914年波爾多市與一家公司訂立合同，由后者向前者提供煤氣照明，并據(jù)此確定了城市公民價款比例。后來二戰(zhàn)中產(chǎn)煤區(qū)被德國占領(lǐng)，煤價劇烈變動，該公司遂提起行政訴訟要求修改合同價款。案件最后訴至行政事務(wù)方面的最高法院參政院，參政院經(jīng)過考慮，采用了“不可預(yù)見說”，確認在此發(fā)生了完全在當事人意料之外的新情況，而這種新情況又絕對動搖了合同的基礎(chǔ)，于是要求雙方達成一項新的協(xié)議，否則法院就會判決一筆賠償費給該

60、公司。70 可見，調(diào)整行政事務(wù)方面的最高法院在這里放棄了當事人個人意思主義的立場，71 于是，再沒有什么能阻擋他們順應(yīng)情理做出論證，調(diào)整法律適用的結(jié)果了。 大陸法系自身的這種變化告訴我們，對個人意思這一基本出發(fā)點，存在著（至少部分）解構(gòu)的必要性，的確，我們正處在一個廣泛解構(gòu)與建構(gòu)的時代，古典的一切都遭到懷疑，一切也都在被重新構(gòu)建之中。但由于如上所述，個人意思是17世紀成型的大陸法系全部法律理念的核心，由其展開的推演搭建起了大陸私法的整座大廈，那么，對它的否定就意味著近代大陸法系全部法律資源的枯竭，我們用什么才能夠重新構(gòu)建取代這一出發(fā)點呢？72 這就不由地我們把眼光投向了大陸法系以外、投向了近代