不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)問題整理(二)

1、不動產(chǎn)登記實(shí)務(wù)問題整理（二）第七：企業(yè)的土地證與房產(chǎn)證為舊證，現(xiàn)因上市需要更改了公司名稱，申請將土地證和房產(chǎn)證也更名為新公司名稱，如何辦理？答： 實(shí)施細(xì)則 24 條“未辦理不動產(chǎn)首次登記的，不得辦理不動產(chǎn)其他類型登記，但法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”， 因此該企業(yè)的不動產(chǎn)權(quán)證書未進(jìn)行首次登記， 不可以辦理變更登記。如果要辦理變更登記，需要先辦理首次登記。 第八：樓梯房共三個單元，其中兩個單元一梯兩戶、一個單元一梯一戶，一梯一戶的樓梯間由整棟樓公攤還是該單元公攤？答：國家質(zhì)監(jiān)局商品房銷售面積測量與計(jì)算 （質(zhì)技監(jiān)局量發(fā) 1998179 號） 11.5.3 “各套應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣eS4的計(jì)算”之a(chǎn)

2、 “多層商品住宅樓中各套應(yīng)分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e”規(guī)定“各套分?jǐn)偟墓灿薪ㄖ娣e=各套內(nèi)建筑面積X共有建筑面積分?jǐn)傁禂?shù)（幢）”，3.9 “共有建筑面積分?jǐn)傁禂?shù)”規(guī)定“整幢建筑物的共有建筑面積與整幢建筑物的各套套內(nèi)建筑面積之和的比值， 即為共有建筑面積分?jǐn)傁禂?shù)”。 由此可看出，公攤系數(shù)計(jì)算對象是整棟建筑物，而非按照單元計(jì)算。但這在樓內(nèi)各單元戶數(shù)不一致時有不合理之嫌。有鑒于此，湖南省建設(shè)廳湖南省房產(chǎn)面積測算及共有建筑面積分?jǐn)傄?guī)則 （湘建房 2004 391 號）第四點(diǎn)“共有建筑面積的分?jǐn)偡椒ā弊龀隽烁鼮榧?xì)化的規(guī)定“）、（住宅共有建筑面積一的分?jǐn)偡椒?、各套房屋的分?jǐn)偯娣e=套內(nèi)建筑面積X分?jǐn)傁禂?shù)。其中：分

3、攤系數(shù)= 幢內(nèi)共有公用建筑面積 /幢內(nèi)各套房屋套內(nèi)建筑面積之和 2 、多層住宅樓原則上以幢為單位采用一級分?jǐn)偅?如樓內(nèi)各單元戶數(shù)不一致時， 采用多級分?jǐn)偂薄?因此在該案例中樓內(nèi)各單元戶數(shù)不一致的情況下可以多級分?jǐn)偅窗磫卧珨?，更為符合?shí)際情況，也更為合理。第九：不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記中，甲方可以委托乙方辦理嗎？答：操作規(guī)范 1.9.1 規(guī)定了申請人委托受托人代為申請不動產(chǎn)登記的情形，并未禁止甲方委托乙方辦理不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移登記。根據(jù)民事私法領(lǐng)域“法無禁止即可為”的精神，應(yīng)視為可行。從法理分析，甲乙互為交易對手方，熟悉交易情況、具有促成交易之動力，甲方委托乙方比委托其他人能夠更有效率地完成代理事項(xiàng)。只要材料

4、齊全、程序合法，亦不必過于擔(dān)心乙方利用熟悉交易情況之便損害甲方利益。需注意自然人處分不動產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)公證委托或者現(xiàn)場委托。 第十：合法取得使用權(quán)的土地上有違法建造的房屋，土地使用權(quán)能否登記？答： 實(shí)施細(xì)則第 2 條“房屋等建筑物、構(gòu)筑物和森林、林木等定著物應(yīng)當(dāng)與其所依附的土地、海域一并登記，保持權(quán)利主體一致”， 操作規(guī)范 1.2.2 “一體登記原則”項(xiàng)下規(guī)定“房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)和森林、林木等定著物所有權(quán)登記應(yīng)當(dāng)與其所附著的土地、海域一并登記，保持權(quán)利主體一致。土地使用權(quán)、海域使用權(quán)首次登記、轉(zhuǎn)移登記、抵押登記、查封登記的，該土地、海域范圍內(nèi)符合登記條件的房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)和森林、

5、林木等定著物所有權(quán)應(yīng)當(dāng) 一并登記”。就實(shí)施細(xì)則與操作規(guī)范“一體登記原則”的理解主要形成了兩種觀點(diǎn)：觀點(diǎn)一認(rèn)為實(shí)施細(xì)則第 2條與 操作規(guī)范 1.2.2 所規(guī)定的“一體登記原則”是基于房屋、林木等定著物依附于土地存在，不能單獨(dú)存在，因此登記房屋所有權(quán)等定著物所有權(quán)時必須一并登記其依附的土地使用權(quán)，方能反映定著物的依附性。但反過來則不成立，因?yàn)橥恋乜梢詥为?dú)存在，并不依附于房屋，若要求登記土地使用權(quán)時必須一并登記其上的房屋等定著物之所有權(quán)，不僅于條文無據(jù)，亦與事理不符。再者細(xì)究操作規(guī)范 1.2.2 之表述， 操作規(guī)范 1.2.2 規(guī)定土地使用權(quán)登記時，若其上有合法房屋則應(yīng)一并登記，并未明確闡述其上有違

6、法房屋時如何登記。若立法者認(rèn)為合法土地上有違法房屋時即會導(dǎo)致土地使用權(quán)亦不能登記，必然會在此明確規(guī)定。因?yàn)槲醋鼋剐砸?guī)定的話，一是根據(jù)民事私法領(lǐng)域“法無禁止即可為”的精神即為允許，二是根據(jù)語法邏輯關(guān)系，合法土地上若有合法房屋即應(yīng)一并登記，是一種限定條件的要求，即意味著僅當(dāng)滿足所限定條件時民事主體有義務(wù)完成該行為，條件不滿足時民事主體即無此義務(wù)。易言之，合法土地上若有合法房屋即應(yīng)一并登記暗含著“合法土地上若無合法房屋則不應(yīng)一并登記”之意。 在保護(hù)私權(quán)之理念日盛、 政府觸角日趨收縮的大背景下，越過條文之明文規(guī)定，擴(kuò)大登記機(jī)構(gòu)審查權(quán)限，當(dāng)為不妥。觀點(diǎn)二認(rèn)為合法土地上有違法房屋，在此情形下若仍予以土地

7、使用權(quán)登記，其性質(zhì)為默許乃至鼓勵申請人的違法建房行為，不利于行政部門監(jiān)管與維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序。因此對“一體登記原則”應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握，不能無視違法房屋的存在而單獨(dú)辦理土地使用權(quán)證。再者， 操作規(guī)范 1.3.1 “不動產(chǎn)單元”項(xiàng)下規(guī)定“不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)以不動產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記”、“有房屋等建筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元” 。此處的“房屋等建筑物”并未針對“合法房屋”，而是將合法與違法的房屋一并納入“不動產(chǎn)單元”進(jìn)行整體登記， 如此則無法忽視違法房屋的存在而單獨(dú)登記土地使用權(quán)。因?yàn)橥恋厣嫌蟹课莸冉ㄖ飼r，土地與房屋共同構(gòu)

8、成不動產(chǎn)登記基本單位“不動產(chǎn)單元”，如此則土地使用權(quán)登記與房屋所有權(quán)登記形成了一種相互捆綁的關(guān)系，而非觀點(diǎn)一所認(rèn)為的單向捆綁關(guān)系（觀點(diǎn)一認(rèn)為登記房屋所有權(quán)時必須登記土地使用權(quán)，而登記土地使用權(quán)時不必然登記房屋所有權(quán)） 。筆者認(rèn)同觀點(diǎn)一，現(xiàn)對觀點(diǎn)二的兩大論據(jù)予以反駁。第一，觀點(diǎn)二認(rèn)為對其上有違法房屋的土地單獨(dú)辦理土地使用權(quán)證不利于行政部門監(jiān)管與維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，但行政監(jiān)管與維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序本非登記機(jī)構(gòu)的直接職責(zé)，登記機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)見于物權(quán)法 12 條“登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行下列職責(zé)： （一）查驗(yàn)申請人提供的權(quán)屬證明和 其他必要材料； （二）就有關(guān)登記事項(xiàng)詢問申請人； （三）如實(shí)、及時登記有關(guān)事項(xiàng)；

9、 （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)”。 由此可見登記機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是依法辦理登記， 對于違法建造房屋的問題應(yīng)當(dāng)由有關(guān)部門處理，而非登記機(jī)構(gòu)越俎代庖。 第二， 操作規(guī)范 1.3.1 “不動產(chǎn)單元”項(xiàng)下之規(guī)定“不動產(chǎn)登記應(yīng)當(dāng)以不動產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記”、“有房屋等建筑物以及森林、林木定著物的，以該房屋等建筑物以及森林、林木定著物與土地、海域權(quán)屬界線封閉的空間為不動產(chǎn)單元”， 不應(yīng)孤立地看待， 而應(yīng)站在解釋論的立場上， 從整個條文體系出發(fā)審視之。 實(shí)施細(xì)則 第 2 條與 操作規(guī)范1.2.2 既已反映出立法者所持有的房屋附屬于土地、土地不附屬于房屋、土地上僅當(dāng)有合法房屋時一并登記無合法房屋時則不一并登