ＦＩＤＩＣ?。模拢虾贤瑮l件索賠及爭議處理條款分析

1、 合同條件索賠及爭議處理條款分析內容提要 fidic于2008年出版的dbo合同條件的索賠和爭議處理條款延續(xù)了fidic 99版“索賠一爭議評判委員會一友好解決一仲裁”的體系，但對于業(yè)主和承包商間索賠程序的對等性，爭議解決條款中各階段的程序銜接，以及如何進一步預防爭議的產生等99版體系在實踐運用中出現(xiàn)的問題，均予以了相應的回應和改進。本文對dbo合同條件中索賠和爭議處理條款相對于99版體系的回應和改進部分進行分析。 關鍵詞 dbo合同條件 索賠 爭議評判委員會(dab) 設計建造運營(designbuild and operate，dbo)模式近十幾年來在國際上廣泛應用于公用設施建設等領域，由

2、于其在工程進度、費用、質量等方面的顯著優(yōu)勢，需求日益強烈。國際咨詢工程師聯(lián)合會(fidic)應此需求于2008年正式出版了dbo合同條件(conditions of contract for de-sign，build and operate projects)。 由于國際工程項目的復雜性和各參與方利益的不一致性，國際工程項目在執(zhí)行過程中難以避免分歧和爭議的產生，因此國際知名的合同范本非常注重索賠和爭議處理條款的不斷完善。除簡明合同格式(綠皮書)外，1999年fidic出版的三個主要合同范本(下文簡稱fidic 99版)均采用“索賠一爭議評判委員會(dis，pute adjudication

3、board，dab)一友好解決一仲裁”的體系處理國際工程中的分歧和爭議。該體系在多年實踐中取得了突出的效果，但也存在尚需討論的問題。LOcalhosTdbo合同條件的索賠及爭議處理條款在延續(xù)上述fidic 99版體系的基礎上，對多項存在的問題予以了回應和改進，使規(guī)定總體上更為完善、有效。本文主要對dbo合同條件中對該體系的回應和改進部分進行分析。 一、dbo合同條件的索賠規(guī)定 dbo合同條件中承包商的索賠和業(yè)主的索賠均包含在第20條索賠、爭議和仲裁中，與fidic99版相比重點關注了如下內容。 (一)承包商索賠時限的變通 dbo合同條件中承包商的索賠總體上延續(xù)了fidic 99版中嚴格的時限要

4、求，但對于未遵守索賠時限即喪失索賠權的規(guī)定予以變通?！叭绻邪陶J為其延遲是正當?shù)?，他可將詳細資料提交給爭議評判委員會進行裁定。如果爭議評判委員會認為在所有此類情況下，延遲被接受是公平合理的，則其有權撤銷上述時限的規(guī)定”，如圖1所示。 未遵守索賠時限即喪失相應的索賠權，可以促使承包商及時行使自身權利，提高索賠工作進展效率，這一觀點在多數(shù)國家的工程實踐和法律中都予以認可。但實踐中也存在此時限對于承包商是否過于嚴厲的討論。 承包商正式進入索賠程序前，通常對相關事項已與業(yè)主進行過多次口頭或書面協(xié)商，因而索賠期限的起始點有時較難分清。此外多數(shù)國家的合同法規(guī)定合同應在真誠、友善的原則下履行，且不支持“一

5、方的預期收益與另一方的預期損害嚴重不成比例”等權利濫用的情況。因此，若索賠確實應歸責于業(yè)主，且對承包商造成了嚴重損失，僅由于未遵守索賠時限使承包商喪失索賠權有失公平。即使此項未遵守是承包商的過失，由于較小過失而導致較大的后果也有違合同原則。 dbo合同條件中的規(guī)定較好地解決了上述問題。多數(shù)情況下索賠時限是有積極意義的，但在承包商可能因此造成嚴重損失的情況下，通過提交dab決定的方式，對是否保留索賠權予以變通，在效率和合同原則上體現(xiàn)了較好的平衡。 (二)業(yè)主與承包商索賠程序的比較 dbo合同條件中業(yè)主的索賠程序與fidic 99版第款業(yè)主的索賠的規(guī)定基本相同，與承包商的索賠程序相比依然較為簡單。

6、業(yè)主只需在意識到索賠事件后“盡快”發(fā)出索賠通知，沒有索賠期限以及“未遵守索賠時限即喪失索賠權”的約束。 有觀點認為此規(guī)定較利于業(yè)主，但如果添加“意識或應意識到索賠事項28天內”的期限，在實踐中也存在難以確定業(yè)主何時應意識到索賠事件的問題，因為通常承包商在工程執(zhí)行過程中對于各類事件比業(yè)主掌握著更多的資料。對于業(yè)主有權索賠的事項，由于其較難在短期掌握情況并收集詳細證明材料，所以難以設定固定期限，而若業(yè)主無理索賠，由于其掌握著第款確定中的確定權，28天的期限也不會對其造成約束。 業(yè)主的索賠程序中對于承包商的保護，體現(xiàn)在“業(yè)主僅有權按照本款的規(guī)定抵消或扣減支付證書中確認的款額，或向承包商提出其他索賠”

7、的規(guī)定，即業(yè)主無權隨意抵消支付，僅可以在提供充足的證明材料后在已確認的支付證書中扣減。 (三)索賠與爭議解決程序的銜接 dbo合同條件第款承包商的索賠和第款業(yè)主的索賠與fidic99版相比均增加了索賠和爭議解決程序的銜接。其中延續(xù)了epc/交鑰匙工程合同條件(銀皮書)中的思路，“如果對業(yè)主代表的決定不滿意，可在收到該決定的28天內發(fā)出不滿意通知，未發(fā)出視為被雙方接受，如發(fā)出通知則進入第款規(guī)定的爭議解決程序”，使索賠到爭議解決程序的過渡更為緊密。 而fidic 99版體系中沒有對業(yè)主未按索賠程序做出回應的情況予以約束，在實踐中存在由于缺少此規(guī)定而導致的拖延。dbo合同條件中明確規(guī)定，“如果業(yè)主代

8、表沒有按照現(xiàn)有的程序和時間表給予回應，任一方可認為業(yè)主代表拒絕了索賠”，從程序上起到了銜接作用，但卻并未完全解決上述拖延問題。由于“不回應視為拒絕”，反而不利于促使業(yè)主代表盡快審核承包商提出的索賠。 二、dbo合同條件的爭議解決規(guī)定 d123下一頁 bo合同條件的爭議解決規(guī)定在程序上基本與fidic 99版體系保持一致，但對一些細節(jié)進行了增加和改進，下面對此類內容進行具體分析。 (一)設計建造期dab形式的選擇 fidic 99版施工合同條件(新紅皮書)中采用常任dab，生產設備和設計一施工合同條件(新黃皮書)和epc/交鑰匙工程合同條件(銀皮書)中采用臨時dab，而dbo合同條件的設計建造期

9、選擇了常任dab的形式。 通常認為常任dab的特點在于可以通過現(xiàn)場考察等日常工作對工程進行熟悉和監(jiān)控，防止爭議的惡化甚至減少爭議的產生，而臨時dab適用于工程執(zhí)行過程中的不同爭議可能涉及不同領域知識的大型復雜工程。 但相比而言，多數(shù)情況下常任dab具有更多優(yōu)勢。國際工程執(zhí)行過程中難以避免爭議的產生，進行早期預防和解決對各方均有收益，因而常任制中的日常工作對于爭議解決程序的效率是不可缺少的，且為此多付出的費用與其產生的收益相比十分有限。而由于dab成員知識面導致的勝任能力欠缺等問題，可以采用更換三人dab中某一位成員或外聘專業(yè)咨詢的方式解決。 (二)運營服務期的dab規(guī)定 dbo合同條件的運營服

10、務期也采用了常任dab，但由于運營服務期與設計建造期相比，有章可循的工作增多，不確定性減少，爭議的數(shù)量和復雜性也相應降低，很少涉及多方利益及多領域的專業(yè)知識，因而選用一人形式。該成員由雙方在頒發(fā)試運行證書時共同協(xié)商任命，任期五年，各方均同意可延期，次數(shù)不限。運營服務期dab的工作程序、內容及權利義務的劃分與設計建造期dab相同。 專用合同條件編寫指南中包含了在運營服務期采用臨時dab的范例條款。dbo合同條件中運營服務期的參與方包括審計機構，根據(jù)第款獨立合規(guī)性審計的規(guī)定，“業(yè)主和承包商應在運營服務開始前共同任命獨立無偏的審計機構，目的是審計、監(jiān)督業(yè)主和承包商雙方在運營服務期間遵守運營管理要求的

11、表現(xiàn)，并做出相關建議報告”。審計機構的職能與常任dab中預防爭議的作用有所重合，因而可根據(jù)工程的實際情況選擇不同的dab方式。 (三)dab做出決定程序的完善 與第款、第款相呼應，dbo合同條件與fidic 99版相比在第款取得爭議評判委員會的決定中增加了“對業(yè)主代表做出的索賠處理決定發(fā)出不滿意通知后28天內將事項提交dab”的規(guī)定，有利于進一步防止爭議的拖延，提高爭議解決的效率。 本款另一增加的內容為“如果dab的決定要求一方向另一方付款，則爭議評判委員會可要求收款人提交一份有關付款的恰當?shù)谋ＷC”。此內容適用于一方對dab的決定發(fā)出不滿意通知的情況。由于dab的決定發(fā)出即具有約束力，合同雙方

12、需要立即遵照執(zhí)行，因而可能出現(xiàn)對爭議具有最終約束力的仲裁裁決與dab的決定不同，但所涉款項已被執(zhí)行難以收回的現(xiàn)象，提交保證是對付款方權益的保護。 (四)dab的決定與仲裁的銜接 fidic 99版爭議解決程序中，dab的決定在被友好協(xié)商及仲裁修改前，對雙方具有約束力，應遵守并立即執(zhí)行。但任一方發(fā)出不滿意通知后可根據(jù)第款仲裁將爭議提交仲裁，此處提起的仲裁是針對爭議本身，不包括未執(zhí)行dab決定的行為。而一方未發(fā)出不滿意通知又不執(zhí)行dab決定的情況，另一方可根據(jù)第款未能遵守爭議評判委員會的決定的規(guī)定對此不執(zhí)行行為本身提交仲裁。從表1可以看出，合同對于“一方對dab決定發(fā)出不滿意通知，但在獲得仲裁評判

13、前不予執(zhí)行”的行為，并未給予相應的救濟措施，在實踐中也存在利用此空缺通過發(fā)出不滿意通知的方式推遲或避免dab的決定執(zhí)行的問題。 針對上述問題，dbo合同條件將其第款未能遵守爭議評判委員會的決定中措詞改為“如果一方未能遵守爭議評判委員會的任何決定則另一方可以提交仲裁”，即包含了上述發(fā)出不滿意通知但不執(zhí)行的行為；第款仲裁中相應添加了“除非通過友好解決，并按照第款的規(guī)定此類爭議應通過國際仲裁解決”。此時將不執(zhí)行行為提交仲裁即有了合同依據(jù)，避免了在實踐中出現(xiàn)dab的決定無法實現(xiàn)其約束力的情況。 (五)dab程序的其他改進 dbo合同通用條件后附有“爭議評判協(xié)議書一般條件”和“程序規(guī)則”，內容與同樣采用

14、常任dab的新紅皮書沒有本質區(qū)別。但在“程序規(guī)則”中，dbo合同條件比新紅皮書增加了dab決定的補遺程序，“在dab決定做出后14天內，對于決定中包含的錯誤，dab可自行更正，業(yè)主和承包商也可要求dab對決定中有歧異的內容進行澄清，可通過補遺的方式對決定進行修改”。此規(guī)定可以避免由于較小的錯誤導致dab的決定無法具有最終的約束力，而不得不進入高成本的仲裁程序，拖延爭議解決的時間。 三、dbo合同條件的爭議預防規(guī)定 在解決爭議的同時，預防爭議對于國際工程參與方具有更大收益的觀點近年來已經達成共識。fidic爭議處理條款的制定一直遵循這一理念，與之前的合同范本相比，在dbo合同條件中表現(xiàn)得更為突出

15、。除選擇常任dab，增加獨立審計機構等，下述新增的兩款規(guī)定也為爭議的預防提供了更多的機會。 (一)預先警告 fidic 99版第款進度計劃中規(guī)定，“承包商應及時通知業(yè)主，具體說明未來可能對工程施工造成不利影響，使合同價格增加或延誤的事件或情況”，而dbo合同條件新增的第款預先警告將通知的責任擴展為雙向，“每一方應盡力對另一方事先任何已知或可能發(fā)生的提出建議”，且將單純的“通知”變?yōu)橛薪ㄔO性的“提出建議”，引導業(yè)主和承包商更加主動的參與到爭議的預防中。 此款類似nec合同中核心條款“早期預警”，將“對于影響工程的不利事件發(fā)出警告”規(guī)定為雙方的義務，如果一方未盡此義務，則補償價款的計算會受到影響。

16、此規(guī)定常被視為比fidic 99版中嚴格的索賠程序更有利于雙方的合作。而dbo合同條件中也明確了“預先警告”義務，雖然在后面的索賠中未明示不遵守此款將影響索賠結果，但在實踐中能夠作為隱含的依據(jù)使用，可以促進爭議的解決，也有利于雙方的合作關系和工程的順利執(zhí)行。 (二)避免爭議 常任dab另一項日常工作是在工程執(zhí)行過程中為合同雙方提供意見，在fidic99版中，“合同雙方同意的任何時候，他們可以共同將事宜提交給爭議評判委員會，使其給出意見?！眃bo合同條件將此內容在第款避免爭議中單獨規(guī)定并予以完善，內容包括“提出的建議雙方不一定執(zhí)行，建議不影響該事宜作為爭議按合同規(guī)定正式提交dab做出決定，dab在做出決定過程中不受先前建議的約束”等。 此款給予合同雙方在分歧演變成爭議前協(xié)商解決的機會，進一步體現(xiàn)了fidic預防爭議的理念。在實踐中可與第款預先警告相結合，業(yè)主或承包商在發(fā)現(xiàn)可能影響合同履行的問題時，可以共同提交dab以獲得更為專業(yè)的建議；或在進入索賠程序前，先聽取dab的意見等。此程序應用靈活，且不影響合同中任何后續(xù)爭議解決程序及雙方的其他權利義務。 四、結論 dbo合同條件索賠和爭議處理條款在延續(xù)fidi