國際投資法完整版教學ppt課件全套教程

1、國際投資法總主編 曾憲義 王利明主編 韓立余教育部全國普通高等學校優(yōu)秀教材（一等獎）新編21世紀法學系列教材01國際投資法概述02外國投資和外國投資者03投資方式和形式04國際投資準入目錄新編21世紀法學系列教材05投資業(yè)績要求與“高管”要求06國際投資待遇07征收及其補償08外匯管制與投資轉(zhuǎn)移目錄新編21世紀法學系列教材09國際投資擔保制度10國際投資法與可持續(xù)發(fā)展11國際投資爭端解決目錄新編21世紀法學系列教材第一章國際投資法概述新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述一、國際投資法的定義按傳統(tǒng)定義，國際投資法是調(diào)整國際上私人直接投資的法律規(guī)范的總和。國際投資，也稱跨境投資，是指跨越

2、對貨物、服務(wù)、資本等進出境具有獨立管理權(quán)限的不同經(jīng)濟體的投資。國際投資通常涉及資金的跨境流動，受到國家或政府的進出境管理或外匯管理。調(diào)整跨境投資的法律規(guī)范，包括具有法律約束力的國際法律規(guī)范和國內(nèi)法律規(guī)范。國際習慣法和國際條約，構(gòu)成國際法律規(guī)范。新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述二、國際投資法的產(chǎn)生與發(fā)展國際投資法產(chǎn)生于對外國人財產(chǎn)的保護，并隨著外國人財產(chǎn)范圍的發(fā)展以及隨著對外國人（投資者）的保護而變化發(fā)展。私人財產(chǎn)應(yīng)受到國家法律的保護。這是伴隨著地理大發(fā)現(xiàn)而誕生的并為資本主義奉為圭臬的一項基本原則，也被認為是一種自然權(quán)利。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束時，國際社會建立了聯(lián)合國體制和布林頓森林體

3、系。旨在建立貿(mào)易投資體系的國際貿(mào)易組織憲章未曾生效，其所含投資規(guī)則亦空留紙上。在蘇聯(lián)解體、東歐劇變之前的冷戰(zhàn)時期，發(fā)達國家一直在進行著制定保護國際投資規(guī)則的努力。新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述1991年蘇聯(lián)解體、東歐劇變后，以國際貨幣基金組織和世界銀行集團為核心形成的“華盛頓共識”影響全球，私有化、市場化、放松管制、開放市場成為世界經(jīng)濟思潮的主流，對國際投資的保護成為這一時期的主旋律。受經(jīng)濟自由化和經(jīng)濟全球化的鼓舞，經(jīng)合組織于1995年開始談判多邊投資協(xié)定，但沒有成功。世界貿(mào)易組織成立后在新加坡舉行的第一屆部長級會議確立了包括投資、競爭等在內(nèi)的“新加坡議題”，但于2003年放棄

4、了投資、競爭等議題。在歐盟，2009年里斯本條約賦予了歐盟委員會對外國投資的專屬管轄權(quán)。新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述國際投資法發(fā)展到現(xiàn)在，是多種力量影響、逐步演變的結(jié)果，而非某一單一協(xié)定規(guī)范的結(jié)果。國際貨幣基金協(xié)定世界貿(mào)易組織協(xié)定等，可以視為單一協(xié)定設(shè)立某種制度的例子。縱觀國際投資法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史，國際投資規(guī)范經(jīng)歷了由綜合性條約到專項條約再到綜合性條約的螺旋式發(fā)展，內(nèi)容越來越豐富，權(quán)利義務(wù)越來越詳盡。同時，投資保護的國際條約與國內(nèi)法也是相輔相成發(fā)展的。特別是發(fā)展中國家的外國投資法律，逐漸由特殊法律規(guī)范向一般法律規(guī)范發(fā)展，對外國投資的保護由特殊待遇向國民待遇發(fā)展。新編21世紀

5、法學系列教材第一章 國際投資法概述三、國際投資法的淵源國際投資涉及投資國和東道國兩個國家，從國家角度講需要對國際投資予以保護和規(guī)范，因而國內(nèi)法自然成為調(diào)整國際投資的法律規(guī)范的組成部分；同時由于涉及兩個國家，無論是投資國還是東道國都不能完全單方面決定國際投資的相關(guān)問題，因而需要簽署國際條約作出相應(yīng)的約定。國際投資法的淵源，即國際投資法律規(guī)則的表現(xiàn)形式，主要包括國內(nèi)法淵源和國際法淵源。國內(nèi)法是調(diào)整國際投資的主要法律規(guī)范。新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述從內(nèi)容上說，國際投資法主要包括投資準入、投資促進、投資保護和爭端解決幾方面的內(nèi)容。國際投資協(xié)定是國際投資法的另一主要淵源。無論是專門的

6、投資保護協(xié)定還是作為自由貿(mào)易協(xié)定中的投資章，國際投資協(xié)定的框架和內(nèi)容基本一致，均包括實體權(quán)利義務(wù)條款和爭端解決程序條款兩大部分。根據(jù)國際法院規(guī)約，國際法一般原則、一定情況下的國際司法判例，構(gòu)成國際法的淵源。新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述四、國際投資法的基本原則國際投資法的基本原則可包括主權(quán)、獨立、平等、互利、合作、發(fā)展和善意履約這七項原則。這七項原則既相互獨立，又相互包容支持，形成一個統(tǒng)一的整體。主權(quán)是一個國家存在的標志和資格，是以國家名義對外交往、享有權(quán)利、承擔義務(wù)的前提。獨立原則和平等原則既是主權(quán)原則的延伸和應(yīng)有之義，也具有獨立的價值。平等是地位的平等。合作是方法，發(fā)展是目

7、標。新編21世紀法學系列教材第一章 國際投資法概述五、國際投資法與國際貿(mào)易法、國際金融法的關(guān)系國際投資法是國際經(jīng)濟法的一個分支，與國際貿(mào)易法、國際金融法共同構(gòu)成了國際經(jīng)濟法的三大支柱。這三大支柱以其各自的調(diào)整對象和手段，保障國際經(jīng)濟交流的進行和發(fā)展。雖然如前文所說，三大部門法之間存在著相互滲透的情形，出現(xiàn)一些邊緣交叉，但其核心價值、規(guī)則和制度仍保持獨立的地位，即便被納入同一法律淵源（如納入同一個自由貿(mào)易協(xié)定），也不表示它們失去了自己的獨立性。這三大部門法實際上也是由社會分工形成的，通俗地說，各有各的行規(guī)。新編21世紀法學系列教材第二章外國投資和外國投資者新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資

8、外國投資是指投資者為獲得一定經(jīng)濟效益，將有形的或無形的資產(chǎn)從一國轉(zhuǎn)移至另一國的一種經(jīng)濟活動。國際上對于“外國投資”的定義主要有兩種學說：一種是“過程說”，它重視投資者進行投資的交易過程（transaction）。另一種是“財產(chǎn)說”，如格雷厄姆和克魯格曼認為外國投資主要指通過投資所獲得的財產(chǎn)（assets）。依據(jù)不同的標準，外國投資可以有不同的分類。如依據(jù)投資主體的性質(zhì)不同，可分為政府投資和私人投資；依據(jù)投資期限不同，可分為短期投資和長期投資；依據(jù)投資方式不同，可分為外國直接投資和間接投資。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資一、外國直接投資與間接投資經(jīng)合組織指出，外國直接投資是指“一經(jīng)濟體

9、中的常住實體（直接投資者）對直接投資者所在經(jīng)濟體之外的另一經(jīng)濟體中的常住企業(yè)（直接投資企業(yè)）進行的以獲得持久利益為目的的活動。間接投資，又稱股份投資（portfolio investment），是指沒有被列入直接投資或儲備資產(chǎn)的，有關(guān)債務(wù)或股本證券的跨境交易和頭寸（positions）。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資二、國際投資協(xié)定中的“投資”對于何為投資，國際投資法上并不存在一個統(tǒng)一的、一成不變的概念。19世紀中期以前，投資更多地表現(xiàn)為歐洲相鄰國家間以借貸形式存在的跨境資本流動。進入20世紀末期以后，外國投資的形式更加多樣化，知識產(chǎn)權(quán)等無形財產(chǎn)獲得了更多關(guān)注，投資所涉及的領(lǐng)域也從制

10、造業(yè)向服務(wù)業(yè)轉(zhuǎn)移。概括來講，國際投資協(xié)定在界定投資時主要遵循三種方式：以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義、以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義和以商業(yè)存在為基礎(chǔ)的定義。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資二、國際投資協(xié)定中的“投資”（一）以財產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義采取這種方式的國際投資協(xié)定一般規(guī)定投資是指“各種財產(chǎn)”，并同時附帶一個說明性清單指出投資主要是：（1）動產(chǎn)和不動產(chǎn)以及其他物權(quán)，如抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、用益權(quán)及類似的權(quán)利；（2）公司股份、股票和債券或該公司財產(chǎn)中的利益；（3）金錢請求權(quán)或根據(jù)合同具有金錢價值的行為請求權(quán)；（4）知識產(chǎn)權(quán)；（5）依照法律或法律允許根據(jù)合同賦予的特許權(quán)。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資

11、二、國際投資協(xié)定中的“投資”（二）以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義主張投資是投資者在另一國設(shè)立新的企業(yè)或者獲得現(xiàn)有企業(yè)的控制權(quán)。（三）以商業(yè)存在為基礎(chǔ)的定義這一定義模式在雙邊投資協(xié)定中并不多見，而多規(guī)定于那些與服務(wù)貿(mào)易自由化有關(guān)的協(xié)定中，如歐盟與其他國家所簽訂的經(jīng)濟合作協(xié)定。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資三、華盛頓公約第25條第1款中的“投資”“投資”一詞是華盛頓公約的核心。公約草案第一稿在第30條規(guī)定，投資系指投入金錢或其他有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，投入是無限期的，或者如果有期限的話，則不能低于5年。這一定義引發(fā)了談判代表們的爭論，投資爭端解決法律委員會秘書處隨后又嘗試將投資定義為獲得

12、：（1）工業(yè)、商業(yè)、農(nóng)業(yè)、金融業(yè)或服務(wù)業(yè)企業(yè)設(shè)立或者運營中的財產(chǎn)權(quán)利或合同權(quán)利（包括特許協(xié)議中的權(quán)利）；（2）在任何此類企業(yè)中的參股或股份；（3）公共或私人實體所負的除短期銀行或信貸融資義務(wù)外的其他財政義務(wù)。然而該定義也未被采納。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 外國投資四、與“投資”有關(guān)的其他問題（一）符合東道國法律的要求為防止投資定義的擴張，有的雙邊投資協(xié)定要求投資需要符合東道國法律。在這樣的規(guī)定下，是否符合東道國法律也成為仲裁庭判斷投資合法性的一個依據(jù)。（二）投資前行為（PreInvestment Activities）的保護問題對于某些涉及能源資源等特殊行業(yè)的投資而言，在真正進行投資或與

13、東道國達成協(xié)議前，可能需要花費不少資金進行前期的調(diào)研和勘察工作，有的也會涉及招投標活動。假若最終投資并未成功，投資者是否可以將爭議提交“中心”仲裁，并就投資前行為尋求東道國補償？從理論上講，這樣的主張并不能站得住腳。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 外國投資者一、自然人從歷史角度看，自然人在推動國際投資法發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。常設(shè)國際法院和國際法院作出的有關(guān)投資者保護的幾個重要案件，都涉及國家代表個人投資者而非企業(yè)提起的外交保護請求。在國際投資仲裁中，雖然多數(shù)仲裁請求是由中型或大型企業(yè)提起的，但是個人投資者提起的案件也不在少數(shù)。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 外國投資者二、企業(yè)（一）企業(yè)國籍的

14、認定標準在國際投資實踐中，一國在確定企業(yè)國籍方面會采用成立地說、住所地說、實際控制說、準據(jù)法說和符合標準說等不同的標準。雙邊投資協(xié)定中常見的標準是成立地說、住所地說和實際控制說。通過企業(yè)的成立地來確定企業(yè)的國籍是目前的國際法實踐中被最廣泛采用的方式。這一標準具有易于適用、有穩(wěn)定性和可預(yù)見性等優(yōu)點，也有利于保護本國海外投資的利益。但容易被用以設(shè)立空殼公司或離岸公司。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 外國投資者二、企業(yè)（一）企業(yè)國籍的認定標準住所地說主張企業(yè)的國籍由其住所在哪一國家而確定，大陸法系的國家多遵循此標準。如德國2008年雙邊投資協(xié)定范本第1條第3款第1項規(guī)定。實際控制說主張企業(yè)的國籍依據(jù)

15、擁有或控制該企業(yè)的人或公司的國籍而定。如多邊投資擔保機構(gòu)公約在確定合格的投資者時，針對法人確立了兩個標準。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 外國投資者二、企業(yè)（二）華盛頓公約中關(guān)于法人國籍的規(guī)定華盛頓公約第25條第2款在確定“中心”的管轄權(quán)時指出：“另一締約國國民”除了包括自然人之外，也包括具有作為爭端一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人，以及具有爭端一方締約國國籍的任何法人，而該法人因受外國控制，爭端雙方同意為了本公約的目的，將其看作是另一締約國國民。由此可以看出，華盛頓公約在認定法人是否符合其國籍要求時，首先包含了一個一般規(guī)定，即法人須具有東道國以外的其他締約國的國籍，其次又規(guī)定了在例外

16、情況下可以將具有東道國國籍的法人看作是另一締約國國民。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 外國投資者二、企業(yè)（三）與企業(yè)國籍有關(guān)的其他問題1.挑選條約（Treaty Shopping）問題一國與不同國家簽訂的雙邊投資協(xié)定在實體保護標準和程序性條款設(shè)計方面可能不同，這使得外國投資者可以通過挑選條約的方式尋求最大限度的保護。2.拒絕授予利益拒絕授予利益條款的功能也是彌補單純以成立地原則作為企業(yè)國籍認定標準的不足。新編21世紀法學系列教材第三章投資方式和形式新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資按照進入模式劃分，外國直接投資包括新設(shè)投資和跨國并購。新設(shè)投資，也稱綠地投資（greenfield inve

17、stment）或者新建企業(yè)，是指外國投資者向東道國輸出資本（包括自有資本或中長期信貸資本），直接創(chuàng)辦新企業(yè)，并對該企業(yè)的經(jīng)營管理擁有管理權(quán)或控制權(quán)。通過這種方式組建的新企業(yè)，可以是合資經(jīng)營企業(yè)、合作經(jīng)營企業(yè)，或是獨資企業(yè)。其特點是：投資金額大，建設(shè)周期長，投資風險高。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資一、合資經(jīng)營企業(yè)合資經(jīng)營企業(yè)（joint venture）簡稱合營企業(yè)，是指兩個或兩個以上當事人，為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，共同投資、共同經(jīng)營、共擔風險、共負盈虧的一種企業(yè)形式。國際合營企業(yè)則是由一個或多個外國投資者（法人或自然人）同東道國的政府、法人或自然人按法定或約定的比例共同出資，共同經(jīng)營

18、特定業(yè)務(wù)，共同分享利潤，共同承擔虧損的企業(yè)。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資一、合資經(jīng)營企業(yè)根據(jù)聯(lián)合國工業(yè)發(fā)展組織編寫的發(fā)展中國家合營企業(yè)協(xié)議指南，合營企業(yè)依其法律性質(zhì)不同可以分為兩種類型。（一）股份式合營企業(yè)股份式合營企業(yè)（equity joint venture）是指由合營者相互協(xié)商為經(jīng)營共同事業(yè)而組成的法律實體。這種類型的合營企業(yè)，具有獨立的法律人格；合營者的出資分成股份，各方按照自己出資的比例對企業(yè)行使一定的權(quán)利、承擔一定的義務(wù)；企業(yè)有一定的管理機構(gòu)。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資有限責任公司（limited corporation），也稱有限公司，是指依公司法設(shè)立，

19、由不超過一定人數(shù)的股東出資組成，每個股東以其所認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任的企業(yè)法人。股份有限公司（joint stock company），也稱股份公司，是指全部資本分成等額股份，股東以其所持股份為限對公司承擔責任，公司以其全部資產(chǎn)對公司債務(wù)承擔責任的法人。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資（二）契約式合營企業(yè)契約式合營企業(yè)（contractual joint venture）是指合營各方根據(jù)合營契約經(jīng)營共同事業(yè)的經(jīng)濟組織。這種類型的合營企業(yè)往往不具有法人資格，合營各方不是以股份形式出資，也不按股份分擔風險和盈虧，而是根據(jù)合營契約的約定對企業(yè)享受

20、一定的權(quán)利和承擔一定的義務(wù)，并對其所出資產(chǎn)保留其合伙的權(quán)利。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資二、合作經(jīng)營企業(yè)合作經(jīng)營企業(yè)（cooperative enterprise），簡稱合作企業(yè)，是指兩個或兩個以上國家的當事人為實現(xiàn)特定的商業(yè)目的，根據(jù)合同的約定投資和經(jīng)營，并依照合同的約定分享權(quán)益和分擔風險及虧損。合作企業(yè)從法律性質(zhì)上講，是一種契約式合營企業(yè)（contractual joint venture）或非股權(quán)式合營企業(yè)（nonequity joint venture）。合伙（partnership），尤其是商業(yè)合伙，是指由兩個以上合伙人根據(jù)契約相互約定出資，組成以營利為目的的企業(yè)。新編2

21、1世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資三、獨資企業(yè)獨資企業(yè)，是指按照東道國法律在東道國設(shè)立的，由外國投資者提供全部或大部分資本的企業(yè)。獨資子公司（whollyowned subsidiary），又稱外商獨資企業(yè)（wholly foreignowned enterprise）或外資企業(yè)（foreign enterprise），在中國是指外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人依據(jù)中華人民共和國外資企業(yè)法（以下簡稱外資企業(yè)法），在中國境內(nèi)設(shè)立的全部資本由外國投資者投資的企業(yè)。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資四、我國利用外資的方式我國利用外資主要包括中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)以及外商

22、投資股份制企業(yè)等方式。截至目前，我國吸收外資仍以外資企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)為主。（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)中外合資經(jīng)營企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人依據(jù)中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法（以下簡稱中外合資經(jīng)營企業(yè)法），同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同投資舉辦的企業(yè)，合營各方按各自的出資比例分享利潤、承擔風險。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資四、我國利用外資的方式（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)中外合作經(jīng)營企業(yè)，是指外國公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟組織或個人依據(jù)中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法（以下簡稱中外合作經(jīng)營企業(yè)法），同中國的公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)共同投資或提供合作

23、條件舉辦的企業(yè)。合作各方的權(quán)利、義務(wù)、利益分配和風險分擔等在各方簽訂的合同中確定。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資四、我國利用外資的方式（三）外資企業(yè)中國的外資企業(yè)，又稱外商獨資企業(yè)，根據(jù)外資企業(yè)法第2條的規(guī)定，是指依照中國有關(guān)法律在中國境內(nèi)設(shè)立的，全部資本由外國投資者投資的企業(yè)，但不包括外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟組織在中國境內(nèi)的分支機構(gòu)。（四）外商投資股份制企業(yè)中國的外商投資股份有限公司，是指根據(jù)關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定設(shè)立，且未上市的股份有限公司。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 新設(shè)投資四、我國利用外資的方式（五）其他直接投資其他直接投資，是指境外公司、金融機構(gòu)在境

24、內(nèi)設(shè)立從事經(jīng)營活動的分支機構(gòu)，如境外公司分公司、境外銀行分行等，還包括在境內(nèi)注冊的企業(yè)對外發(fā)行股票，由境外投資者以外幣認購后單個外國投資者在企業(yè)所占股權(quán)比例超過10%（含10%）的資金。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購跨國并購（international mergers and acquisitions），又稱國際并購，或者越界并購（crossborder mergers），是指外國企業(yè)為了某種經(jīng)濟目的，通過一定的渠道、手段或支付方式，兼并或收購東道國企業(yè)的全部或者部分股份或資產(chǎn)，對東道國企業(yè)參股、相對控股或控股，最終取得東道國企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)或?qū)嶋H控制權(quán)的企業(yè)經(jīng)濟行為。新編21世紀法

25、學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購一、跨國并購分類（一）跨國兼并（合并）和跨國收購從結(jié)構(gòu)上看，跨國并購可以分為跨國兼并（合并）和跨國收購?？鐕娌⑹侵府?shù)鼗驀馄髽I(yè)的資產(chǎn)或運營活動被融入一個新的實體或并入已經(jīng)存在的企業(yè)。而跨國收購是指在已經(jīng)存在的當?shù)睾屯鈬綄倨髽I(yè)獲得占有控制權(quán)的份額。兼并和收購的區(qū)別在于，兼并的最終結(jié)果是兩個或兩個以上的法人合并成為一個法人，而收購的最終結(jié)果不是改變法人的數(shù)量，而是改變被收購企業(yè)的產(chǎn)權(quán)歸屬或經(jīng)營管理權(quán)歸屬。但兼并和收購都是試圖通過產(chǎn)權(quán)交易，達到控制其他公司企業(yè)的目的，故我們習慣上將其統(tǒng)稱為“并購”（M&A）。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購一、跨國并購分類（二

26、）橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購從功能或目的上看，跨國并購可以分為橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購。橫向（水平）并購是指同一類生產(chǎn)部門或同一類產(chǎn)品經(jīng)營部門之間的公司發(fā)生的并購行為，也就是處于同一經(jīng)營環(huán)節(jié)上的相關(guān)企業(yè)的并購?？v向（垂直）并購是指生產(chǎn)過程或經(jīng)營環(huán)節(jié)相互銜接、密切聯(lián)系的公司之間的，或者具有縱向協(xié)作關(guān)系的專業(yè)化公司之間的并購，主要是加工制造企業(yè)同與它有聯(lián)系的原材料、運輸、貿(mào)易公司之間的并購，也就是同一生產(chǎn)過程中的相關(guān)環(huán)節(jié)的企業(yè)并購。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購一、跨國并購分類（二）橫向（水平）并購、縱向（垂直）并購以及混合并購混合并購是指生產(chǎn)經(jīng)

27、營上無任何聯(lián)系或聯(lián)系很少的不同行業(yè)之間的企業(yè)的合并，是橫向并購與縱向并購相結(jié)合的企業(yè)并購，目的是拓展企業(yè)的產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)多樣化經(jīng)營，分散企業(yè)經(jīng)營風險。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購二、外國投資者并購我國境內(nèi)企業(yè)（一）股權(quán)并購和資產(chǎn)并購依據(jù)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，股權(quán)并購是指外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)（即“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認購其增資，使其變更為外商投資企業(yè)。依據(jù)外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定，資產(chǎn)并購是指外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)，運營該資產(chǎn)。新編21世紀法

28、學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購二、外國投資者并購我國境內(nèi)企業(yè)（二）外資并購安全審查跨國并購容易產(chǎn)生危害國家安全、損害國家權(quán)益、侵犯人民利益的情況，而國家安全審查之目的在于，保護國家安全，提高國泰民安的績效水平，維護國家利益和人民利益。國家安全審查重在分析并購交易對國防安全、國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行、社會基本秩序、涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 企業(yè)并購三、跨國并購的反壟斷規(guī)制我國反壟斷法自2008年8月1日起實施，我國在反壟斷方面由商務(wù)部、國家發(fā)展和改革委員會、國家工商行政管理總局行使反壟斷執(zhí)法審查權(quán)。經(jīng)營者集中反壟斷審查主要關(guān)注的是集中（包括但不僅限于并購）可能對市場

29、競爭造成的影響，是否可能對市場競爭產(chǎn)生排除、限制的效果。目前，各國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對于跨國并購所重點關(guān)注的是橫向并購行為，因為這種并購行為對市場競爭狀態(tài)的影響最大。大多數(shù)反壟斷執(zhí)法機構(gòu)采用兩種主要的標準來評估一項并購是否會產(chǎn)生反競爭的效果：（1）市場支配地位標準；（2）顯著減少競爭標準。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作一、國際合作開發(fā)國際合作開發(fā)是國家利用外國投資共同開發(fā)自然資源的一種國際合作形式，通常由資源國政府或政府公司同外國投資者簽訂協(xié)議、合同，允許外國投資者在資源國指定的開發(fā)區(qū)以及一定的年限內(nèi)，同資源國合作，進行勘探、開采自然資源，并共同生產(chǎn)，按約定比例承擔風險、分享利

30、潤。中外合作開發(fā)項目，是指外國公司依據(jù)對外合作開采海洋石油資源條例和對外合作開采陸上石油資源條例，同中國的公司合作，進行石油、天然氣和煤層氣資源勘探開發(fā)的項目。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作二、BOT投資法律形式BOT是英文建設(shè)（Build）運營（Operate）移交（Transfer）的縮寫，它是指政府通過合同授予私營企業(yè)一定期限的特許經(jīng)營權(quán)，許可其融資和建設(shè)特定的公用基礎(chǔ)設(shè)施，并準許其進行經(jīng)營管理和商業(yè)利用，如通過向用戶收取費用或出售項目產(chǎn)品等方式來清償貸款、回收投資并賺取利潤，特許期屆滿時將基礎(chǔ)設(shè)施無償移交給政府。國際BOT投資，是指私人投資者是一個或兩個以上的外國投

31、資者，或者數(shù)個投資者中有一個是外國投資者。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作二、BOT投資法律形式其法律特征如下：（1）BOT模式適用于規(guī)模宏大、投融資風險高、收入來源穩(wěn)定，且通常為東道國帶有壟斷性經(jīng)營的基礎(chǔ)設(shè)施項目；（2）政府允許外國投資者以BOT模式進入，實質(zhì)上就是東道國政府授予外國投資者特許權(quán)，以特許協(xié)議的方式將本屬于政府的一部分社會管理職能在一定期限內(nèi)轉(zhuǎn)移給項目公司；（3）BOT模式是一種高風險的投資、貸款活動，其籌資方式是將傳統(tǒng)的股本投資與項目融資結(jié)合在一起，是一種較新型的國際投融資方式；（4）BOT模式圍繞項目投融資、建設(shè)、運營、移交構(gòu)成一項復雜的系統(tǒng)工程；（5）隨

32、時變形，非常靈活。隨著在不同國家和地區(qū)的應(yīng)用，BOT模式又演變出二十多種變種BOT，如BOO（建設(shè)擁有運營）、BOOT（建設(shè)擁有運營移交）、BOLT（建設(shè)擁有租賃移交）、BRT（建設(shè)出租移交）等。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作三、PPPPPP即publicprivate partnerships，譯為公私合作制或公私伙伴關(guān)系，其實質(zhì)是政府通過給予私營公司長期的特許經(jīng)營權(quán)和收益權(quán)來加快基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)及有效運營。廣義的PPP泛指公共部門與私營部門為提供公共產(chǎn)品或服務(wù)而建立的合作關(guān)系；而狹義的PPP更強調(diào)政府在項目中的所有權(quán)（有股份），以及與企業(yè)合作過程中的風險分擔和利益共享。新編

33、21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作三、PPPPPP模式一般具有以下幾個基本特征：（1）是公共產(chǎn)品或公共服務(wù)領(lǐng)域的項目，具體包括基礎(chǔ)設(shè)施（如市政道路、高速公路、電廠）、市政公用類（如自來水廠及配套管網(wǎng)、固廢處理和收運設(shè)施）以及社會事業(yè)類（如文化體育場館、醫(yī)療和教育服務(wù)設(shè)施）參見濟邦投資咨詢有限公司組織編寫：基礎(chǔ)設(shè)施PPP與操作實務(wù)，北京，化學工業(yè)出版社，2016，第51頁。；（2）參與方中至少有一方應(yīng)為公共機構(gòu)；（3）投資額具有一定規(guī)模，具有項目融資的典型特征；（4）參與各方建立長期合作關(guān)系；（5）風險能夠合理分擔給社會資本；（6）項目對所提供的服務(wù)有一定專業(yè)性要求；（7）需求長期穩(wěn)

34、定。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作四、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)（一）特許協(xié)議定義和主要條款特許協(xié)議，也稱特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議，是東道國政府與外國投資者之間簽訂的通常以自然資源的開發(fā)或公用事業(yè)的建設(shè)為目的的一種協(xié)議，是獲得特許經(jīng)營權(quán)的核心法律文件。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會工作組私人融資基礎(chǔ)設(shè)施項目示范立法條文對特許協(xié)議所下的定義是：訂約當局與特許公司之間簽訂的，規(guī)定實施某一基礎(chǔ)設(shè)施項目的范圍和條件的有法律約束力的合同。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作四、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)（二）特許協(xié)議的法律性質(zhì)關(guān)于特許協(xié)議的法律性質(zhì)問題有以下幾種主張：（1）準國際協(xié)議（quasiin

35、ternational agreement）。（2）跨國契約（transnational contract）。（3）當事人法（law of the parties）。（4）行政契約（contract administrative）。（5）政府契約（government contract）。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 特許經(jīng)營/公私合作四、特許權(quán)協(xié)議的法律性質(zhì)（二）特許協(xié)議的法律性質(zhì)1. 特許協(xié)議是國內(nèi)法契約還是國際協(xié)議2. 特許協(xié)議是公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的契約3. 特許協(xié)議是公法性質(zhì)的還是私法性質(zhì)的契約新編21世紀法學系列教材第四章國際投資準入新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 國際投資準入

36、的定義和范圍根據(jù)主權(quán)平等、獨立原則，一國政府對其領(lǐng)土內(nèi)的人、物和經(jīng)濟活動享有管轄權(quán)，在投資領(lǐng)域通常稱為國家規(guī)制權(quán)（right to regulate，police power）。未經(jīng)東道國允許，外國投資者不得在東道國境內(nèi)進行投資并經(jīng)營。只有在東道國法律和政策允許的范圍內(nèi)，外國投資者才能投資、經(jīng)營，并獲得東道國的保護。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 國際投資準入的定義和范圍一、投資準入定義投資準入，也稱外資準入，屬于市場準入（market access）的一部分。從投資者的角度講，就是外資進入東道國的可能性與機會，以及投資者需要為此而付出的對價等。從東道國的角度看，就是指一國投資市場對外資的開放

37、程度，包括對外資的允許范圍、限制程度和鼓勵措施等。依據(jù)外資在東道國活動的整個生命周期，外國投資者的投資活動可分為三個階段，即：外資的準入與設(shè)業(yè)；外資的運行，包括外資的管理、營運、維持和使用等；外資的退出。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 國際投資準入的定義和范圍二、投資準入的范圍、程度和特性可以從國際投資的準入范圍、準入程度和準入特性三個方面來理解國際投資準入。準入范圍是指外國投資者可以在東道國從事的經(jīng)濟活動的產(chǎn)業(yè)范圍、領(lǐng)域、業(yè)務(wù)。投資準入程度涉及兩方面：一方面是評估外國投資者與本國投資者的投資機會和待遇是否等同，另一方面是評估東道國的投資準入程序和條件是以限制投資為特征還是以投資自由為導向。新

38、編21世紀法學系列教材第一節(jié) 國際投資準入的定義和范圍三、影響投資準入的因素對于東道國而言，是否允許外國投資準入，需要評估外國投資是否促進當?shù)亟?jīng)濟和社會發(fā)展，是否可能產(chǎn)生各種不利影響，如影響國家政治安全和穩(wěn)定、導致國內(nèi)經(jīng)濟被外國投資控制、產(chǎn)業(yè)發(fā)展失調(diào)等。東道國需要基于自己的利益制定和實施外國投資政策與法律，就外資準入進行規(guī)制；也需要綜合評估其政治/經(jīng)濟實力、發(fā)展階段、產(chǎn)業(yè)競爭能力，決定對外來投資采取限制或自由化的準入管理措施。對于外國投資和投資者而言，其投資流向和投入比例，很大程度上取決于東道國的投資環(huán)境，良好的投資環(huán)境可以滿足外國投資者的投資收益預(yù)期，增強投資者的信心。新編21世紀法學系列教

39、材第二節(jié) 國際投資準入形式一、東道國對自主投資準入的規(guī)制是否允許和接受外國投資，基于經(jīng)濟主權(quán)原則，東道國可自主決定。東道國可自主決定在哪些領(lǐng)域允許外國投資者投資，施加什么樣的條件或限制，是否給予優(yōu)惠待遇。東道國可自主決定允許外國投資者投資的具體程序和要求、是否基于不同領(lǐng)域的投資而規(guī)定不同的程序，決定是逐項審批還是一般情形備案、特殊情形審批，是綜合審批還是區(qū)別產(chǎn)業(yè)條件和國家安全專項審批。東道國既可自主決定投資準入條件，亦可自主改變投資準入條件，不受其他國家或國際義務(wù)的影響。在單方面自主開放市場的經(jīng)濟體中，多表現(xiàn)為投資準入自主化。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國際投資準入形式二、國際投資協(xié)定對投

40、資準入的規(guī)制國家間簽訂投資協(xié)定規(guī)定相互投資的準入條件，已經(jīng)成為一種普遍現(xiàn)象。它代表了國際投資協(xié)定發(fā)展的新階段，是國際投資自由化的重要體現(xiàn)。傳統(tǒng)上，“德式”協(xié)定重在保護已經(jīng)獲準進入東道國的投資，投資準入問題由東道國法律規(guī)范。換言之，“德式”協(xié)定不以打開東道國投資市場為締約目的?！懊朗健眳f(xié)定既關(guān)注準入后的投資保護，也關(guān)注投資市場開放，投資準入問題成為投資協(xié)定規(guī)范的重要議題。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國際投資準入形式三、規(guī)制投資準入的具體模式就一國在哪些產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域允許外國投資而言，具體模式可以分為兩種，即所謂的正面清單式和負面清單式。正面清單式，是指東道國通過正面列表的方式，列出該國允許外國投

41、資者投資的產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域，沒有列出的屬于不允許外國投資的產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域。負面清單式，是指東道國通過負面列表的方式，列出禁止或限制外國投資者投資的產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域，沒有列出的為允許投資的產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國際投資準入形式四、對外國投資的特殊手續(xù)要求一般而言，國際投資協(xié)定都會包含“特殊手續(xù)和信息要求”條款，該條款明確規(guī)定東道國可以要求外國投資者提供與涵蓋投資相關(guān)的信息。當然，東道國在提出信息要求時要滿足一定的條件：在目的方面，信息的提供僅能是基于信息或統(tǒng)計的目的；在結(jié)果方面，東道國不能泄露外資企業(yè)提供的商業(yè)秘密。國際投資協(xié)定的信息要求條款并未對東道國的信息要求作出形式方面的限制，具體要

42、求可由東道國國內(nèi)法予以規(guī)定。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 反壟斷審查一、反壟斷法對外國投資的適用壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中這三種形態(tài)，是國際普遍認可的可能產(chǎn)生反競爭效果的行為。防止國際投資產(chǎn)生壟斷效果，也是外資準入要關(guān)注的問題。外資進入一國市場的方式主要有兩種，一種是新設(shè)投資，即通過新設(shè)立企業(yè)的方式進入東道國；另一種就是并購（枯地投資）。一般認為，新設(shè)投資不會引發(fā)反壟斷關(guān)注，而并購投資可能引起壟斷效果。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 反壟斷審查二、反壟斷執(zhí)法對外國投資的審查一般地說，反壟斷法既適用于境內(nèi)的外資并購，也適用于外國資本對境內(nèi)企業(yè)的并購，還適用于境外發(fā)生的但對境內(nèi)市場有

43、不利影響的并購。根據(jù)中國法律法規(guī)的規(guī)定，對經(jīng)營者集中的競爭效果的審查，需要根據(jù)個案的具體情況和特點，綜合考慮下列因素：（1）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額以及其對市場的控制力；（2）相關(guān)市場的市場集中度；（3）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；（4）經(jīng)營者集中對消費者和其他相關(guān)經(jīng)營者的影響；（5）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟的影響；（6）其他影響市場競爭的因素。新編21世紀法學系列教材第四節(jié) 國家安全審查一、適用于外國投資的國家安全審查制度東道國可以通過對外資的行政審批來判斷該項投資是否潛在地侵害東道國國家安全，也可以通過專門的國家安全立法或國家安全審查制度來確保國家安全利益。除國內(nèi)法律中建

44、立了國家安全審查機制外，國際投資協(xié)定（包括自由貿(mào)易協(xié)定）通常含有國家安全例外條款，為違反協(xié)定義務(wù)的措施提供正當理由。新編21世紀法學系列教材第四節(jié) 國家安全審查二、發(fā)達國家中的外國投資安全審查對外國投資進行國家安全審查的制度，在美國、加拿大、澳大利亞等國家比較早地被建立和實施，這進一步影響到其他國家和地區(qū)。中國于2010年正式建立對外國投資的國家安全審查制度，歐盟于2017年表示，將建立針對外國投資的國家安全審查制度。新編21世紀法學系列教材第四節(jié) 國家安全審查三、中國對外國投資的國家審查制度的建立中國自改革開放以來針對外國投資采取逐項審批政策。理論上，外資審批應(yīng)考慮外國投資可能造成的國家安全

45、影響。中國自1995年開始實施的外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄列出了鼓勵、限制和禁止外資投資的產(chǎn)業(yè)，對此應(yīng)理解為包括了對國家安全的考慮。但中國長時間沒有獨立的針對外資的國家安全審查制度。2011年2月國務(wù)院辦公廳發(fā)布了關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知（國辦發(fā)20116號），正式建立了外資并購的安全審查制度。隨后，商務(wù)部出臺了關(guān)于外資并購安全審查的規(guī)定。商務(wù)部2011年8月25日公布實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定。至此，我國的外資安全審查制度基本成型。新編21世紀法學系列教材第五章投資業(yè)績要求與“高管”要求新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 業(yè)績要求的含義一、業(yè)績要求的定義業(yè)績要

46、求的英文是performance requirement，過去更多地將其譯為“履行要求”，是外資獲準進入東道國或在東道國經(jīng)營或取得特定優(yōu)惠的前提條件，也是東道國對投資者采取的具體管制措施，故又稱為投資條件（condition on investment）。業(yè)績要求是東道國政府針對外國投資者及其投資而施加的要求或措施，也是引導和管理外資的重要國內(nèi)措施。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 業(yè)績要求的含義二、業(yè)績要求的種類業(yè)績要求多種多樣，主要包括當?shù)爻煞忠蟆數(shù)毓蓹?quán)要求、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求、當?shù)劁N售要求等。同一種業(yè)績要求既可以在外資進入東道國的準入階段施加，也可以在外資進入東道國后的經(jīng)營階段

47、施加。根據(jù)業(yè)績要求是在哪個階段對外資施加，可以分為外資準入階段的業(yè)績要求和外資經(jīng)營階段的業(yè)績要求，前者是外國投資進入東道國（包括設(shè)立、獲得和擴大）必須滿足的條件，后者是外國投資進入東道國之后在經(jīng)營過程中（包括管理、實施、運作等）必須滿足的條件。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 業(yè)績要求的含義三、業(yè)績要求的內(nèi)容目前常用的對外資的業(yè)績要求主要有出口實績要求、當?shù)爻煞忠?、當?shù)夭少徱?、貿(mào)易平衡要求、外匯平衡要求、當?shù)劁N售要求、當?shù)毓蓹?quán)要求、當?shù)毓蛡蛞蟆⒀邪l(fā)要求、技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求等。這些要求在不同國際投資協(xié)定中的內(nèi)涵略有不同。出口實績要求是指外資企業(yè)必須出口一定比例的其生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)。當?shù)爻煞忠?/p>

48、求是指東道國要求外國企業(yè)在其生產(chǎn)過程中，必須采用一定比例或者一定數(shù)量或價值的當?shù)禺a(chǎn)品。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 業(yè)績要求的含義三、業(yè)績要求的內(nèi)容貿(mào)易平衡要求是指東道國要求外國企業(yè)購買或使用的進口產(chǎn)品限制在與其出口的當?shù)禺a(chǎn)品的數(shù)量或價值相關(guān)的水平，也即要求企業(yè)的進口水平與其產(chǎn)品出口水平相對稱，目的是限制進口、促進出口，保持貿(mào)易平衡。外匯平衡要求是指企業(yè)使用外匯進口產(chǎn)品時，僅限于該企業(yè)帶來或賺取的外匯的一定比例，從而限制該企業(yè)對用于當?shù)厣a(chǎn)或與當?shù)厣a(chǎn)相關(guān)產(chǎn)品的進口，最終目的是限制外匯的使用。當?shù)毓蓹?quán)要求是指外資企業(yè)不能獨立舉辦企業(yè)，而必須與國內(nèi)企業(yè)合資舉辦企業(yè)，國內(nèi)企業(yè)必須持有或控制一定比

49、例的股權(quán)。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 業(yè)績要求的含義三、業(yè)績要求的內(nèi)容當?shù)毓蛡蛞笫且笸赓Y企業(yè)雇傭一定比例的本國公民，以提高本國的就業(yè)率。研發(fā)要求是要求外資企業(yè)在東道國進行研究和開發(fā)，或達到一定價值的研究和開發(fā)。技術(shù)轉(zhuǎn)讓要求是東道國要求外國投資者將其生產(chǎn)中使用的有關(guān)技術(shù)、生產(chǎn)工序或其他專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓給東道國的特定企業(yè)或個人例如北美自由貿(mào)易協(xié)定第1106條第1款（f）項。，目的是促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓，促進東道國技術(shù)水平的提升。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 業(yè)績要求的國際法規(guī)制一、業(yè)績要求國際法規(guī)制的歷史演變美國是通過國際條約規(guī)制業(yè)績要求的始作俑者和堅定的捍衛(wèi)者，因為美國作為最發(fā)達的國家，急于為本國

50、實力雄厚的投資者開疆拓土，打開發(fā)展中國家的國內(nèi)市場，消除投資壁壘。此后，美國利用對外簽訂雙邊投資協(xié)定（BIT）的機會，增加取消業(yè)績要求的條款，用國際義務(wù)的方式使締約國放棄部分業(yè)績要求。2016年簽署的歐盟加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定和歐盟越南自由貿(mào)易協(xié)定基本接受了加拿大雙邊投資協(xié)定范本中的北美自由貿(mào)易協(xié)定模式的業(yè)績要求條款。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 業(yè)績要求的國際法規(guī)制二、業(yè)績要求國際法規(guī)制的模式通過國際條約對業(yè)績要求進行法律規(guī)制包括三個層面：多邊、區(qū)域和雙邊。1. TRIMs協(xié)定模式（1）TRIMs協(xié)定項下的業(yè)績要求條款及其實踐。（2）采用TRIMs協(xié)定模式之投資協(xié)議的業(yè)績要求條款。2. 北

51、美自由貿(mào)易協(xié)定模式（1）北美自由貿(mào)易協(xié)定的業(yè)績要求條款與實踐。（2）采用北美自由貿(mào)易協(xié)定模式的投資協(xié)定。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) “高管”要求“高管”是高級管理人員的簡稱，通常是指在公司高級管理層中擔任重要職務(wù)、負責公司經(jīng)營管理、掌握公司重要信息的人員，主要包括總經(jīng)理、副總經(jīng)理、行政主管、財務(wù)主管等。一、“高管”要求的歷史變革美國是通過條約禁止“高管”要求的先鋒。禁止“高管”要求涉及人員雇傭問題。美國最早是通過條約賦予投資者自由雇傭某些人員的權(quán)利，從而間接禁止東道國施加“高管”要求。由美國主導簽署的北美自由貿(mào)易協(xié)定沒有采用美國雙邊投資協(xié)定范本中雇傭條款的措辭，而是明確禁止“高管”要求。新

52、編21世紀法學系列教材第三節(jié) “高管”要求二、“高管”要求的規(guī)制模式多數(shù)國際投資協(xié)定均未對締約國關(guān)于企業(yè)“高管”和董事會成員的國籍要求進行限制。美國在其雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定締約實踐中，基本上遵從其范本和北美自由貿(mào)易協(xié)定的雇傭條款和禁止“高管”條款。加拿大在1994年之后，在雙邊投資協(xié)定和自由貿(mào)易協(xié)定中也基本上都采用北美自由貿(mào)易協(xié)定的禁止“高管”要求。澳大利亞和日本也在少量對外簽訂的雙邊投資協(xié)定或自由貿(mào)易協(xié)定中列入北美自由貿(mào)易協(xié)定版的“高管”條款。中國只在中加雙邊投資協(xié)定中接受北美自由貿(mào)易協(xié)定版的“高管”條款。新編21世紀法學系列教材第六章國際投資待遇新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 國際投

53、資待遇概述國際投資待遇作為國際投資法制的核心內(nèi)容，對投資東道國施加義務(wù)、明確紀律，要求其按照一定標準對待外國投資者及其投資，否則，根據(jù)特定的國際投資協(xié)定中的投資待遇條款，外國投資者可訴諸國際投資仲裁庭，要求違反待遇條款的東道國承擔賠償責任。因此，國際投資待遇條款也是國際投資仲裁實踐中援引頻率最高、引發(fā)爭議最多的法律根據(jù)。新編21世紀法學系列教材第一節(jié) 國際投資待遇概述一般待遇標準又以是否需要參照系而分為絕對待遇標準和相對待遇標準。前者如公平和公正待遇、充分的安全和保護、根據(jù)國際法的最低待遇標準，后者如最惠國待遇和國民待遇。不同投資協(xié)定中對待遇條款具體表述不盡相同，含義也有所差別。較為抽象、含糊

54、的措辭，一方面有利于適應(yīng)復雜多變的具體事實情況，但另一方面也因此給仲裁庭留下彈性過大的解釋空間。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇一、國民待遇的基本含義學界對國際投資法制中的國民待遇存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為國民待遇系指東道國給予外國投資者及其投資的待遇應(yīng)“不低于”（no less favorable than）其給予本國投資者及其投資的待遇，不排除給予外國投資者及其投資“超國民待遇”“國民待遇是指外國人同本國國民在享受權(quán)利和承擔義務(wù)方面，有同等地位，即授予外國人所享有的權(quán)利，不得低于本國國民所享有的同等權(quán)利?！钡诙N觀點則認為國民待遇是指東道國給予外國投資者及其投資的待遇應(yīng)“等

55、同于”（as the same favorable as）其給予本國投資者及其投資的待遇。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇二、國民待遇的類型國際投資活動以是否在東道國獲批準設(shè)立商業(yè)機構(gòu)或場所為標準，可劃分后兩個階段，即外資準入前（preestablishment）階段與外資準入后（postestablishment）階段。1.準入后國民待遇東道國在國內(nèi)立法或?qū)ν饩喖s中承諾給予外國投資者及其投資在擴大、管理、經(jīng)營、運營和銷售或其他處置在其領(lǐng)土內(nèi)投資方面的待遇，不得低于在類似情形下給予其國內(nèi)投資者及其投資的待遇。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇二、國民待遇的類型2.準入前國民待遇準

56、入前國民待遇是在全面的準入后國民待遇的基礎(chǔ)上再推行準入前的國民待遇。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇三、國民待遇條款的適用國民待遇條款在國際投資爭端解決中的適用通常分為三個步驟：“第一，仲裁庭要識別相關(guān)的用于比較的主體，即它們是否處于類似情形中；第二，仲裁庭將分析、比較不同的主體所享有的待遇并決定是否存在差別待遇；第三，仲裁庭要考慮是否存在合理的、非保護主義的理由來使事實上的差別待遇正當化?！毙戮?1世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇三、國民待遇條款的適用（一）類似情形經(jīng)合組織（OECD）的一份報告中對“類似情形”的確定提出了四個指標：第一，兩企業(yè)是否處于同樣的部門（sector）；第二

57、，措施在特定領(lǐng)域的影響（impact）；第三，措施的動機；第四，差別待遇是否基于特定企業(yè)由外國投資者控制的事實。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇三、國民待遇條款的適用（二）待遇的比較1.國內(nèi)投資者及其投資所享受的待遇之間存在差異2.實際損害（三）正當理由不是所有的針對外國投資者和本國投資者的差別待遇都違反國民待遇義務(wù)，這種區(qū)別待遇如果有足夠的正當理由（justification），在通常情況下是可以被接受的。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇三、國民待遇條款的適用（四）意圖雖然國際法中的“非歧視”概念要求申請人證明東道國有歧視的意圖，但目前大部分仲裁庭都認為存在歧視的意圖并不是確

58、定東道國的措施是否違反國民待遇的必要條件。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇四、國民待遇的例外國際投資實踐中的例外可以分為以下四種類型。1.一般例外一般例外是指對條約中的所有條款都適用的例外，而不僅僅適用于國民待遇條款。2.特定行業(yè)或領(lǐng)域的例外一些國際投資協(xié)定中會明確地把某些行業(yè)或領(lǐng)域排除出國民待遇義務(wù)適用的范圍。新編21世紀法學系列教材第二節(jié) 國民待遇四、國民待遇的例外4.基于發(fā)展考慮的例外對于發(fā)展中國家來說，有時給予外國投資者國民待遇是困難的，因為它們脆弱的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)在與外國投資者的競爭中處于劣勢。為此發(fā)展中國家一般會給予國內(nèi)企業(yè)優(yōu)惠的待遇和特權(quán)以增強它們的競爭力。為了避免這種措施構(gòu)成

59、對國際投資協(xié)定中國民待遇義務(wù)的違反，有些國際投資協(xié)定引入了“發(fā)展例外”條款，以保證在維持國民待遇原則基礎(chǔ)上的政策靈活性。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 最惠國待遇一、最惠國待遇的基本含義學界對國際投資法制中的最惠國待遇存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，最惠國待遇系指東道國給予外國投資者及其投資的待遇應(yīng)“不低于”（no less favorable than）其給予第三國投資者及其投資的待遇，不排除給予外國投資者及其投資更優(yōu)惠的待遇。第二種觀點則認為，最惠國待遇是指外國投資者及其投資應(yīng)享受與第三國國民所受待遇“同等”的待遇。換言之，只要締約國一方通過以前或?qū)砗炗喌耐顿Y協(xié)定給予第三國更優(yōu)惠的條

60、件，則締約國另一方有權(quán)享有這種更優(yōu)惠的條件。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 最惠國待遇二、最惠國待遇條款的表現(xiàn)形式保護資本輸出國投資者及其投資得以享受不低于第三國投資者及其投資所受之待遇，是最惠國待遇條款的核心。首先，許多條約明確列舉了最惠國待遇要求適用的投資階段。其次，許多條約中的最惠國待遇條款規(guī)定，其不適用于締約國各方作為關(guān)稅同盟、稅收條約當事國、區(qū)域經(jīng)濟一體化組織、自由貿(mào)易區(qū)、共同市場等組織的成員而給予第三國投資者及其投資的特權(quán)，以避免上述關(guān)系之外的非成員國通過最惠國待遇機制以“搭便車者”（freerider）的身份享有這些特權(quán)。新編21世紀法學系列教材第三節(jié) 最惠國待遇二、最惠國待遇條