【審判實務】已達到法定退休年齡勞動者的社會保險問題如何處理？【精選文檔】

1、【審判實務】已達到法定退休年齡勞動者的社會保險問題如何處理？ 目前仍在工作的已達到法定退休年齡者大致存在以下五種情形：一是按照國家規(guī)定，已經享受基本養(yǎng)老保險待遇繼續(xù)留在原用人單位工作或者被其他單位聘用的；二是原固定期限勞動合同或者服務期條款的履行期限至勞動者達到法定退休年齡之后的;三是用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費，勞動者達到法定退休年齡后仍然繼續(xù)留用或者與其他單位聘用的;四是“一不做二不休的，即沒有上班，但是因為一些因素,用人單位尚未給他辦理退休手續(xù)，社保服務機構尚未發(fā)放基本養(yǎng)老保險金，在此期間勞動者到其他用人單位工作的；五是達到法定退休年齡后，初次被用人單位招用的。對于第一種情形，

2、司法實踐中認為不屬于勞動關系，不適用勞動法律規(guī)定的觀點基本趨于一致.只有超過退休年齡，又享受基本養(yǎng)老保險待遇的人繼續(xù)或者再次受聘的,簽訂的合同都定性為勞務合同，受一般民事合同法律規(guī)定的調整。但考慮到已達到法定退休年齡者享受基本養(yǎng)老保險待遇只是解決了其無法就業(yè)時生活上的后顧之憂，很難說在勞動強度和勞動風險上有所減輕，故是否可考慮參考上海市勞動和社會保障局關于特殊勞動關系有關問題的通知（滬勞保關發(fā)(2003）24號）的規(guī)定，在明確是勞務關系的基礎上，在具體認定用人單位是否構成違約、是否存在過錯時,將工作時間、勞動保護等勞動基準作為勞務合同的必備條款加以適用,還需要我們作進一步研究。對于第二種情形，

3、筆者認為,嚴格適用勞動法、勞動合同法所規(guī)定的終止勞動合同的法定條件，在原來簽訂的勞動合同中如果沒有明確約定達法定退休年齡即合同終止，或者勞動合同的履行期限、服務期是在勞動者達到法定退休年齡之后的,用人單位仍然無權單方終止勞動合同，雙方之間的關系仍然受勞動法律規(guī)定和勞動合同的調整，用人單位擅自解除或者變更勞動合同所產生的爭議自然也屬于勞動爭議的受案范圍，除非此時勞動者已經開始享受基本養(yǎng)老保險待遇。對于第三種情形，用人單位未依法參保以及欠繳、拒繳社保費,勞動者達到法定退休年齡后繼續(xù)留用在原用人單位,可能重新簽訂了合同,也可能沒有簽訂合同。筆者認為,是否適用勞動法律規(guī)定不是從勞動者的年齡作為分水嶺,

4、而是以其是否享受了基本養(yǎng)老保險待遇來判定.無論原用人單位與這類人重新簽訂合同,還是沒有簽訂合同，僅存在實際用工的事實，都應認定為勞動關系或者事實勞動關系。這類人到新的用人單位提供勞動的,也遵從同一法律適用原則。對于第四種情形,這并不是糾紛中的常態(tài)，一般情形下,已經達到法定退休年齡,也沒有到單位上班的,用人單位是會為其辦理退休手續(xù).但是如果在尚未辦理完畢，勞動者到其他單位工作，期間發(fā)生勞動爭議的，鑒于勞動者已經和原用人單位脫離了人身依附,并且沒有再為其提供相應勞務，在相關手續(xù)完善后該勞動者是能夠享受退休待遇，那么我們認為勞動者和其他用人單位之間可按照勞務關系處理.而勞動者與原用人單位因追索養(yǎng)老金

5、、工傷保險待遇、因辦理移轉社會保險手續(xù)等而發(fā)生的爭議，根據最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第一條第（三)項、最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋第五條的規(guī)定，屬于勞動爭議的受案范圍，受勞動法律規(guī)定的調整。對于第五種情形，已經超過法定退休年齡，初次向社會提供勞動，這種情形與原有勞動合同的延續(xù)和曾經建立社保關系的勞動者用工有不同，考慮到目前社保機構是無法為之前未建立社保賬戶、超過法定退休年齡才被招用的人建立社保賬戶的現(xiàn)實情況，筆者認為,這類人員在“發(fā)揮余熱”初次向社會提供勞動的不宜認定為勞動關系，不由勞動法律規(guī)定的調整，應為以獲得一定勞務報酬為目的的合同，受

6、民事合同法調整。二、已達到法定退休年齡勞動者的社會保險相關問題根據中華人民共和國社會保險法（以下簡稱社會保險法）的規(guī)定，與勞動者相關的社會保險主要有：基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險、工傷保險、失業(yè)保險、生育保險等社會保險.其中基本養(yǎng)老保險涉及勞動者年老體弱后的基本生活保障問題，與已達到退休年齡勞動者利益最緊密相關。（一）已達法定退休年齡者追索社會保險待遇糾紛的性質根據社會保險法第十一條、第十六條和第十七條規(guī)定可知,基本養(yǎng)老保險基金由用人單位和個人繳費以及政府補貼等組成.參加基本養(yǎng)老保險的個人,達到法定退休年齡時累計繳費滿十五年的，按月領取基本養(yǎng)老金。如達到法定退休年齡時累計繳費不足十五年的,可以繳

7、費至滿十五年，按月領取基本養(yǎng)老金;也可以轉入新型農村社會養(yǎng)老保險或者城鎮(zhèn)居民社會養(yǎng)老保險，按照國務院規(guī)定享受相應的養(yǎng)老保險待遇。但實務中，經常出現(xiàn)的情形是用人單位為降低用人成本，故意不繳納應為勞動者繳納的部分或因為計算等過失,未及時繳納應為勞動者繳納的部分。而勞動者因信息不對稱往往直至辦理退休手續(xù)時才知道本人的養(yǎng)老保險費用并未繳納到位。此時,社保經辦機構可能就以未辦理社保登記或未及時足額繳納基本養(yǎng)老保險費用為由，拒絕向已退休勞動者支付養(yǎng)老金.除了基本養(yǎng)老保險之外，社會保險法還規(guī)定基本醫(yī)療保險和失業(yè)保險都要求用人單位與勞動者共同繳納。因此,現(xiàn)實中同樣可能出現(xiàn)因用人單位不辦理相關社保登記或不為勞動

8、者繳納法律要求其承擔的基本醫(yī)療保險費用和失業(yè)保險費用而導致社保機構拒絕給付相應保險待遇情形。至于社會保險法規(guī)定由用人單位獨自承擔的工傷保險費用和生育保險費用,也存在用人單位不辦理社保登記、未繳納或未足額及時繳納社保費用情形。對此，各地法院司法指導意見多數(shù)觀點認為,已達到法定退休年齡勞動者與未繳納社會保險費的用人單位因追討社會保險待遇而發(fā)生的爭議屬于勞動爭議的范疇。最高人民法院也總結地方法院成熟做法，在2001年頒布的最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（法釋號）第一條中將其明確規(guī)定為“第一條勞動者與用人單位之間發(fā)生的下列糾紛,屬于勞動法第二條規(guī)定的勞動爭議，當事人不服勞動爭議

9、仲裁委員會作出的裁決,依法向人民法院起訴的,人民法院應當受理:(三）勞動者退休后，與尚未參加社會保險統(tǒng)籌的原用人單位因追索養(yǎng)老金、醫(yī)療費、工傷保險待遇和其他社會保險費而發(fā)生的糾紛.”這里值得注意的是，一是,雖然本條表述的是“勞動者退休后，但并不排斥“勞動者達到法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)的情形”.依據就是勞動爭議司法解釋（三)（法釋201012號) 第七條“用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理.”的規(guī)定。換言之，在已達到退休年齡勞動者尚未辦理退休手續(xù)或辦理退休手續(xù)，尚未依法享受社保待遇或領取退休金之前，其與

10、用人單位之間仍保持著勞動關系.進而，在勞動關系存在的前提下，追索社保待遇發(fā)生的糾紛自然也屬于勞動爭議范疇；二是，這里的尚未參加社會保險統(tǒng)籌，應理解為用人單位尚未為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù)，且社會保險經辦機構不能補辦。此時，勞動者已無可能向社保經辦機構主張社保待遇,只能要求用人單位賠償損失。對此，勞動爭議司法解釋（三)（法釋201012號） 第一條已明確規(guī)定：“勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù),且社會保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由,要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應予受理?！边@里主張用人單位賠償損失的標準,可考慮借鑒江蘇省高級人民法院頒布勞動爭議

11、案件審理指南2010的相關規(guī)定處理如下：（1）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，用人單位應當承擔勞動者自退休起至人均預期壽命的養(yǎng)老金，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經辦機構測算。勞動者要求定期給付的，應當定期給付;勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。（)勞動者退休時,用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，勞動者因用人單位的瑕疵繳費行為所導致的損失為其按照相關規(guī)定所能夠一次性領取的養(yǎng)老金待遇，具體數(shù)額可以委托養(yǎng)老保險經辦機構測算。三是,如果用人單位已為已達法定退休年齡勞動者辦理社保登記手續(xù),而只是未及時足

12、額繳納社保費用，則是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此,對于那些已經由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議,應由社保管理部門解決處理,不應納入人民法院受案范圍。在補繳基本保險費和依法繳納滯納金之后，勞動者再按規(guī)定享受養(yǎng)老保險待遇，即通過行政救濟途徑解決,不屬于勞動爭議.(二）已達到法定退休年齡者能否享受工傷保險待遇問題這里需要強調的是，如果勞動者已達法定退休年齡之后，因用人單位未依法繳納工傷保險費而無法享受工傷保險待遇之前因工作原因受到人身傷害,則存在一個受害人是否

13、有權主張工傷待遇的問題。對此問題,各地法院觀點也不一致。一種觀點認為，已達到法定退休年齡勞動者在工作中受到傷害，不能進行工傷認定。例如，1、北京市高級人民法院關于印發(fā)關于審理工傷認定行政案件若干問題的意見(試行）的通知（ 2007 年4 月13 日京高法發(fā)2007 112 號)第6 條：“童工、離退休人員在工作中遭受事故傷害，不屬工傷認定的范圍，其合法權益的保護應通過其他途徑進行解決?！?、江蘇省高級人民法院關于審理勞動保障監(jiān)察、工傷認定行政案件若干問題的意見(2005年11 月17 日）第16條：“離、退休后仍在從事勞動并取得勞動報酬的人員，不屬于工傷保險條例工傷認定的對象.”另一種觀點則認

14、為，用人單位應承擔工傷賠償責任。例如重慶市高級人民法院關于印發(fā)關于審理工傷行政訴訟案件若干問題的暫行規(guī)定的通知（ 2005 年1 月5 日渝高法.004 ）249 號)第11條:離退休人員受本企業(yè)返聘或其他企業(yè)聘用，在工作中發(fā)生傷亡事故，勞動保障行政部門面認定返聘企業(yè)或其他企業(yè)承擔工傷賠償責任的,人民法院應予支持.對此問題，最高人民法院行政審判庭曾先后作出兩個答復：1、關于離退休人員與現(xiàn)工作單位之間是否構成勞動關系以及工作時間內受傷是否適用工傷保險條例問題的答復（2007年7月5日 2007行他字第6號)明確“根據工傷保險條例第二條、第六十一條等有關規(guī)定，離退休人員受聘于現(xiàn)工作單位，現(xiàn)工作單位

15、已經為其繳納了工傷保險費，其在受聘期間因工作受到事故傷害的，應當適用工傷保險條例的有關規(guī)定處理?！本驮摯饛偷睦斫?首先要注意該答復僅是針對具體個案的答復,并非司法解釋。其次,從文義解釋來看，并不是對涉及超過法定退休年齡的勞動者工傷認定及待遇的所有問題都適用，有些情況未包括在內。例如，第一個答復中規(guī)定適用工傷保險條例的情形是離退休人員、受聘于現(xiàn)工作單位和已繳納工傷保險費。顯然，這里的離退休人員不包括已達到法定退休年齡才進城務工的農民,而對用人單位未為其繳納工傷保險費的離退休人員而言，工作受到傷害時，能否適用工傷保險條例也未明確說明.2、關于超過法定退休年齡的進城務工農民因工傷亡的，應否適用請示的

16、答復（2010年3月17日 2010行他字第10號）明確“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用工傷保險條例的有關規(guī)定進行工傷認定?！北敬饛碗m然解決了超過法定退休年齡的務工農民的工傷認定問題，但對已達法定退休年齡的城市務工人員是否適用工傷保險條例亦未明示。而且，由于這是對個案的答復，不屬于司法解釋范疇，嚴格而言對其他案件并不當讓適用.關于用人單位不為勞動者繳納工傷保險,是否承擔支付工傷保險待遇問題，現(xiàn)行立法僅對在職勞動者有明確規(guī)定。例如2010年10月28日公布，自2011年7月1日起施行的社會保險法第四十一條規(guī)定：“職工所在用人單位未依法繳納工傷保

17、險費,發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付.從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還。用人單位不償還的，社會保險經辦機構可以依照本法第六十三條的規(guī)定追償。.由該條可見，用人單位未為勞動者依法繳納工傷保險費，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。也即,在社保經辦機構因未收到工傷保險費拒絕支付工傷保險待遇的情況下，為保護勞動者的合法權益,由用人單位支付該待遇,而不是走人身損害賠償.與之比較，已達法定退休年齡人員繼續(xù)工作，所面臨風險與未達到法定退休年齡人員并無不同，而且由于已達法定退休年齡者因年老體弱,在實際工作中遭受風險的可能性更大。用人單位在明知該情形下，仍對其進行招用,主觀上亦多有過錯。故從保護已達法定退休年齡者合法權益出發(fā)，讓用人單位承擔給付工傷保險待遇義務似乎更有利于兩者之間的權利義務平衡。因此,建議在完