仲裁公平合理原則不排斥法律

1、PAGE PAGE 6仲裁公平合合理原則不不排斥法律律中華華人民共和和國仲裁法法第7條條規(guī)定:“仲裁應(yīng)當(dāng)當(dāng)根據(jù)事實實,符合法法律規(guī)定,公平合理理地解決糾糾紛?！币灰环N認識認認為,該條條規(guī)定將仲仲裁與法院院的審判完完全區(qū)別開開來,法院院審判適用用法律,而而仲裁適用用的是公平平合理原則則。從這種種主張出發(fā)發(fā),則進一一步認為,仲裁公平平合理原則則可以不依依據(jù)法律,完全依靠靠仲裁員對對于公平合合理的理解解作出判斷斷。這些認認識和主張張,提出了了仲裁中適適用法律與與適用公平平合理原則則的關(guān)系問問題,即在在仲裁過程程中仲裁員員依據(jù)什么么作出判斷斷。在我國國臺灣,有有的學(xué)者稱稱之為“仲仲裁判斷之之基準(zhǔn)”,并

2、認為,“在訴訟訟,法官之之裁判受到到法律與判判例之拘束束在仲仲裁,仲裁裁人之判斷斷是否與法法官相同,受到法律律與判例之之拘束?抑抑或依據(jù)自自己良知與與專門知識識與經(jīng)驗,而可無視視法律之規(guī)規(guī)定自由為為之?抑或或抽象的基基于“正義義與衡平”、“條理理”加以判判斷?抑或或有須遵守守一定之規(guī)規(guī)則或基準(zhǔn)準(zhǔn)?此乃異異常之根本本問題”。在大陸,有人稱這這一問題為為“仲裁的的法律適用用”,但該該稱謂不易易與法院審審判中的法法律適用問問題區(qū)別開開來,且“法律適用用”有專門門的含義,一般是指指“國家機機關(guān)及其工工作人員和和國家所授授權(quán)的社會會組織依法法運用國家家權(quán)力,把把法律規(guī)范范創(chuàng)造性地地運用到具具體情況、具體

3、人的的法律活動動”。即國國家機關(guān)及及其工作人人員行使國國家權(quán)力的的強制性活活動。而仲仲裁并沒有有上述機關(guān)關(guān)及人員的的強制性活活動內(nèi)容。故我們一一般將這一一問題稱作作“仲裁判判斷標(biāo)準(zhǔn)”或“仲裁裁判斷原則則”。如果將將仲裁判斷斷標(biāo)準(zhǔn)的公公平合理原原則置于與與法律同等等的地位上上,甚至理理解為在仲仲裁中不考考慮法律的的適用,那那么,在國國內(nèi)仲裁中中就會出現(xiàn)現(xiàn)這樣幾個個邏輯后果果:1 仲仲裁既然只只適用公平平合理原則則,那么必必然排斥法法律。2 法律不適適用于仲裁裁。3 當(dāng)當(dāng)公平合理理原則與法法律發(fā)生沖沖突時,仲仲裁與訴訟訟就會形成成兩個互相相獨立的解解決糾紛的的判斷標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)。但這顯顯然違背在在一個國家

4、家內(nèi)部的法法律統(tǒng)一適適用原則與與法律的最最高地位。在國際際仲裁中確確實存在一一種排斥任任何法律適適用的友好好仲裁,或或稱“友誼誼仲裁”(AmiaableCCompoositiion),在這種仲仲裁形式下下,允許仲仲裁人依公公平和善意意原則(tthemaaximeexaeqquoettbonaa或稱公平平交易和誠誠實信用原原則、公約約與善良原原則),對對實質(zhì)問題題作出裁決決,從而不不適用任何何法律。但但是這種只只適用公平平和善意原原則而不適適用任何法法律的情況況,也不是是當(dāng)事人和和仲裁員可可以隨意選選擇的。是是否可以進進行友好仲仲裁取于當(dāng)當(dāng)事人的意意愿。如果果未經(jīng)當(dāng)事事人授權(quán),就不得進進行友好仲

5、仲裁。另外外,友好仲仲裁要受仲仲裁法(llexArrbitrri)的公公共政策和和強制性規(guī)規(guī)定的限制制,在國際際仲裁中,一般把仲仲裁地法作作為仲裁法法,如果按按照仲裁地地的法律規(guī)規(guī)定,友好好仲裁違反反公共政策策的要求,則不能進進行友好仲仲裁。大陸陸法系國家家一般承認認友好仲裁裁制度,法法國是承認認友好仲裁裁制度的最最具代表性性的國家,而英美法法系國家則則一般不承承認友好仲仲裁,美國國甚好至不不使用AmmiablleCommposiiteurr(友好仲仲裁中的仲仲裁員)這這一用語。可見,友友好仲裁一一般是在國國際商事仲仲裁中,由由于仲裁當(dāng)當(dāng)事人分屬屬不同的國國家,從而而經(jīng)當(dāng)事人人約定不適適用任何

6、國國家的法律律,而將糾糾紛交仲裁裁員依公平平和善意原原則進行裁裁判的一種種仲裁方式式。但是也也有例外,比利時的的仲裁法規(guī)規(guī)定,國內(nèi)內(nèi)仲裁中經(jīng)經(jīng)當(dāng)事人約約定,仲裁裁員可作為為友好仲裁裁人作出裁裁決,但當(dāng)當(dāng)事人只能能在爭議發(fā)發(fā)生后才能能授權(quán)仲裁裁員進行友友好仲裁。這樣規(guī)定定的目的是是防止當(dāng)事事人在沒有有認識其爭爭議的性質(zhì)質(zhì)和重要性性之前就盲盲目地協(xié)議議進行友好好仲裁。按按比利時的的規(guī)定,在在國際仲裁裁中必須依依法仲裁,不能進行行友好仲裁裁。各國的的規(guī)定雖然然不同,但但都從主權(quán)權(quán)至上的原原則出發(fā),根據(jù)自己己的國情規(guī)規(guī)定了是否否實行友好好仲裁。我我國是單一一制國家,立法權(quán)和和立法解釋釋權(quán)由全國國人民代

7、表表大會及常常務(wù)委員會會行使,必必須保證法法律的統(tǒng)一一制定和適適用。如果果在糾紛處處理過程中中出現(xiàn)訴訟訟和仲裁兩兩個判斷標(biāo)標(biāo)準(zhǔn),是與與法律統(tǒng)一一適用的原原則相違背背的。從仲仲裁制度、仲裁機構(gòu)構(gòu)的性質(zhì)來來說,雖然然目前還有有爭論,但但一般認為為仲裁是一一種民間的的、專家解解決爭議的的方式,仲仲裁機構(gòu)不不是國家司司法機關(guān),不能將其其理解為“第二法院院”,不能能撇開法律律而另立一一套解決糾糾紛的判斷斷標(biāo)準(zhǔn)。如何理理解我國仲仲裁法規(guī)定定的公平合合理原則,又如何認認識公平合合理原則與與直接適用用法律的不不同?首先,應(yīng)區(qū)分涉涉外仲裁和和國內(nèi)仲裁裁在判斷標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)方面的的不同。在在涉外仲裁裁中,由于于外國當(dāng)事事

8、人對于中中國法律不不熟悉,有有些法律事事實發(fā)生在在國外,當(dāng)當(dāng)事人選擇擇適用有一一定聯(lián)結(jié)因因素的外國國法律、國國際慣例、國際公約約是允許的的。我國尚尚未規(guī)定在在涉外仲裁裁中可以實實行“友好好仲裁”。從長遠看看,從有利利于國際間間商業(yè)交流流的考慮出出發(fā),在涉涉外仲裁中中建立友好好仲裁的形形式是可取取的。但國國內(nèi)仲裁卻卻不一樣。國內(nèi)仲裁裁是由我國國仲裁機構(gòu)構(gòu)對國內(nèi)當(dāng)當(dāng)事人進行行的仲裁,當(dāng)事人之之間的實體體法律關(guān)系系受我國法法律約束,如果排斥斥法律的適適用,則不不僅可能出出現(xiàn)法律與與公平合理理原則兩個個判斷標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn),還可能能出現(xiàn)將判判斷標(biāo)準(zhǔn)指指向國外、國際上的的某些規(guī)范范的情形,事關(guān)國家家主權(quán),這這是不

9、能允允許的。其次,即使在友友好仲裁形形式下,也也不是毫無無依據(jù),什什么都不適適用。友好好仲裁中適適用的公平平和善意原原則通常是是在國際爭爭論中(公公法的、私私法的),用來表述述“與其說說是基于文文字的法律律倒不如說說是基于公公平的決定定,這種決決定是由大大多數(shù)國家家所接受的的普遍的標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則則所指向的的?！奔椿趪H公公認的準(zhǔn)則則。而我國國正處改革革時期,有有一些重要要的法律還還未形成,比如我國國的民法制制定法還只只是民法法通則,尚無一部部正式的民民法典,在在這種情況況下,如果果允許在國國內(nèi)仲裁中中以友好仲仲裁適用公公平和善意意原則的方方式排斥適適用法律,由于形成成公平和善善意原則的的基礎(chǔ)

10、尚不不完全,公公平和善意意原則本身身難以有充充實、確實實的內(nèi)容,勢必引起起適用上的的混亂。再次法法律是最嚴(yán)嚴(yán)密的規(guī)范范,最能體體現(xiàn)社會的的公平合理理觀念,在在本質(zhì)上,與作為仲仲裁判斷標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的公平平合理原則則是一致的的,沒有必必要將二者者對立起來來。但是從從結(jié)構(gòu)、技技術(shù)、表現(xiàn)現(xiàn)方法上說說,法律經(jīng)經(jīng)過嚴(yán)格的的立法程序序制定,具具有嚴(yán)密的的法律條文文表現(xiàn)形式式,而公平平合理原則則沒有這樣樣嚴(yán)格的制制定程序,也不可能能有嚴(yán)密的的成文形式式。在適用用上,法律律無區(qū)別地地適用于任任何人,而而公平合理理原則一般般只在具體體案件中由由仲裁員根根據(jù)自己對對法律、法法律知識的的理解而適適用。在效效力方面,法律由國

11、國家強制力力保證執(zhí)行行,而公平平合理原則則在本質(zhì)上上并不具有有強制執(zhí)行行的效力,只是在當(dāng)當(dāng)事人不自自動履行時時,由另一一方當(dāng)事人人經(jīng)過一定定的程序向向人民法院院提出申請請,經(jīng)人民民法院審查查后執(zhí)行?？梢?法法律的地位位高于公平平合理原則則,公平合合理原則的的完整表述述應(yīng)當(dāng)是“符合法律律規(guī)定,公公平合理”。仲裁為為什么不是是象訴訟那那樣直接適適用法律,而是適用用“符合法法律規(guī)定,公平合理理”原則,是因為仲仲裁這種解解決糾紛的的形式要求求特殊的法法律適用方方式,而“符合法律律規(guī)定,公公平合理”的法律適適用原則符符合仲裁的的這一要求求。仲裁這這種民間處處理糾紛的的制度,如如果也象法法院那樣直直接適用

12、法法律,那就就必然使仲仲裁機構(gòu)具具有與法院院同樣的權(quán)權(quán)力,成為為又一個執(zhí)執(zhí)法機關(guān),成為“第第二法院”。作為民民間機構(gòu)性性質(zhì)的仲裁裁機構(gòu),其其受理案件件的基礎(chǔ)是是當(dāng)事人之之間訂立的的仲裁協(xié)議議。仲裁程程序即當(dāng)事事人協(xié)議將將糾紛交公公正第三方方處理,在在本質(zhì)上由由國家公權(quán)權(quán)力加以認認可和保證證的私人之之間解決糾糾紛的一種種程序。有的學(xué)學(xué)者指出,程序的本本質(zhì)特點既既不是形式式性,也不不是實質(zhì)性性,而應(yīng)該該是過程性性、交涉性性。唯其如如此,它才才能適應(yīng)社社會的變動動結(jié)構(gòu),根根據(jù)需要作作出不同的的反應(yīng)。在在仲裁這種種由當(dāng)事人人協(xié)議約定定將爭議交交付第三方方解決的程程序中,程程序的過程程性和交涉涉性就更為

13、為明顯。公公正第三方方(仲裁員員)能夠給給予當(dāng)事人人的是他自自己對于公公平合理的的理解,包包括對于法法律的理解解,而不是是法律的適適用。盡管管這種公平平合理以符符合法律為為前提,法法律又是結(jié)結(jié)構(gòu)最為嚴(yán)嚴(yán)密的公平平合理觀。仲裁程程序是由當(dāng)當(dāng)事人協(xié)議議選擇這一一特點也說說明仲裁程程序中適用用“符合法法律規(guī)定,公平合理理”原則是是由仲裁程程序的特性性所決定的的。N盧盧曼曾經(jīng)論論及選擇與與程序的關(guān)關(guān)系,他指指出:“所所謂程序,就是為了了法律決定定的選擇而而預(yù)備的相相互行為系系統(tǒng)。法為為了從人們們腦海中浮浮現(xiàn)的具體體行為的映映象中解脫脫出來,為為了具有更更抽象的概概念性質(zhì),需要實現(xiàn)現(xiàn)內(nèi)在于概概念性質(zhì)之之

14、中的選擇擇作用。正正是這一緣緣故導(dǎo)致了了程序這樣樣一種特有有的行為秩秩序的發(fā)展展?！睋Q句句話說,在在抽象規(guī)范范和具體個個案之間,依賴選擇擇程序來溝溝通。在現(xiàn)現(xiàn)代社會中中,法律是是可以變化化、可以選選擇的,但但這種選擇擇又不是任任意、無限限制的。而而程序使法法律的變化化合法化,使當(dāng)事人人的選擇有有序化。仲仲裁程序在在適用法律律方面與訴訴訟的不同同才使得當(dāng)當(dāng)事人的選選擇有序化化:當(dāng)事人人能夠預(yù)見見到仲裁在在適用法律律方面與訴訴訟的重要要不同,才才可能將那那些最適合合于仲裁解解決的爭議議提交仲裁裁。仲裁以以排斥國家家公權(quán)力干干涉為特點點,追求的的卻不是國國家公權(quán)力力的絕對排排斥,相反反,在排斥斥國家

15、公權(quán)權(quán)力干涉的的形式下,仲裁常常常起著國家家公權(quán)力所所追求但難難以達到的的效果,在在法律適用用方面也是是如此,不不直接適用用法律而適適用“符合合法律規(guī)定定,公平合合理”原則則,其效果果是國家公公權(quán)力意圖圖達到卻在在有些方面面不容易達達到的。仲裁的的特點之一一是專家仲仲裁,仲裁裁員均為各各方面的專專家?，F(xiàn)代代社會經(jīng)濟濟生活越來來越復(fù)雜,法律難以以規(guī)定到各各個專業(yè)方方面。在“符合法律律規(guī)定,公公平合理”的判斷標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)下,才才可能在符符合法律規(guī)規(guī)定的前提提下,在具具體的個案案中,將法法律原則與與公平合理理地解決個個案糾紛完完善地結(jié)合合起來。這這使得仲裁裁員在處理理專業(yè)問題題上也有較較大的選擇擇余地,對對于一些法法律沒有規(guī)規(guī)定、法律律來不及規(guī)規(guī)定的事項項,能依