民事執(zhí)行分析論文

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2、“執(zhí)行依據(jù)”更加準確，因為執(zhí)行根據(jù)、執(zhí)行依據(jù)作為法律術(shù)語與據(jù)以執(zhí)行的法律術(shù)語并非一一對應(yīng)的關(guān)系，在使用中經(jīng)常會引起誤解。而在最高人民法院起草的民事強制執(zhí)行法草案(第四稿)中又將其改為“執(zhí)行依據(jù)”，理由為一直使用執(zhí)行依據(jù)的習慣。故而本文在此也采用執(zhí)行依據(jù)的概念。 根據(jù)我國相關(guān)法律的規(guī)定，我國現(xiàn)行的民事執(zhí)行依據(jù)種類主要有：法院制作的生效判決書、裁定書、調(diào)解書、支付令、民事制裁決定書以及法律規(guī)定由法院執(zhí)行的其他機關(guān)做出的執(zhí)行依據(jù)，如：仲裁機關(guān)做出的仲裁裁決、公證機關(guān)做出的具有強制執(zhí)行效力公證債權(quán)文書、依法應(yīng)由人民法院執(zhí)行的行政機關(guān)做出的行政處理決定書和行政處罰決定書。 從世界各國關(guān)于執(zhí)行依據(jù)的立法狀

3、況來看，近年來有一個令人欣喜的趨勢便是各國都擴大了執(zhí)行依據(jù)的范圍。我國民事訴訟理論界也普遍認為需要擴大我國民事執(zhí)行依據(jù)的范圍，其出發(fā)點主要是從執(zhí)行請求權(quán)的理論入手。強制執(zhí)行法是實現(xiàn)民法上請求權(quán)的環(huán)節(jié)，當事人的執(zhí)行債權(quán)請求權(quán)構(gòu)成了強制執(zhí)行制度的軸心。執(zhí)行債權(quán)請求權(quán)通?？梢赃€原為實體法上的債權(quán)請求權(quán)。但是，物上請求權(quán)、婚姻法上的請求權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)上的請求權(quán)等的實現(xiàn)，也適用關(guān)于債的履行或給付的規(guī)定，也需要強制執(zhí)行。抵押、質(zhì)押、留置等擔保物權(quán)的實現(xiàn)同樣存在強制執(zhí)行的問題。執(zhí)行依據(jù)依執(zhí)行請求權(quán)而定，執(zhí)行請求權(quán)包含多少個層次，執(zhí)行依據(jù)自然應(yīng)當具有層次性。筆者贊同這種觀點。在此理論基礎(chǔ)上進而主張將人民法院許可

4、拍賣擔保物的裁定作為民事執(zhí)行依據(jù)。 首先，從擔保物權(quán)的性質(zhì)來看，擔保物權(quán)是一種物權(quán)，權(quán)利人可以直接對物的價值進行支配并排除其他人的一切干涉，也不需要借助義務(wù)人的給付行為，即使不占有擔保標的物的抵押權(quán)，抵押權(quán)人也是以控制抵押物的價值并得以從中受償為目的的。抵押權(quán)人請求法院以拍賣擔保物實現(xiàn)權(quán)利，正是將物權(quán)轉(zhuǎn)化為法院對標的物實施的強制執(zhí)行行為，仍然屬于擔保物權(quán)人對擔保物價值直接取償?shù)囊环N表現(xiàn)，而勿須依靠義務(wù)人來實施某種行為。 事實上，我國立法上的變化已經(jīng)肯定了這種觀點。我們先來看兩條法規(guī)：1995年實施的擔保法第53條第1款規(guī)定，“債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)?，可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以

5、拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提起訴訟”。2007年實施的物權(quán)法第195條第1款規(guī)定，“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)獲得的價款優(yōu)先受償”。第2款規(guī)定，“抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)”。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，從今年10月1日以后，如果出現(xiàn)抵押權(quán)人與抵押人就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達不成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，而無需先向人民法院提起訴訟。該物權(quán)法第195條第2款的規(guī)定充分肯定了擔保物權(quán)

6、的物權(quán)性質(zhì)。 可見，我國民事實體法中已經(jīng)對擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式做出了明確規(guī)定，即擔保物權(quán)人可以不經(jīng)過訴訟直接向人民法院申請執(zhí)行擔保標的物，而在我國民事訴訟執(zhí)行制度中并沒有相關(guān)規(guī)定，執(zhí)行依據(jù)中也并未將其作為執(zhí)行依據(jù)，具體如何操作亦未規(guī)定。根據(jù)有權(quán)利就有救濟的原理，應(yīng)當規(guī)定此類具有物權(quán)性質(zhì)的法律文書可以申請法院強制執(zhí)行。 其次，針對如何具體操作，有學者主張，“抵押或權(quán)利質(zhì)押登記簿的謄本不屬于民訴法規(guī)定的執(zhí)行根據(jù)，擔保法中本來也沒有為它設(shè)定程序上的特殊效力，但是，由于這些文書能在一定的限度內(nèi)證明實體權(quán)利的存在，同時在文書成立過程中多少保障了債務(wù)人參與的機會，所以，權(quán)利人可就此向法院申請執(zhí)行”。筆者認為

7、，根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)可以分為強制登記的抵押權(quán)和任意登記的抵押權(quán)。所謂強制登記的抵押權(quán)是指應(yīng)當辦理抵押登記的抵押權(quán)，抵押合同自成立即生效，產(chǎn)生債權(quán)效力，而抵押權(quán)自辦理登記時設(shè)立；所謂任意登記的抵押權(quán)是指抵押權(quán)自抵押合同成立生效時即設(shè)立，登記只產(chǎn)生對抗第三人的效力，而不決定抵押權(quán)的設(shè)立與否。 筆者認為，我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定值得我們借鑒，即“抵押權(quán)人須聲請拍賣抵押物裁定，以此裁定為執(zhí)行名義始可據(jù)以強制執(zhí)行拍賣標的物”。由最高人民法院起草的民事強制執(zhí)行法草案(第四稿)已經(jīng)采取了相近似的作法：將抵押權(quán)人申請執(zhí)行的依據(jù)設(shè)計成人民法院做出的許可對擔保物進行拍賣的裁定書。換言之，抵押權(quán)人向人民法院

8、申請對抵押物進行拍賣，由法院審查抵押權(quán)是否有效成立(可以通過審查抵押合同或“登記簿”來確定其抵押權(quán)是否有效成立)、是否存在違反國家禁止性、強行性規(guī)定的情況。在抵押權(quán)有效成立，并不存在違反國家禁止性、強行性規(guī)定的情況下，法院應(yīng)當做出許可對擔保物進行拍賣的裁定書，抵押權(quán)人憑此裁定書即可以啟動強制執(zhí)行程序。該種作法較直接將抵押合同或“登記簿”作為執(zhí)行依據(jù)更符合法理，更科學，更便于法院操作。 另外，需要注意的是，由于強制登記的抵押權(quán)在抵押合同成立生效之時并未生效，所以法院在審查抵押權(quán)人的申請時，應(yīng)當是審查抵押權(quán)是否生效而非審查抵押合同是否生效(盡管任意登記的抵押權(quán)自抵押合同成立生效時設(shè)立，為了便于審查，所以確定為統(tǒng)一標準)。再者，根據(jù)我國物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，債權(quán)人并不總是抵押權(quán)人。以動產(chǎn)質(zhì)押合同為例，排除合同效力瑕疵的情形，質(zhì)押合同成立即生效，但是物權(quán)法第212條規(guī)定，“質(zhì)權(quán)自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時生效”。換言之，在未交付質(zhì)押財產(chǎn)且質(zhì)押合同已生效的情形下，“債權(quán)人”與“質(zhì)押權(quán)人”是不統(tǒng)一的，因為此時質(zhì)押權(quán)還未產(chǎn)生，也就沒有所謂的質(zhì)押權(quán)人。 參考文獻： 1黃松有.強制執(zhí)行法起草與論證(第二冊).中國人民公安大學出版社2004年版 2肖建國，趙晉山.民事執(zhí)行若干疑難問題探討.法律適用.2005，6. 3肖建國.論擔保物權(quán)的強制執(zhí)行.人民