中國法律發(fā)展研究的兩大范式

1、論中國法律進展研究的兩大范式 一、引論 假如我們要確定當代中國法律實踐中最具總括性、涵蓋性的時代主題，那么法律進展問題無疑最有資格稱作這種主題。法律進展問題因當代中國的兩個差不多現(xiàn)實而突顯其意義的重要性和解決的迫切性：一方面，10年“文化大革命”幾乎摧毀了建國之初建立起來的本來就專門不堅實的法制基礎(chǔ)，另一方面，以經(jīng)濟市場化和政治民主化為方向的社會改革又急需與之配套的完善的法律體系。在這種時代背景下，法律進展問題因此也就成了正在不斷加強自身理論建設的中國法學所深為關(guān)注并大量研究的實踐主題。本文無意于分析當代中國法學在法律進展問題上的各種具體的研究成果，而只打算探討當代中國法律進展研究的理論框架和

2、差不多思路。 本文借用美國科學哲學家托馬斯庫恩的“范式”概念來指稱人們考慮和研究中國法律進展問題的理論框架和邏輯思路。所謂范式，一般是指某一科學家群體或?qū)W派所共同持有或使用的一整套信念、規(guī)則、方法及相應的理論。范式中最深層、最核心的部分是人們所信奉的世界觀或共同信念，也有人稱為“形而上學的假定”；其次是人們在一定世界觀或信念的支配下所運用的一套研究思路、分析方法或推理規(guī)則；最后是人們運用這些思路、方法和規(guī)則而獲得的各種具體的研究成果，即范式最終要產(chǎn)生一種或多或少自成一體的理論。范式對科學研究具有雙重深刻阻礙，一方面它為科學研究的開始和進行提供了認知基礎(chǔ)和研究框架，另一方面又對科學研究的過程和結(jié)

3、果具有定向和限制作用。本文分析了當今中國法學界在法律進展研究中的兩種要緊的范式，本文分不稱之為現(xiàn)代化范式和本土化范式。（這兩種范式如何命名并不重要，重要的是確實存在如此兩種范式。） 現(xiàn)代化范式是一種長期支配人們的法律思維的范式，也是絕大部分學者所奉守的研究范式。這一范式以強調(diào)中國的法律進展確實是法律現(xiàn)代化為差不多觀點，故稱之為現(xiàn)代化范式。長期以來，我們就一直把實現(xiàn)現(xiàn)代化作為中國進展的目標。早在60年代我們就明確提出了“實現(xiàn)四個現(xiàn)代化”的進展目標，80年代以來我們進一步提出的“建設富強、民主、文明的社會主義現(xiàn)代化國家”的進展目標。盡管法律現(xiàn)代化這一概念直到90年代初才明確提出與系統(tǒng)論證，但它作為

4、一種研究范式和價值追求，早在70年代末法學研究恢復之時就開始形成，并深刻地阻礙著絕大部分法學學者的理論思維和研究活動。70年代末、80年代初法學界開展的具有思想解放運動意義的法治與人治問題的討論、法律面前人人平等問題的討論，反映出法學界力圖在中國恢復現(xiàn)代法制之差不多原則的強烈愿望。法制觀念與法學理論方面進行的其他撥亂反正工作，同樣也是法學界試圖糾正以往的錯誤觀念、確立現(xiàn)代法制觀念的努力。 在現(xiàn)代化范式盛行一時的時候，有些學者開始運用一些新的理論和方法，考慮和研究中國的法律進展問題，批判了現(xiàn)代化范式及其理論，發(fā)出了一種不同的學術(shù)聲音和話語。90年代以來，這一聲音和話語越來越強烈，逐漸形成了一股新

5、的法學思潮，產(chǎn)生了一種新的研究范式。這一研究范式以強調(diào)法律進展要緊依靠本土資源為要緊特色，故稱其為本土化范式。從思想淵源上看，這一范式深受當今頗為流行的后現(xiàn)代主義思潮的阻礙。本文從七個方面對現(xiàn)代化范式與本土化范式作了比較分析。 二、法律的定義：一元論多元論 現(xiàn)代化范式與本土化范式在法律觀上的全然分歧表現(xiàn)在對法律概念的不同界定上。現(xiàn)代化范式從政治學的角度界定法律，強調(diào)法律與國家的必定聯(lián)系，認為法律是國家制定或認可的行為規(guī)則，堅持一元論的法律觀。而本土化范式則從社會學的角度界定法律，強調(diào)法律是在社會生活中實際起作用的規(guī)則，認為法律不僅僅是指國家法，還包括民間通行的規(guī)則（民間法），因而持多元論的法律

6、觀。 現(xiàn)代化論者的法律一元論完全建立在對現(xiàn)代法產(chǎn)生和進展的規(guī)律性認識的基礎(chǔ)上。不管是走在現(xiàn)代化前列的歐美資本主義國家，依舊后來陸續(xù)走上現(xiàn)代化道路的第三世界國家，現(xiàn)代民族國家的建立與現(xiàn)代法的產(chǎn)生從一開始確實是同一過程的兩個相互支持、相互制約的不同方面。一方面，現(xiàn)代民族國家制造了制定、適用和執(zhí)行法律的政治權(quán)力體系，將反映現(xiàn)代社會生活需要的社會規(guī)則確認為國家法律，并以組織化的國家權(quán)力保證事實上施。另一方面，現(xiàn)代法為現(xiàn)代民族國家的存在提供了合法性基礎(chǔ)和運作規(guī)則，強化了國家的權(quán)力及其功能。統(tǒng)一的、普遍的、理性的現(xiàn)代法取代各種地點的、民間的、傳統(tǒng)的習俗或規(guī)則的過程，同時也是民族國家取代地點的、民間的、傳統(tǒng)

7、的權(quán)威的過程?；谌绱艘环N認識，現(xiàn)代化范式強調(diào)法律與國家的必定聯(lián)系，并以國家為中心來觀看法律現(xiàn)象，認為法律國家制定或認可的規(guī)則。 這種一元論法律觀決定了現(xiàn)代化論者的研究興趣要緊在國家法或正式法。他們所關(guān)懷的法律進展問題要緊是國家法或正式法的進展問題以及與之相關(guān)的問題，如國家的政治法律體制、立法、行政執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督等問題。這種一元論法律觀也決定了現(xiàn)代化論者的理論思維必定是國家中心主義?，F(xiàn)代化論者往往以國家或國家法為中心來觀看、分析法律進展問題。在現(xiàn)代化范式看來，各種地點的、民間的、傳統(tǒng)的習俗與規(guī)則是舊的、落后的，必將為新的、先進的、現(xiàn)代的規(guī)則所取代。法制現(xiàn)代化的過程確實是國家所確立的現(xiàn)代法

8、取代各種地點的、民間的、傳統(tǒng)的習俗與規(guī)則的過程，法治確實是國家所確立的現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的局面。由于國家法被認為具有天然的合理性，因而國家法在自上而下推行的過程中所發(fā)生的各種問題，如有法不依、執(zhí)法不嚴、違法犯罪，往往被歸結(jié)為舊的、傳統(tǒng)的生產(chǎn)方式、生活適應與思想觀念的阻礙。要解決這些問題，一個重要的措施是自上而下地在全社會進行普法宣傳教育，弘揚現(xiàn)代民主法治精神，使人們拋棄傳統(tǒng)的思想觀念，轉(zhuǎn)而同意國家法所代表的現(xiàn)代價值觀念與行為規(guī)范。 本土化范式所堅持的法律多元論(又稱法律多元主義)觀念始于人類學的研究，特不是西方人類學者對非洲和拉丁美洲殖民地社會中部落、鄉(xiāng)村的文化和法律的考察。這些人類學家逐漸發(fā)覺，

9、在殖民地社會存在著多種文化以及相應的多元法律體系共存的狀態(tài)，即所謂法律多元的狀態(tài)。一方面，西方殖民者帶來了現(xiàn)代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全同意強加給他們的文化和法律，在專門多地點和專門多情況下，他們?nèi)赃m應于按本地法行事。后來，法律人類學者、法律社會學者進一步發(fā)覺，法律多元的狀況不僅僅在殖民地社會存在，而是在所有社會、包括西方發(fā)達資本主義社會都普遍存在。顯然，法律多元主義是從社會規(guī)范和社會秩序的角度來理解法，認為真正的法是在人們的生活中起作用并被人們認為理所因此的規(guī)范與秩序，社會生活的秩序在任何時候都不可能、而且也不應當僅僅是由國家制定的法律構(gòu)成。因此，法律多元主義實際上擴

10、大了法的概念的范圍。 本土化論者特不重視法律多元論的學術(shù)和實踐意義，認為這一觀念有助于打破以國家制定法為中心的法律觀念和世界單線進化的觀念，并以此來研究中國的二元法律格局，論證法律二元格局存在的必定性與長期性，而不是象現(xiàn)代化論者那樣主張以現(xiàn)代的方面去取代傳統(tǒng)的一面，以實現(xiàn)法律的一元格局。因此，他們所談的法律二元格局與現(xiàn)代化論者的角度略有不同，即他們要緊不是談傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法的關(guān)系，而是談更多包含傳統(tǒng)因素的民間法與更多包含外來因素與現(xiàn)代因素的國家制定法的關(guān)系。“由于中國現(xiàn)代化的目標模式，中國當代國家制定法的差不多框架以及許多細節(jié)，更多的是依據(jù)近代以來從西方輸入進（原文為“近”，似為打印錯誤）來的觀

11、念，更多的是借鑒了西方的法制模式；但在中國寬敞地區(qū)的社會經(jīng)濟結(jié)構(gòu)以及受之制約的人們的行為方式卻依舊比較傳統(tǒng)的，人們所慣以借助的民間法更多是傳統(tǒng)的，盡管這種狀況差不多并仍在發(fā)生變化。這意味著當代中國的國家制定法和民間法之間在某些時候、某些問題上必定會發(fā)生沖突。但作為一種短期內(nèi)已無法消除的現(xiàn)實，這兩者必定會在中國這塊土地上同時存在?！北就粱撜吒鼮閺娬{(diào)民間法的意義，并強調(diào)民間法與國家法的適當妥協(xié)、合作?！皬闹贫茸冞w的角度看互溝通、理解以及在此基礎(chǔ)上妥協(xié)和合作將是制度創(chuàng)新的一個重要途徑”，否則，“結(jié)果只能是強化國家制定法和民間法之間的文化阻隔，造成兩敗俱傷”。(蘇力：法治及其本土資源，中國政法大學出

12、版社1996年版，第64、66、71頁。) 從法律多元論動身，本土化范式對國家法實施過程中存在的法律變形、法律規(guī)避及違法犯罪的現(xiàn)象，提供了一種不同于現(xiàn)代化范式的解釋。本土化論者指出，民眾規(guī)避乃至違反國家法律和政策的行為，并不簡單是民眾愚昧無知或不明白法所致，而可能要緊是中國社會中多種知識和多重秩序并存的法律多元格局所致。國家正式法建立在一種本土之外的知識傳統(tǒng)之上，其所代表的是一套中國民眾所不熟悉的知識和規(guī)則。在專門多情況下，它們與中國社會生活的邏輯并不一致，也專門難滿足當事人的要求。結(jié)果，人們往往規(guī)避法律，或者干脆按民間習俗辦事，而不管是否合法。民間的規(guī)范和秩序并不因為是傳統(tǒng)的就一定是落后的、

13、無益的和不合理的，相反，它們?yōu)樯钣谄渲械娜藗兲峁┝艘惶资沟蒙鐓^(qū)生活得以正常進行的框架。人們之因此尊奉這些長期存在的規(guī)范，是因為它們具有根植于社區(qū)生活的合理性，為社區(qū)成員帶來的好處更多于其害處。法律規(guī)避完全有可能是當事人作出的合乎民間情理的、追求自身利益的理性選擇，甚至可能是在明知國家所提供的正式法律愛護或制裁的基礎(chǔ)上作出的理性選擇。 在國家制定法與民間法之間，本土化論者更強調(diào)后者，強調(diào)前者向后者的適當妥協(xié)。他們指出，法治的唯一源泉和真正基礎(chǔ)只能是社會生活本身，而不是國家。我們即使承認制定法及其相伴隨的國家機構(gòu)活動是現(xiàn)代社會之必須，也不能誤以為現(xiàn)代法治必定要或總是要以制定法為中心。社會中的適應

14、、道德、慣例、風俗等從來差不多上一個社會的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的構(gòu)成部分，同時是不可缺少的部分。任何正式制度的設計和安排，都不能不考慮這些非正式的制度。假如沒有內(nèi)生于社會生活的自發(fā)秩序，沒有這些非正式制度的支撐和配合，國家的正式制度也就缺乏堅實的基礎(chǔ)，甚至難以形成合理的、得到普遍和長期認可的正當秩序。盡管國家能夠通過立法來建立某種秩序，但這種秩序只能建立在國家強制力的基礎(chǔ)上，與社會缺乏內(nèi)在的親和性，無法形成和進展為人們偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生產(chǎn)、擴展和自我調(diào)整的強大動力。(蘇力：二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治，法學研究1998年第1期，第8-10頁。) 三、法律的功能：積極

15、論消極論 在如何看待法律功能的問題上，現(xiàn)代化范式與本土化范式的分歧在于，法律僅僅是維護既定秩序的力量，依舊實現(xiàn)社會變革的工具?，F(xiàn)代化范式認為，法律不僅是維護既定秩序的力量，更重要的是實現(xiàn)社會變革的工具。本文稱之為法律功能問題上的積極論。本土化范式認為，法律的要緊功能是維護既定的社會秩序，而不在于變革。本文稱之為法律功能問題上的消極論。 在現(xiàn)代化論者看來，現(xiàn)代法與傳統(tǒng)法的一個重要區(qū)不是，傳統(tǒng)法來自于歷史、傳統(tǒng)與習俗，而現(xiàn)代法是立法者有意識地制定的理性的規(guī)則，是立法者實現(xiàn)各種社會目的的工具。也確實是講，現(xiàn)代法的作用不僅是確認和維護現(xiàn)存的社會關(guān)系和社會秩序，更要緊的是塑造和建構(gòu)理想的社會關(guān)系和社會秩

16、序。因此，現(xiàn)代法不僅是維護社會穩(wěn)定的有效工具，也是實現(xiàn)社會進展與變革的重要手段，具有積極地、能動地變革社會秩序的功能。在現(xiàn)代化的過程中，統(tǒng)治社會的精英集團往往通過法律的制定與實施來實現(xiàn)社會的現(xiàn)代化變革與進展的目標。下列三種觀點屬于典型的積極論法律功能觀：一是法律先導論，即主張社會的變革與進展應當以法律為先導。這種觀點認為，在法治社會中，社會的變革始終以法律為先導，社會變革的要求、觀念首先通過法律的途徑轉(zhuǎn)換為社會現(xiàn)實，法律在社會進展中保持著排頭兵的作用。(參見蔣立山：法官法律社會，中外法學1994年第1期。)正是基于這種思路，相當多的人都主張，由國家依照改革開放和現(xiàn)代化建設的需要，創(chuàng)設一整套現(xiàn)代

17、法律制度，從而指導人們對社會各領(lǐng)域進行系統(tǒng)的、完全的、深刻的變革。國家的立法應具有超前性，至少要與改革同步，以引導、保障和推進改革?br 二是法律干預論，即強調(diào)以法律為手段干預或解決社會問題。持這種觀點的人寄望于法律手段來解決當前諸多的社會問題，而不管法律干預是否適當和有效。在學者的著作、文章中，在人大、政協(xié)和黨政機關(guān)的提案、意見中，建議或呼吁立法之聲此起彼伏。大概只要某某法一制定，同時執(zhí)行得力，合法的利益就能得到有效愛護，非法的行為就能得到有力遏制，社會就能進入良性循環(huán)的有序狀態(tài)。 三是法律主導論，即強調(diào)法律在現(xiàn)代社會生活中的至上權(quán)威，在社會規(guī)范體系中的主導地位。按照這種觀點，現(xiàn)代社會是由法

18、律主治的社會，現(xiàn)代社會秩序是以法律秩序為基礎(chǔ)的一元化的社會秩序。以這種觀點去透視、解讀現(xiàn)代社會生活，必定得出現(xiàn)代的經(jīng)濟、政治、文化等各方面都必須法制化或法治化的結(jié)論?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟是法治（法制）經(jīng)濟，現(xiàn)代民主政治是法治（法制）政治，甚至于現(xiàn)代精神文明也是以法治為基礎(chǔ)的精神文明。如此，現(xiàn)代市場經(jīng)濟、民主政治、精神文明的進展，都離不開法制的引導、保障和推動。 本土化論者反對法學界盛行的這種積極論法律功能觀，主張重新理解法律的功能。“從社會學的角度來理解法律，我們能夠發(fā)覺，法律的要緊功能也許并不在于變革，而在于建立和保持一種大致能夠確定的行為預期，以便利人們的相互交往和行為。從那個意義上法律從來差不多

19、上社會中一種比較保守的力量，而不是一種變革的力量?！狈煽偸峭刃蚵?lián)系在一起，然而，法律本身并不能制造秩序，而是秩序制造法律?，F(xiàn)代化范式將法律視為是建立一個以后理想社會的工具，過分強調(diào)法律對市場經(jīng)濟和社會的塑造作用，具有明顯的“唯意志論”傾向。沒有任何一個社會能夠按照某種意志隨意塑造。 在本土化范式看來，大量的實踐差不多證明了如此一點，即政府運用強制力規(guī)制經(jīng)濟和社會的法制建設模式并不總是成功的；相反，一些初看起來并不激烈的、甚至保守的法律制度變革卻獲得了成功。關(guān)于社會來講，頻繁的變法不僅會打亂舊的秩序，甚至會打亂在現(xiàn)代化進程中可能正在形成和生長著的回應現(xiàn)代社會生活的規(guī)則，使社會生活無法形成秩序

20、；關(guān)于個人來講，頻繁的變法會破壞人們基于對昨天的經(jīng)歷而建立起來的預期，使人們感到不安和急躁?！瓣P(guān)于生活在變革時期的一個個具體的、生命有限的個人來講，他們的感受往往是，頻繁的變法不是在建立秩序，而往往是在破壞秩序；頻繁的變法不是在建立法治，而是在摧毀法治。”(蘇力：二十世紀中國的現(xiàn)代化和法治，法學研究1998年第1期，第6頁。) 四、法律進展的歷史觀：現(xiàn)代化-平面化 法律將按照什么樣的歷史軌跡進展，這無疑是法律進展研究中的重要問題。而法律的進展史觀與社會的進展史觀又是緊密聯(lián)系的。解釋近現(xiàn)代歷史進展的流行的理論是現(xiàn)代化理論?，F(xiàn)代化范式吸取了西方現(xiàn)代化理論的歷史觀，認為法律進展的過程確實是法律現(xiàn)代化

21、的過程，確實是從傳統(tǒng)法律向現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)化的過程。而本土化范式則從后現(xiàn)代主義的歷史觀動身，反對從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的單線進展觀，而強調(diào)傳統(tǒng)與現(xiàn)代的平面化共存。 現(xiàn)代化理論將人類社會的進展分為兩個歷史時期，即傳統(tǒng)社會時期與現(xiàn)代社會時期，并將世界的近現(xiàn)代進展史理解為從傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會進化或轉(zhuǎn)型的歷史，認為從傳統(tǒng)社會邁向現(xiàn)代社會乃是社會進展之必定而又合理的趨勢。依照這種歷史觀，現(xiàn)代化論者認為，中國近現(xiàn)代社會變革或變遷乃是由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡、轉(zhuǎn)變的歷史嬗變過程，是一個現(xiàn)代化的過程。社會的進展變化必定帶來法制的相應變化。伴隨著中國社會由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，中國法制也同樣發(fā)生了從傳統(tǒng)型法制向現(xiàn)代型法制的

22、歷史轉(zhuǎn)變。那個轉(zhuǎn)變過程也確實是中國法制現(xiàn)代化的過程。(公丕祥先生對這種現(xiàn)代化歷史觀有過反復的闡述，并對法制現(xiàn)代化的差不多性質(zhì)和特征作了具體的解釋，參見公丕祥：中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具，南京社會科學1990年第1期；法制現(xiàn)代化的概念構(gòu)架，法律科學1998年第4期。) 現(xiàn)代化論者以馬克思的社會進展“三形態(tài)”理論為依據(jù)，確證傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會、傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制之劃分的社會經(jīng)濟政治基礎(chǔ)，論證這種劃分的合理性。馬克思在政治經(jīng)濟學批判中指出，人的進展要通過三個時期、三種形態(tài)：一是“人的依靠關(guān)系”時期，自然經(jīng)濟是這一時期的主導性經(jīng)濟形式；二是“以物的依靠性為基礎(chǔ)的人的獨立性”時期，商品經(jīng)濟是這一時期的

23、主導性經(jīng)濟形式；三是“自由個性”時期，產(chǎn)品經(jīng)濟是這一時期的主導性經(jīng)濟形式?，F(xiàn)代化論者認為，從第一種形態(tài)向第二種形態(tài)的過渡轉(zhuǎn)變，就構(gòu)成了由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會歷史躍進的差不多圖像。(參見公丕祥：中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具，南京社會科學1990年第1期。)由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變，在經(jīng)濟上的特征確實是由自然經(jīng)濟半自然經(jīng)濟向商品經(jīng)濟、市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)變，在政治上的特征確實是由集權(quán)政治向民主政治的轉(zhuǎn)變，在法制上的特征確實是由人治型法制向法治型法制的轉(zhuǎn)變。自然經(jīng)濟與商品經(jīng)濟、集權(quán)政治與民主政治、人治與法治，分不代表了兩種不同的價值體系，分不構(gòu)成了傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、政治結(jié)構(gòu)與法制結(jié)構(gòu)的差不多內(nèi)容

24、。(參見公丕祥、夏錦文：歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義，法學家按照上述理解，傳統(tǒng)社會與現(xiàn)代社會是兩種異質(zhì)的、甚至對立的社會類型，傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制亦是異質(zhì)的、甚至對立的法制類型。盡管現(xiàn)代化論者從歷史連續(xù)性觀點動身一般都承認傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的一定聯(lián)系，但認為二者在全然上是判然有不的或格格不入的。如有的學者認為：“在中國法制現(xiàn)代化的歷史長河中，傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代法制的相互排拒性，是顯而易見的。這是因為，古代中國法律文化作為一種獨特的把握世界的方式，有著自己固有的制度規(guī)范和價值取向，體現(xiàn)著獨特的民族法律心理和經(jīng)驗。以人身依附為條件的自給自足的自然經(jīng)濟，以父家長為中心的宗法社會結(jié)構(gòu)，以皇帝的獨尊

25、為特征的專制皇權(quán)主義和以儒家為正宗的意識形態(tài)體系，構(gòu)成了傳統(tǒng)法律文化機制的固有格局。而現(xiàn)代化的法制則是建立在市場經(jīng)濟和契約關(guān)系的社會構(gòu)架之上的，它以規(guī)范的嚴格化、體系的完整和諧化、司法過程的程序化和法律實現(xiàn)的效益化為自己的模式特征，它以確證法律的權(quán)威性、確信法律能提供可靠的手段來保障每個公民的自由和權(quán)利作為自己的價值取向。因此，傳統(tǒng)型法制與現(xiàn)代型法制是判然有不的?！?公丕祥：中國法制現(xiàn)代化面臨的四大矛盾，探究與爭鳴1995年第3期，第3頁。)盡管現(xiàn)代化論者強化的歷史遺產(chǎn)，但他們從整體上對傳統(tǒng)法律文化持批判和否定的立場。他們認為，中國傳統(tǒng)法律文化從全然上講是不符合現(xiàn)代社會需要的，因此至少從整體上

26、講是必須拋棄的、不能繼承的，能借鑒和繼承的只能是某些具體的、個不的做法和觀點。“中國傳統(tǒng)的法律文化也并非沒有一些合理的成分可供現(xiàn)代社會借鑒和繼承。然而，從總體上看，傳統(tǒng)法律文化的結(jié)構(gòu)與現(xiàn)代社會的生活方式卻格格不入并差不多成為新的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和政治結(jié)構(gòu)發(fā)育、成長的重大障礙。兩種文化的聯(lián)系當然存在，但彼此的差不更為明顯和重要?！?鄭成良：論法律文化的要素與結(jié)構(gòu)，社會學研究1989年第2期，第105頁。) 在這種傳統(tǒng)現(xiàn)代對立的思維模式的阻礙下，現(xiàn)代化論者不斷設定乃至制造出傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法對立的各種具體形式。譬如，有的學者從法的價值取向角度，將傳統(tǒng)法制與現(xiàn)代法制的差異概括為11對方式變項：人治與法治，強制與

27、自由，專制與民主，特權(quán)與平等，義務與權(quán)利，一元與多元，依附與獨立，集權(quán)與分權(quán)，社會與個體，他律與自律，封閉與開放。(公丕祥：中國法制現(xiàn)代化的概念分析工具，南京社會科學1990年第1期。)有些學者從法律與權(quán)力的關(guān)系角度，認為傳統(tǒng)社會是權(quán)力至上，權(quán)力支配法律，法律是權(quán)力的工具；現(xiàn)代法治社會是法律至上，法律支配權(quán)力，權(quán)力來源于、受制于法律。(蔡定劍：論法律支配權(quán)力，中外法學1998年第2期。)有些學者從權(quán)利與義務的關(guān)系角度，認為傳統(tǒng)社會的法是義務本位法，現(xiàn)代社會的法是權(quán)利本位法。有些學者從權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系角度，認為傳統(tǒng)社會是權(quán)力本位社會，權(quán)力支配權(quán)利，現(xiàn)代社會是權(quán)利本位社會，權(quán)利制約權(quán)力。有些學者從

28、公法與私法劃分的角度，認為傳統(tǒng)社會是公法優(yōu)位主義，現(xiàn)代社會是私法優(yōu)位主義，(梁慧星：市場經(jīng)濟與法制現(xiàn)代化座談會發(fā)言摘要，法學研究1992年第6期。)或認為傳統(tǒng)社會的法律文化是公法文化，現(xiàn)代桑彿?上執(zhí)暬捈創(chuàng)庸幏幕捪蛩椒幕挼逆穎涔槼獺?周永坤：超越自我法律現(xiàn)代化與法文化的轉(zhuǎn)型，天津社會科學1995年第3期。)有些學者從梅因的“從身份到契約”公式動身，把社會區(qū)分為身分社會與契約社會，認為從身分到契約確實是從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，從團體（家庭）本位到個人本位，從人治到法治。(邱本等：從身分到契約，社會科學戰(zhàn)線1997年第5期。)有的學者從法律與倫理的角度，認為中國傳統(tǒng)社會是禮俗社會，其民族精神是倫理精神

29、；現(xiàn)代社會是法理社會，其民族精神是法理精神。(謝暉：法律信仰的理念與基礎(chǔ)，山東人民出版社1997年版。)有的學者從國家與社會角度，認為傳統(tǒng)的人治社會是國家優(yōu)位主義的社會，現(xiàn)代法治社會是社會優(yōu)位主義的社會。(周永坤：社會優(yōu)位理念與法治國家，法學研究1997年第1期。)有的學者從個人與集體的角度，認為傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟是集體本位，現(xiàn)代市場經(jīng)濟是個人本位。(張鋼成：社會主義市場經(jīng)濟與法的個人權(quán)利本位，法制與社會進展1995年第3期。)諸如此類分析與論述不一而足。 現(xiàn)代化論者承認當前中國的法律現(xiàn)實是傳統(tǒng)與現(xiàn)代并存的二元法律格局，但他們認為這是一種過渡性的、不利的狀態(tài)，必須盡快采取措施結(jié)束這種狀態(tài)，實現(xiàn)法律

30、從傳統(tǒng)向現(xiàn)代的完全的轉(zhuǎn)化?！凹偃缥覀兂姓J二元結(jié)構(gòu)是當代中國法律文化的一個現(xiàn)實，二元結(jié)構(gòu)的存在是中國走向法治的最大障礙，那么，要實現(xiàn)中國法制現(xiàn)代化，其出路確實是：打破二元文化格局，尋求法律文化結(jié)構(gòu)的內(nèi)部協(xié)調(diào)，實現(xiàn)文化整合；中國法制建設的戰(zhàn)略選擇就應是：高度重視公民的法律文化心理和法律價值觀的培養(yǎng)，使其由傳統(tǒng)形態(tài)向現(xiàn)代形態(tài)轉(zhuǎn)變，使觀念性法律文化與制度性法律文化相協(xié)調(diào)”。(劉作翔：法律文化論，陜西人民出版社1992年版，第194頁。)“這種二元結(jié)構(gòu)式的法律秩序狀態(tài)不應當長時刻地持續(xù)下去，而應當通過法制改革來促進人治型統(tǒng)治體系向法治型統(tǒng)治體系的盡快轉(zhuǎn)化，幸免和減少二元法律秩序結(jié)構(gòu)給社會穩(wěn)定進展帶來的負

31、面作用?！?公丕祥、夏錦文：歷史與現(xiàn)實：中國法制現(xiàn)代化及其意義，法學家1997年第4期，第11頁。)因此，他們對待二元法律格局的差不多立場是，以現(xiàn)代的方面同化或取代傳統(tǒng)的方面，實現(xiàn)現(xiàn)代法一統(tǒng)天下的一元法律格局。 后現(xiàn)代主義反對因果化、時代化的歷史觀。在后現(xiàn)代主義看來，這種歷史觀把歷史設想為按照某種模式或規(guī)律單線進展的過程，設想為由某些連續(xù)遞進的時代構(gòu)成的統(tǒng)一整體。后現(xiàn)代主義認為，這種歷史觀只是是理性主義的構(gòu)造，歷史從來都不是單線進展的，歷史也不存在那種本來僅僅作為便利分析工具的古代、近代、現(xiàn)代之時代劃分。歷史的進展過程充滿了變異、斷裂、錯位和偶然性，生活世界以它自身的豐富性和眾多的可能性而呈現(xiàn)

32、著，歷史并不存在著一種必定性、整體性和終極目的。本土化論者正是從這種歷史觀動身反對“傳統(tǒng)與現(xiàn)代”的簡單的二分法，而認為傳統(tǒng)與現(xiàn)代往往是平面化的交錯共存。同一個人、同一學科或設置在某些方面能夠是傳統(tǒng)的，在某些方面能夠是現(xiàn)代的，在另外一些方面還能夠是后現(xiàn)代的。我們自己和我們周圍的人并非都生活于或立即生活于同樣的“現(xiàn)代”，許多人實際上是生活在不同的世界中，人們看的大概是同一個東西，但看到的卻又不是一個東西，因為他們所理解的意義專門不相同，甚至完全不同。(參見蘇力：變法，法治及其本土資源，中國政法大學出版社1996年版，第268291頁。)因此，不同的知識、思想、制度需要的是互相理解、溝通與共存，而不

33、是一方對另一方的他們也反對把傳統(tǒng)與現(xiàn)代截然對立起來，認為傳統(tǒng)的東西并不一定就落后，傳統(tǒng)的社會資源和文化資源并非“現(xiàn)代性”的簡單對立物，相反，它們可能在現(xiàn)代化過程中發(fā)揮著相當積極的作用。人們所見的中國歷史不是與“現(xiàn)代社會”截然對立的“傳統(tǒng)社會”，而是一個孕育了新社會萌芽的溫床。農(nóng)村經(jīng)濟改革中的許多“創(chuàng)新”與“創(chuàng)舉”（如家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制），并不是國家的能發(fā)明制造，而是傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會經(jīng)濟模式的某種延伸、變形和改造。因此，在傳統(tǒng)性和現(xiàn)代性之間，并不簡單地在價值上評判誰優(yōu)誰劣，或在時序上斷言誰將取代誰。法律的進展并非簡確實是現(xiàn)代法取代傳統(tǒng)法，而往往是傳統(tǒng)法與現(xiàn)代法以越來越復雜的形式表現(xiàn)出來的平面化的交錯共存。 五、法律進展的途徑：建構(gòu)論-進化論 在社會進展的途徑問題上，歷來存在著兩種不同的差不多思路：