【珍藏干貨】非上市企業(yè)股權激勵中預留股份的操作要點

1、【珍藏干貨】非上市企業(yè)股權激勵中預留股份的操作 要點引言現(xiàn)在很多公司都有預留股權池的習慣，但是面對股權預留問題，很多人都沒有主意。那么在實踐中應該如何操作 呢？一、實踐中股份預留問題的具體場景甲、乙、丙三位好友決定在深圳共同成立一家有限公司，注 冊資本 1000 萬。三人情同手足，且對于未來公司的發(fā)展均 可能產生重要作用，乙和丙認為三人各占公司三分之一的股 權比較合理。甲對于平分股權沒有異議，但認為應該預留出 20% 股權作為團隊的股權激勵并吸引外部的優(yōu)秀人才。乙和丙聽后覺得有道理，于是在公司章程上寫到：預留 20% 股權放在公司，甲、乙、丙分別占有公司 35% 、 25% 、 20% 的股權

2、?？墒?，章程拿到工商局，工作人員不給登記， 并提出 2 個問題：公司不能持有本公司的股權，那么預留的20% 股權屬于誰？預留的 20% 的股權對應的 200 萬注冊資 本，誰來出？不僅如此，很多企業(yè)在施行股權激勵時都有預留股份的需 求，也面臨著更多的問題，那么在實踐中應該如何操作呢？二、非上市民營企業(yè)股權激勵中股份預留的解決方案1、預留股份由股東代持公司在實施股權激勵之前可以從股東擁有的股權中規(guī)劃出一 部分，將其放入后期擬進行員工激勵的 “ 股權池 ” 中。如文章 開頭所講的案例，假設甲乙丙三人各持有公司 33% 的股 權，為配合后期的股權激勵計劃三人各讓渡 6.66% 合計 20% 的股權作

3、為預留股權，同時由一人代持或甲乙丙各代持一部 分。結合目前我國公司法司法解釋三對股權代持關系的認定 標準可知，在股權代持的情況下，以是否實際履行了出資義 務作為判斷股東的標準。因此在沒有確定激勵對象的情況 下，預留股權的實際持有人仍為創(chuàng)始股東，在企業(yè)實施股權 激勵時確定了擬激勵的對象后，股東將相應的股權轉讓給激 勵對象，股東獲得股權轉讓款，退出代持預留股權的關系 中，預留股權變成員工實際持有。2、預留股份由獨立第三人企業(yè)代持獨立的第三人企業(yè)代持預留股權與創(chuàng)始股東讓渡并代持預留 股權相類似，都是為了尋找一個實際存在的主體去持有預留 股權。獨立的第三人企業(yè)代持預留股權主要就是指在公司成 立之初或股

4、權變動之時，由另外一家公司或有限合伙企業(yè)實際出資認繳該部分預留股權或在受讓股權后將其作為預留股 權。而另外一家公司或有限合伙企業(yè)的認繳出資款或股權轉讓款 往往是由公司提供借款，并以后期預留股權分紅款予以償還 的方式進行操作 ; 或者員工自身籌資資金作為出資款。例如，乙公司在成立之初有三個股東： A、 B 以及一家有限 合伙企業(yè) C 。 A 認繳 45% ，B 認繳 45% ， C 認繳 10% 。而 C 的認購款來源于乙公司的借款。且 C 企業(yè)的有限合伙人及 普通合伙人均為乙公司擬實施股權激勵的員工或乙公司實際 控制的其他人。在后期確定股權激勵對象后，激勵對象繳足 購股資金， C 企業(yè)將其持有

5、的乙公司的股權轉讓給激勵對象 即可。3 、公司回購股份產生的庫存股公司法第七十四條 有下列情形之一的，對股東會該項 決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股 權：( 一 ) 公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈 利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的 ;( 二 ) 公司合并、分立、轉讓主要財產的 ;( 三 ) 公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散 事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。公司法第一百四十二條 公司不得收購本公司股份。但 是，有下列情形之一的除外：( 一 ) 減少公司注冊資本 ;( 二 ) 與持有本公司股份的其他公司合并 ;( 三 )

6、將股份獎勵給本公司職工 ;( 四 ) 股東因對股東大會作出的公司合并、分立決議持異議， 要求公司收購其股份的。根據(jù)公司法第七十四條的規(guī)定，有限責任公司在符合特 定條件時，股東可以請求公司回購其持有的公司的股權； 公司法第一百四十二條規(guī)定了股份有限公司可以回購其 股權的情形。在這兩種情況下，公司可以回購自身的股權或股份，并將這 部分股權或股份轉讓給需要激勵對象，從而達到股權激勵的 目的。在這種情況下股權激勵來源于公司自身回購行為產生 的庫存股。如果公司內部未對預留股權的權利主體作出明確約定，卻將 預留股權登記在公司某一名 /數(shù)名股東 / 獨立第三方公司的名 下。當該股東根據(jù)不配合辦理預留股權的變

7、更登記時，法院 可能以公司持有自身股權存在法律障礙為由，不支持公司作 為原告起訴該股東，要求其向公司返還該部分預留股權。權利必須依托于特定的主體，只有權利主體真實確定才能具 體行使權利、享有權益。因此，能夠使預留股權的權利主體 落到實處，就能避免本案中出現(xiàn)權利主體模糊的困境，從而 導致激勵員工的目的落空。民營企業(yè)，尤其在非上市階段，處理股份預留問題的空間性 和靈活性較大。但對于國企而言，因涉及國有資產，進行股 份預留會有諸多問題，如：1、預留股份的持有人是誰？由某個員工持有，還是指定團 隊持有，或者其他方式？2、預留股份對應的出資要不要繳納？在什么時間繳納？3、預留股份在未授出之前，如果有分紅的收益，收益如何 處理？轉讓收益歸誰？產生的稅負又歸誰？4、預留股份對企業(yè) IPO 是否造成障礙？是否形成代持？5、預留股份如果最終沒有授出，怎么處理？回購注銷還是 轉授他人？后者他人不接受怎么辦？國企股權激勵中的股份預留需關注的內容較多，因篇幅有 限，以上問題我們將在下篇文章中另作分析。華揚資本成立十五年來，我們始終秉承