論商法的特征及基本原則

1、論商法的特征及根本原那么摘要：根據古今中外商事立法標準，結合我國國情，較為系統(tǒng)地闡述了我國商法的概念及四項特征；并在此根底上著重闡述了我國商法應遵循的六項根本原那么。關鍵詞：商法；特征；根本原那么一、商法的概念和特征漢語中“商一詞，英語為“ere，德語為“Handels，拉丁語為“eriu，日語為“商。古代漢語中，商是一種計時單位，一刻稱為一商，“商一詞被引入經濟生活，最初是與貿易活動聯(lián)絡在一起的。隨著人類社會經濟和文化的演進、開展，人們對“商的認識也隨之拓展。在現代社會，人們常常在不同層次上使用商一詞，商的概念已逐漸開展成社會學、經濟學、法學等多學科、多層次的概念。從經濟學意義上講，商即用于

2、農業(yè)、工業(yè)等消費者與消費者之間，直接媒介財貨交易、調劑供需，而從中獲取利潤之行為1.但是，這并非商法意義上的“商。我們所理解的法律意義上的“商或商事，是指一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。按照商法學者的觀點，現代商法商事的范圍大致可以分為以下四種：第一，直接媒介財貨交易以及傳統(tǒng)上被納入根本商事活動的“固有商，如交易所交易，買賣商交易、證券交易、票據交易、海商海事活動等。學說中又將其稱之為“第一種商。第二，間接以媒介貨物交易為目的的營業(yè)活動，它實際上是某種輔助固有商營業(yè)得以實現的“輔助商，如貨物運送、倉儲、代理、行紀、居間、包裝等。亦稱“第二種商。第三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易之行為目的，但

3、其行為性質與固有商和輔助商有親密聯(lián)絡或者為提供商業(yè)條件的商業(yè)活動，如銀行、融資、信托、承攬、運送、制造、加工、出版、印刷、攝影、營業(yè)。亦稱“第三種商。第四，僅與輔助商或第三種商有牽連關系的營業(yè)，如廣告宣傳、人身與財產保險、旅館營業(yè)、飯店酒樓、旅游效勞、娛樂營業(yè)、信息咨詢等，此為第四種商。顯然，法律學上的“商范圍非常廣泛，而且隨著社會經濟的興隆越衍越廣。一些國家或地區(qū)的商法正是基于這種理念而界定其“商的范圍的。?德國商法典?規(guī)定：凡以商業(yè)之方法與范圍為營業(yè)，辦理商業(yè)登記者，即視為商業(yè)；對于農林業(yè)兼營副業(yè)，如對農林產品加工制造，經申請商業(yè)登記的，也視為商業(yè)。?瑞士債務法?規(guī)定，凡經營商業(yè)、工廠或其

4、他依商人之方法作為營業(yè)而進展登記的，都視其為商業(yè)。我國臺灣地區(qū)的“商業(yè)登記法第2條所列舉的各種商業(yè)，竟達32款之多。由此可見，“商的詳細范圍，只能依各國民商法的規(guī)定而定。1.商法的概念商法又稱商事法，是調整商事關系的法律法規(guī)的總稱。商法可以分為形式意義上的商法和本質意義上的商法。形式意義上的商法，是指民商別離國家中所制定的并冠以“商法典之名的法律；本質意義上的商法是指一切調整商事關系的法律標準的總稱。形式意義的商法著眼于標準的表現形式和法律的編纂構造，它最終表現為一個成文的法律文件商法典。正如我國臺灣學者所指出的，形式意義的商事法，是指一國的立法機關依法定程序制定而命名為“商法典。這種商法典是

5、于民法法典之外，獨立存在而自成一統(tǒng)。2形式意義上的商法的內容通常包括一般規(guī)那么、公司、保險、破產、票據、海商等根本制度。在大陸法國家中，德國、法國、日本、比利時、意大利、西班牙、葡萄牙等國家制定有關專門的商法典。據統(tǒng)計，迄今為止，世界上大致有40多個國家制定了獨立于民法典之外的商法典。3本質意義商法，是指以商事為其標準對象的各種法規(guī)，即包括以“商事和不以“商事命名的一切調整商事關系的法律標準的總稱。由此可見，形式意義的商法僅存在于民商分立的國家中，而本質意義的商法那么不同，無論是民商分立的國家還是民商合一的國家，也無論是大陸法系國家還是英美法系國家，都存在本質意義的商法。就本質意義的商法而言，

6、它又包括廣義的商法和狹義的商法，廣義的商法是調整各種商事關系的商法標準的總和。學者又將其細分為國際商法和國內商法兩種。即國際商法乃國際法上關于商事的法規(guī)，如有關海事、票據、商品買賣等商事的統(tǒng)一公約及其他國際間所遵守的商事習慣法；國內商法學那么為關于國內商事的法規(guī)，它又分為商公法、商私法兩種。所謂商公法，是指公法上關于商事法規(guī)，如銀行法、刑法上關于妨害商號、商標的處分規(guī)定等；商私法那么是指私法上關于商事的法規(guī)，如民商分立制國家的商法典，民商合一制國家的民法典內的商事規(guī)定，關于商事的特別法，有關商事的民事習慣法等。狹義的商法僅指調整國內商事關系的商事私法，即國內商法中的商事私法。一般言及商事法也多

7、指狹義商事法。但從現代各國的商法內容看，商法已日益表現出國際性標準與國內標準相交織，公法標準與私法標準相交融的趨向。我國沒有形式意義的商法，只有本質意義的商法。但關于商事的法律，那么大量存在。除分別制定了?公司法?、?票據法?、?證券法?、?海商法?、?保險法?、?破產法?等法律及有關商事登記等方面的法規(guī)?？梢?，我國已根本構筑了本質意義上的商法體系。2.商法的特征商法的特征是商法區(qū)別于其他法律部門的主要標志，是商法本質的外在表現形式。一般認為，商法具有以下特征：1商法的兼容性商法的兼容性首先表達在作為私法的商法兼有公法的性質。在大陸法系國家，法律被劃分為公法和私法。商法作為調整商事交易主體關系

8、的法律，作為民法的特別法，從根本上說屬于私法的范疇。商法中關于商號、商業(yè)賬簿、商代理、商行為等的規(guī)定，以及關于商業(yè)交易，商主體間的權利義務等的規(guī)定，無疑都屬私法性質。但是，如前所述，廣義商法包括商事公法和商事私法。這就是說，以私法標準為核心法的商法，同時包含有大量的公法條款，即國家通過立法形式而干預商事交易活動的標準。例如，各國公司法中關于公司登記的規(guī)定，破產法、公司法以及保險法中的罰規(guī)，海商法中對于船長的處分規(guī)定，以及票據法中對違犯票據法的制裁規(guī)定等，均屬公法性質的規(guī)定。因此，有學者指出：現代各國的商事法，“雖然以私法的規(guī)定為其中心，但為保障其私法規(guī)定的實現，頗多屬于公法性質的條款，幾乎與行

9、政法、刑法等有不可別離的關系，卻已形成商事法之公法化。4其次，商法的兼容性還表達在它兼有任意法與強迫法的性質。商法作為私法標準，其中必然有大量的任意性標準，尤其表達在商事行為法方面。然而，商法中也有不少強迫性規(guī)定，例如商業(yè)登記、公司之機關、票據的種類及票據的行為的方式、企業(yè)破產的清償秩序以及保險中的某些法定保險等，都不能依當事人的意思而定。德國商法學家德恩Dahn曾說：商法是一切法律中最為自由的，同時又是最為嚴格的。52商法的技術性民法、刑法等法律，由于所調整的社會關系及功能作用所決定，其條款絕大多數側重于理性標準。商法那么不同，它最初屬于“商人法，從它產生時起就具有專門性及職業(yè)性，而后雖然由

10、“商人法開展成為“商行為法，但由于“商行為的專門性，這就決定了其內容包含了大量的技術標準。商法的技術性既表達在其組織法上，也表達在其行為法中。例如，票據法中關于票據之文義性、獨創(chuàng)性、要式性、無因性、發(fā)票行為、背書行為、承兌行為、票據抗辯的限制，追索權之行使；保險法中關于保險費用、保險金額、保險標的、損害賠償的規(guī)定；公司法中關于公司機關、公司股份、公司債券、公司財務會計以及關于董事及監(jiān)事的選舉等方面的規(guī)定；海商法中關于共同海損的理算規(guī)那么等，都是具有明顯技術性的標準。商法的技術性特征不僅表達于其標準的內容，而且表現于其不同系統(tǒng)規(guī)那么之間的協(xié)調，分開了大量的技術標準的間接調整作用，商法的詳細立法目

11、的就難以實現。63商法的營利性營利乃是“商的本質。7商事主體從事商事活動，其直接和主要目的就在于營利，這是被各國商法所確認的。從這一角度而言，商法也可稱為“營利法。關于商法的營利性，有學者指出：“商事法與民法尤其是債篇，雖然同為關于國民經濟的法律，有其共同的原理，論其性質，兩者頗有不同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護個人或團體之營利；民法所規(guī)定者，那么側重于保護一般社會公眾之利益。8正是基于這種理念，商主體身份之確立，商行為之界定、商活動之目的及商立法和司法之原那么，無不與營利有關。商法中一些重要制度之構造，如商主體設立、變更和終止、商事登記、商事賬簿、商名稱等，以及商行為中的一些重要規(guī)那么之確

12、定，如買賣、代理、倉儲、票據、證券、保險、海商等等，都必須考慮營利性特征。此外，商法所特有的一些法律原那么和法律規(guī)定，如關于商法規(guī)那么的靈敏性，迅捷性、合同形式、利率、稅收、結算等方面的特殊規(guī)定，也無不以營利之特性為其出發(fā)點。但是，商法并不是單純地只講營利。商法只是鼓勵和保護通過正當交易手段和合法投資途徑去獲取經濟利益，商法是利己法，決不是損人法，是營利法，決不是投機法9.4商法的國際性商法最初起源于商事交易習慣，而商事交易本身是一種跨國界的活動。因此，在人類社會早期階段，商法主要是一種跨國商事交易習慣和慣例，這種狀況一直延續(xù)到中世紀。西方社會進入資本主義階段之后，貿易在各國經濟生活中的地位日

13、益進步，國家開始重視對貿易的管制，便紛紛制定本國商法。這樣，商法才開始成為一種典型的內國法。但這結果在很大程度上阻礙了世界貿易的開展。本世紀以來，隨著貿易全球化趨勢愈益加強，商法國際化呼聲日益高漲，最終導致兩種趨向：其一，國際商事立法得到加強，制定和締結了大量的國際商事法律、國際條約、國際慣例；其二，各國不斷修改本國商法規(guī)那么，使其互相之間以及與國際商事法律、慣例之間更為協(xié)調。正因如此，當今世界各國商法都帶有較強的國際性色彩。二、商法的根本原那么無論是在民商分立國家的形式商法中，還是在民商合一國家的本質商法中，都存在著統(tǒng)轄商法詳細標準的某些根本原那么，商法根本原那么是制定、解釋、執(zhí)行和研究商法

14、的出發(fā)點，它貫穿在整個商法制度和標準之中。從本質上講，商法的根本原那么是由社會經濟生活條件決定的，而最終“只是以法律的形式表現了社會的經濟生活條件。10商法的根本原那么是商法的主旨和根本準那么，是對于各類商事關系具有著遍性適用意義或司法指導意義，對統(tǒng)一的商法規(guī)那么體系具有統(tǒng)領作用的某些法律規(guī)那么。它主要包括規(guī)制商主體因素的根本原那么和規(guī)制商行為因素的根本原那么兩類，其立法目的是為了保障各類商事法律關系根本要素的穩(wěn)定和統(tǒng)一，或是為了保障商事交易平安公平，便捷的根本條件。1.依法自由行使權利原那么從本質上講，商法是調整平等主體間發(fā)生的商事關系的私法?；谏淌轮黧w的平等地位，商事主體依法享有廣泛的權

15、利，并且在法律容許的范圍內，商事主體可以自由地行使權利，任何機關、個人不得非法干預其權利的行使。首先，商事主體享有開業(yè)權。所謂開業(yè)權，即指商事主體只要符合法律所規(guī)定的開業(yè)條件，都可以通過辦理獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和公司登記獲得商事主體資格。非基于法律規(guī)定，登記機關不得回絕為其辦理開業(yè)登記等手續(xù)。其次，商事主體享有自主的經營權。在市場經濟條件下，只要符合法律規(guī)定，人人皆得從事商行為，商事主體有權基于市場變化自由地使用、處分自己財產。除非基于法律，任何部門、機關不得干預商事主體自由經營權的正當行使。最后，商事主體有權自主選擇交易對象，自主決定交易性質。另一方面，商法在準許商事主體自由行使權利的同時，為

16、了防止其權利濫用而可能給社會造成的損害，也對其權利的行使予以必要的限制，即商事主體必須在法律允許的范圍內行使自己的權利，超出法律允許的范圍行使權利，構成權利的濫用，不僅得不到法律的保護，而且要承擔相應的法律后果。例如，有限責任公司假設超出其核準登記的營業(yè)范圍從事交易，不僅交易本身可能被宣布為無效，而且工商行政管理機關有可能按照?公司登記管理條例?對其予以處分，令其承擔法律責任。2.維持交易平安原那么商事交易與當事人切身利益相關，所以尤其要注重交易平安。商法上對于交易平安之維護，主要表現為對于商事交易條件采取強迫主義、公示主義、外觀主義及嚴格責任主義之統(tǒng)制11。強迫主義又稱“干預主義、“要式主義

17、，它是指國家通過公法手段對于商事關系施以強行法規(guī)那么。它是商法公法化的表達和結果，主要表達在以下幾個方面：首先，現代各國商法多通過公法性標準直接調控商事管理關系。其次，現代各國的商法中日益?zhèn)戎赜谑褂脧娦蟹ㄒ?guī)那么對商事活動加以控制。例如，各國公司法中對公司設立條件的強迫性規(guī)定；第三，現代商法在傳統(tǒng)的私法責任制度之外，逐步開展起了多種法律責任并存的法律調整機制。如票據法規(guī)定，出票人出具空頭支票時，依法不僅導致票據法上的賠償責任，而且將導致行政責任，甚至刑事責任。商事公示主義是指交易當事人對于涉及利害關系人利益之營業(yè)上事實，負有公示告知義務的法律要求。它包括：公司登記的公示，即公司的設立、變更、注銷

18、登記公示。股份的上市公司信息披露。公司債券募集方法的公布。海商法上船舶登記的公告。上述制度的主旨在于通過增強市場交易的透明度，以防止一般公眾在交易中受到不測的損害。外觀主義是指交易行為的效果以交易當事人的外觀為準。德國學者稱為外觀法理，日本學者稱為外觀主義，依外觀主義，法律行為完成之后，出于對交易平安的保護，原那么上不得撤銷。尤其是交易行為，對當事人之間的信譽關系必須予以尊重和保護。在各國商法中，關于不實登記的責任、字號借用的責任、表見經理人、表見合伙人、表見代表董事、自稱股東或類似股東者的責任、擬制發(fā)起人、票據的文義性與要式性等規(guī)定，都表達了外觀主義的要求。如票據行為假設具備法律要求的形式要

19、件，就不問其記載事項是否與事實相符，即使不相符，也只能遵循票據上的文義，而不能影響票據行為的效力。商行為外觀主義原那么，其立法宗旨在于維護交易的平安。商事交易的嚴格主義，即在商事交易中，債務人無論是否有過錯均應對債權人負責。現代商事交易活動，一方面其規(guī)模大而復雜，另一方面又多賴于多數負責人，其負責人的責任，假設不予以嚴格規(guī)定，勢必妨害交易的平安，因此許多國家商事法都實行嚴格責任原那么。此類原那么，在我國商事法中亦有表達，如公司法規(guī)定，有限責任公司成立后，發(fā)現作為出資的實物、工業(yè)產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額時，應當由交付該出資股東補足其差額，公司設立時的其他股東

20、對其承擔連帶責任；股份不能成立時，發(fā)起人對其設立行為所產生的債務和費用負連帶責任。3.商事主體意思自治原那么基于商法的本質特征，商法最根本的原那么為意思自治原那么。意思自治，是指商事主體有權基于自己的意思形成其私法上的權利義務關系。意思自治原那么貫穿在整個私法領域之中，但在商法中，該原那么主要表達在商事主體間所發(fā)生的契約關系上。不僅買賣、租賃、借貸、陸上運輸、倉儲、工業(yè)產權的容許使用等商事交易適用這一原那么，而且公司、海商、票據、保險等行為也同樣適用這一原那么，在詳細的商事交易中，意思自治原那么的功能主要表達在：1交易契約必須由交易當事人自由意志彼此達成一致才能生效；2交易的方式以及交易相對人

21、的選擇等由當事人決定，任何人無權干預；3交易的內容由當事人自由決定。4.老實信譽原那么實信譽原那么是現代民商法中的一個“帝王條款，它對于民事活動和商事活動的公平進展具有著普遍性的控制作用。誠信原那么起源于羅馬法，在羅馬法的誠信契約中債務人不僅要按照契約條款，更重要的是要按照其內心的老實信念完成契約所規(guī)定的支付。12所謂老實信譽，是市場經濟活動中形成的道德規(guī)那么。它要求人們在市場活動中講究信譽，遵守諾言，老實不欺，在不損害別人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。老實信譽原那么為一切市場參加者樹立一個“老實商人的道德標準。按照這一原那么，商事主體在行使私法上的權利、履行私法上的義務時，應遵守信譽

22、、老實為主。詳言之：1應按照老實信譽的方式行使權利，商事主體行使財產權應尊重國家、集體和別人的利益，以好心的方式行使權利并獲得利益，不得以損害別人為目的而濫用權利。2應依老實信譽的方式履行義務。如票據法規(guī)定，票據的簽發(fā)、獲得和轉讓，應當遵守老實信譽原那么，具有真實交易關系和債權債務關系；保險法規(guī)定，投保人于訂立保險合同時應遵循最大誠信原那么，對保險標的重要事實如實告知等。老實信譽原那么也是對法律規(guī)定缺乏的補救原那么。誠信原那么是商法中的“彈性原那么，具有較強伸縮性。這一彈性原那么賦予司法人員一定自由裁量權，使其在法律規(guī)定模糊或法律規(guī)定不清時，從商法的宗旨出發(fā)，根據老實信譽原那么合理地處理商事糾

23、紛。5.促進交易便捷原那么商事交易以營利為目的，為實現營利目的，必須力求交易迅捷。因為只有交易便捷，從事商事交易之人才能屢次反復交易而到達營利目的。各國立法都將交易便捷作為商事立法的一個重要原那么。它主要表達在：其一、交易簡便。各國商法在商行為方面一般采取要式行為方式和文義行為方式，并通過了強行法和推定法對其內容預先予以確定。如在商事買賣采取交互計稱，以及在商行為中設有大量的強行法推定條款和任意推定條款，進而使商行為在法律效力上具有可推定性，簡化了當事人的協(xié)議過程，簡便了交易手續(xù)，保證了交易的迅捷。其二，短期消滅時效主義。商事交易的短期消滅時效主義，是指使交易行為所生之債權的時效期間予以縮短，

24、從而迅捷確定其行為之效果。為促成交易之迅捷，商事法多采短期消滅時效主義規(guī)定。例如，各國商法對于商事契約的違約求償權多適用2年以內的短期消滅時效；對于票據懇求權多適用6個月、4個月甚至2個月的短期消滅時效；海商法上對于船舶債權人的先取特權多適用1年以內的短期消滅時效；保險法上對于保險金的懇求權也適用短于民事時效的短期的時效。其三、交易定型化規(guī)那么交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形態(tài)定型化和交易客體定型化兩個方面。交易形態(tài)定型化是指商法通過強行法規(guī)那么預先規(guī)定假設干類型的典型交易方式，使得任何個人或組織，無論何時從事購置，均可以獲得同樣的法律效果。所謂交易客體定型化，即指交易客體的商品化和證券化。一方面，假設交易之客體是有形物品，必使之商品化，給予統(tǒng)一的規(guī)格或特定的標記，使買賣者易于識別該商品，從而實現交易迅捷；另一方面，假設交易的客體為無形的權利，那么使之證券化，從而簡化權利轉讓程序，形成證券的流通。如公司法上的股票和公