特許連鎖經(jīng)營中出現(xiàn)的問題之法律探討

1、特許連鎖經(jīng)營中出現(xiàn)的問題之法律討論內(nèi)容提要特許連鎖經(jīng)營作為現(xiàn)代商業(yè)企業(yè)經(jīng)營方式，是市場經(jīng)濟和現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟開展的必然產(chǎn)物。它的出現(xiàn)對傳統(tǒng)的民法理論提出了挑戰(zhàn)。經(jīng)營中特許權(quán)所有者和特許權(quán)承受者之間的法律關(guān)系問題以及二者所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，特許連鎖經(jīng)營的主體與第三人的責(zé)任承擔(dān)問題、法律適用問題等，都需要從法律理論上予以說明，在經(jīng)營理論中給予標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)鍵詞連鎖經(jīng)營、特許連鎖經(jīng)營、法律、責(zé)任、商事代理連鎖經(jīng)營作為現(xiàn)代商業(yè)企業(yè)經(jīng)營方式，是市場經(jīng)濟和現(xiàn)代產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟開展的必然產(chǎn)物，連鎖經(jīng)營最早出如今西方興隆國家，對推動現(xiàn)代化的消費，引導(dǎo)消費，降低消費和經(jīng)營本錢，進(jìn)步流通組織化程度，建立有序競爭流通秩序起了重要作用。特

2、許連鎖經(jīng)營的出現(xiàn)對傳統(tǒng)的民法理論提出了挑戰(zhàn)，按我國目前的情況來看，由于連鎖經(jīng)營的迅速開展，由此產(chǎn)生的諸多問題需要法律解決自不待言。然而，對這些問題的解決還未有專門的法律法規(guī)，只有靠民法通那么中的違約行為和侵權(quán)行為的規(guī)定，以及合同法的規(guī)定進(jìn)展調(diào)整。如今面臨的主要問題是需要對特許經(jīng)營雙方當(dāng)事人的法律地位、承擔(dān)責(zé)任和風(fēng)險，以及立法價值取向諸方面予以定位，這也是我國目前連鎖經(jīng)營中迫切需要解決的問題。一、連鎖經(jīng)營的概念、連鎖經(jīng)營的類型和特許合同要理解特許連鎖經(jīng)營問題那么首先必須弄清楚連鎖經(jīng)營這個概念，這就須從連鎖商店這個連鎖經(jīng)營的根本存在形式談起。連鎖店的原義在英文中為hian，一般翻譯為公司連鎖、直營

3、連鎖或正規(guī)連鎖，美國的零售管理教科書一般定義為公司連鎖，即使用集中化的采購與決策方式，由單一所有者共同擁有的多個零售分店?？偟膩碚f，在歐美國家連鎖商店是同一所有者集中控制的多家店鋪體系，通常具有統(tǒng)一店名，統(tǒng)一管理經(jīng)營，集中進(jìn)貨的特征。關(guān)于如何定義連鎖經(jīng)營確實是個難題，目前所有的論者只是對連鎖商店進(jìn)展描繪，讓人們從中推知連鎖經(jīng)營的概念注：江帆：?連鎖經(jīng)營方式中的法律關(guān)系及立法選擇?，?法商研究?1997年第5期。筆者認(rèn)為，所謂連鎖經(jīng)營就是連鎖總部和各個連鎖商店之間按照合同的約定或在共同的經(jīng)營理念、企業(yè)識別系統(tǒng)、商品組織效勞、經(jīng)營管理制度指導(dǎo)下經(jīng)營同類商品效勞的活動。目前，國際上連鎖經(jīng)營的類型可分

4、為三類：特許經(jīng)營、正規(guī)連鎖、自由連鎖。這三種類型相比較而言特許連鎖最為有活力，它是連鎖經(jīng)營開展的必然趨勢。特許連鎖又被稱為合同連鎖或特許加盟連鎖，它是以契約即特許合同為根底的連鎖方式，指連鎖主導(dǎo)企業(yè)把自己開發(fā)的商品效勞和營業(yè)系統(tǒng)包括商標(biāo)、商號等企業(yè)特征以契約的形式給予各加盟店在規(guī)定的區(qū)域內(nèi)的經(jīng)銷權(quán)或營業(yè)權(quán)，加盟店那么需向主導(dǎo)企業(yè)交納一定的營業(yè)權(quán)使用費，并承擔(dān)規(guī)定的義務(wù)注：李薇薇主編?連鎖經(jīng)營原理與實務(wù)?，中華工商結(jié)合出版社1996年版，第26頁。從以上我們可以看出特許連鎖體系的構(gòu)成有三個要素：第一是特許權(quán)的所有者，指的是授權(quán)進(jìn)展特許經(jīng)營的一方，他對各分部不享有絕對完好的所有權(quán)。第二是特許權(quán)承受

5、者，指的是獲得特許并按照特許權(quán)所有者指定的形式和條件進(jìn)展經(jīng)營的經(jīng)營者。第三是特許合同。特許連鎖的核心是特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓，總部作為轉(zhuǎn)讓方，向各加盟店授予店名、商號、商標(biāo)、效勞標(biāo)識等在一定區(qū)域內(nèi)的壟斷使用權(quán)和必要的信息資源。特許合同是連接特許權(quán)所有者和承受者的紐帶，在特許連鎖中應(yīng)當(dāng)以契約自由和意思自治作為最高準(zhǔn)那么，雙方當(dāng)事人的任何約定只要不違犯強迫法的規(guī)定，不會對國家、集體和第三人的利益造成損害，都應(yīng)當(dāng)在法律上確認(rèn)其效力，當(dāng)然，這樣也不能違犯民法的根本原那么。特別是在當(dāng)前缺乏法律的明確規(guī)定前提下，更應(yīng)該貫徹上述原那么。根據(jù)IFA國際特許連鎖協(xié)會的定義，特許合同是對特許雙方均有約束力的文件，確實保護雙

6、方的權(quán)利和義務(wù)。因此，特許就是指在一定效勞內(nèi)經(jīng)銷另一方的產(chǎn)品和效勞的權(quán)利。按照目前的情況來看，特許合同應(yīng)主要包括六部分內(nèi)容：特許承受者的權(quán)利，特許所有者的義務(wù)，特許權(quán)承受者的義務(wù)，對特許權(quán)承受者的經(jīng)營限制，特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓與終止條款等等。二、特許連鎖經(jīng)營中出現(xiàn)的法律問題在特許連鎖經(jīng)營中出現(xiàn)的法律問題可以分為連鎖經(jīng)營內(nèi)部法律問題和外部法律問題。要說明這個問題，必須先弄清特許權(quán)所有者和特許權(quán)承受者這兩個主體之間的關(guān)系，這樣才能明確其各自應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。有人認(rèn)為兩者的法律關(guān)系是代理關(guān)系，特許權(quán)所有者相當(dāng)于本人，特許權(quán)承受者相當(dāng)于代理人，這樣他們具有共同的經(jīng)營目的和宗旨，并與不特定的第三人發(fā)生各種營銷關(guān)系。

7、這樣根據(jù)我國民法通那么的規(guī)定，代理人在代理權(quán)范圍內(nèi)，以被代理人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產(chǎn)生的法律效果直接歸屬于被代理人的法律制度注：彭萬林主編?民法學(xué)?，第112頁。所以特許權(quán)承受者在經(jīng)營過程中與別人所為的法律行為，只要在特許合同約定的范圍內(nèi)，所產(chǎn)生的法律效果就應(yīng)該由特許權(quán)所有者承擔(dān)，這樣就與特許連鎖經(jīng)營的宗旨相沖突。因為總部對分店不享有絕對完好的所有權(quán)，同時，分店與第三人所為的民事法律行為不僅僅是為了總部的利益，更為主要的是這些法律行為與其自身有著親密的利益。所以說這種代理超越了中國大陸法系代理的涵義，具有英美法系上的商事代理的性質(zhì)。關(guān)于商事代理的權(quán)威概念目前尚未形成，有人認(rèn)為商事

8、代理是指代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人或以自己的名義同第三人進(jìn)展商事行為，由此而產(chǎn)生商事權(quán)利與義務(wù)，對被代理人發(fā)生效力的商事法律制度。還有的認(rèn)為商事代理是商事代理人以一定的對價承受本人代理權(quán)的轉(zhuǎn)讓和授予，并憑借這種代理權(quán)進(jìn)展商業(yè)活動的行為注：江帆：?連鎖經(jīng)營方式中的法律關(guān)系及立法選擇?，?法商研究?1997年第5期。我們可以從以下幾個方面分析商事代理的法律特征。第一，商事代理的發(fā)生必須以契約為根據(jù)，它不像民事代理制度中的代理既可為法定代理，又可為意定代理。在商事代理中所有的行為必須是由當(dāng)事人意志支配的有意識的活動。所有的商事代理都是委托代理，都是以平等的身份關(guān)系進(jìn)展的等價有償?shù)姆尚袨?，代理?/p>

9、有一種獨立的“身份。第二，商事代理中代理人地位具有絕對的獨立性。其一，商事代理人的行為可以被第三人視為本人的行為，但并不要求代理人須以本人的名義從事。其二，在對第三人法律責(zé)任中，既可以選擇本人，或代理人，或由本人、代理人共同承擔(dān)責(zé)任。本人與代理人也可通過契約規(guī)定代理人的對外獨立責(zé)任。第三，商事代理可分為直接代理和間接代理，代理人可以可表身份出現(xiàn)，也可以個人身份出現(xiàn)。第四，在商事代理中，代理人或代理商是一個完全獨立的商業(yè)主體，他與被代理人之間的權(quán)利義務(wù)完全由雙方簽訂的契約來決定。從以上我們可以看出，在特許連鎖經(jīng)營中的法律關(guān)系具有一定的復(fù)雜性，特許權(quán)所有者和特許權(quán)承受者是兩個獨立的法律主體，連鎖總

10、部與各分部沒有所有權(quán)屬關(guān)系，它們之間是以契約為根底而形成的以特許權(quán)轉(zhuǎn)讓為中心的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。由于商事代理的特有性質(zhì)，所以在特許連鎖經(jīng)營方式下產(chǎn)生的法律后果不同于一般民事代理所產(chǎn)生的法律后果。這里先談對特許連鎖合同主體雙方的法律后果。對于特許權(quán)所有者和特許權(quán)承受者來說，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照特許合同來確認(rèn)雙方義務(wù)，應(yīng)當(dāng)實在貫徹意思自治原那么和契約自由原那么，只要雙方當(dāng)事人的約定不違犯國家的法律、政策等強迫性規(guī)定和不損害社會、別人的利益，都應(yīng)該予以成認(rèn)并據(jù)以來保護雙方當(dāng)事人的正當(dāng)利益。當(dāng)前在這方面的法律太薄弱的情況下，有關(guān)部門可以制定一個特許連鎖合同的范式而供雙方簽約時參考，以防止糾紛出現(xiàn)之后，由于合同規(guī)定

11、不明確而難以操作。從目前一些特許合同條款來看，對違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任約定不太明確，假設(shè)出現(xiàn)合同一方當(dāng)事人不按照合同中的規(guī)定履行其義務(wù)時，應(yīng)根據(jù)合同法的一般原理去追究違約方的責(zé)任。因為在特許連鎖經(jīng)營中合同約定了最低限度的保險。這樣有利于對非雙方當(dāng)事人的任何一方的原因所引起的損壞而遭受損失的當(dāng)事人的利益的保護，所以在特許連鎖經(jīng)營中的歸責(zé)原那么應(yīng)以有過失且造成事實上的損害為要件，當(dāng)然這里指特許經(jīng)營主體雙方的歸責(zé)原那么，對第三人那么須承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，這樣才能保證交易平安。法律應(yīng)采用列舉式和概括式相結(jié)合的方法，明確指明哪些情況屬于違約，如何處理此種違約，這樣可以防止確認(rèn)違約標(biāo)準(zhǔn)的主觀性、任意性。根據(jù)違約形式

12、來看可以規(guī)定不履行和不完全履行兩種違約形式，這兩種形式對于違約金確實定非常重要，特別是要適當(dāng)?shù)卮_定不完全履行應(yīng)承擔(dān)的損害補償。在特許連鎖經(jīng)營中解除合同應(yīng)看是否形成根本性違約，如不屬于根本性違約那么應(yīng)給予違約方一定的寬限期讓其改正。在特許連鎖經(jīng)營中風(fēng)險的承擔(dān)是個很重要的問題，因為特許連鎖經(jīng)營是以契約為根底的，而特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓是契約的核心。從這里我們可以看出特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓是以使用權(quán)為標(biāo)的的。因為根據(jù)國外的一些觀點，凡連鎖的分店為獨立法人的即為特許連鎖，美國商務(wù)部規(guī)定：“合同連鎖指的是，主導(dǎo)企業(yè)把自己開發(fā)的產(chǎn)品、效勞和營業(yè)形式包括商標(biāo)、商號等企業(yè)象征的使用，經(jīng)營技術(shù)、營業(yè)場合和區(qū)域以營業(yè)合同的形式，授予

13、加盟者在規(guī)定區(qū)域內(nèi)的經(jīng)銷權(quán)和營業(yè)權(quán)。加盟店那么交納一定的營業(yè)權(quán)使用費，承擔(dān)規(guī)定的義務(wù)。注：蘇同華：?連鎖店經(jīng)營管理?，第18頁。日本特許連鎖協(xié)會的定義是：“所謂特許連鎖，是本部與加盟店之間簽訂合同，授予加盟店使用自己的商標(biāo)、效勞標(biāo)志、商號和其他成為象征的標(biāo)志以及經(jīng)營技術(shù)，在同一形象下進(jìn)展商品銷售及勞務(wù)效勞。注：蘇同華：?連鎖店經(jīng)營管理?，第18頁。加盟店那么相應(yīng)地支付一定的報酬，對企業(yè)投入必要的資金，在本部的指導(dǎo)和援助下進(jìn)展?fàn)I業(yè)活動。根據(jù)國際特許協(xié)議，一般將主導(dǎo)企業(yè)視為總部，而將加盟者視為特許分店或加盟店。根據(jù)特許合同總部必須提供一項獨特的商業(yè)特權(quán)，如商標(biāo)、產(chǎn)品、公司象征等給加盟店使用，并給予

14、員工以訓(xùn)練、商品供銷、組織構(gòu)造、經(jīng)營管理的指導(dǎo)與協(xié)助，加盟店除享有總部賦予的權(quán)利外，也要付出相應(yīng)的回報并遵守總部的規(guī)定。從這里可以看出，許多國家對特許連鎖經(jīng)營中特許權(quán)的所有者和特許權(quán)的承受者都是獨立的民事主體這一觀點的看法是根本一致的，各分店享有獨立的所有權(quán)，各分店從加盟店總部所獲得的是一項無形財產(chǎn)權(quán)的使用權(quán)，這種無形財產(chǎn)權(quán)凝聚著智力成果和商譽。由此可以看出，在特許連鎖經(jīng)營中出現(xiàn)的各種風(fēng)險應(yīng)由各分店承擔(dān)為宜。在特許連鎖經(jīng)營中為了保護當(dāng)事人各方的利益，有必要借鑒公司法的規(guī)定和直接適用反不正當(dāng)競爭法的規(guī)定。由于世界各國對法人這一概念理解不同，所以導(dǎo)致在法律適用上的一些差異。根據(jù)我國目前的實際情況，

15、特許權(quán)的承受者可以分為法人、其他組織和公民個人，假設(shè)是法人那么可以借鑒公司財務(wù)、會計的法律規(guī)定，這樣既可以實現(xiàn)國家對此類情況的宏觀調(diào)控和監(jiān)視，也有利于特許總部檢查各分店的經(jīng)營情況以及收取一定比例的回報費用，這樣可以標(biāo)準(zhǔn)連鎖經(jīng)營的安康開展。一個法人內(nèi)部的人員不得同時兼任與本法人相競爭的同類性效勞和產(chǎn)品的銷售的另一法人的經(jīng)營管理人員，但對于其他組織來說可以參照法人的有關(guān)規(guī)定。對于個人來說，假設(shè)該分店歸個人所經(jīng)營，那么不存在個人與分店之間的不正當(dāng)競爭，但仍存在著個人與總部的不正當(dāng)競爭，同樣需要標(biāo)準(zhǔn)。談及反不正當(dāng)競爭法，我想這必須與產(chǎn)品質(zhì)量法結(jié)合起來，才能真正做到實在可行。為了防止同一特許連鎖系統(tǒng)中的

16、不同特許權(quán)承受者之間發(fā)生利害沖突，特許合同通常會制止一個特許權(quán)授受者雇傭另一特許權(quán)承受者的員工。在特許連鎖經(jīng)營體系中還應(yīng)實在注意保護各分店的利益，我們通過對特許連鎖經(jīng)營中雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)來比較一下，就可以理解到特許權(quán)的所有者享有的權(quán)利較大。特許權(quán)規(guī)定了各種條件使特許權(quán)承受者按照自己的意圖去進(jìn)展經(jīng)營管理，他可以通過各種途徑監(jiān)視特許權(quán)承受者的經(jīng)營管理活動，這樣法律如不對其進(jìn)展規(guī)制那么顯然有失公平，從而不能很好地保護特許經(jīng)營者的利益。所以應(yīng)當(dāng)規(guī)定總部不得對第三人泄露各分部的內(nèi)部機密，如各分部的資金和經(jīng)營管理等方面的情況，除法律明確規(guī)定必須公布的外，這可以稱之為保密義務(wù)。同時法律還應(yīng)確定由于總部

17、的原因此導(dǎo)致各分店受損那么總部必須承擔(dān)賠償損失的義務(wù)。如總部商譽下降從而導(dǎo)致各分店的經(jīng)營業(yè)績下降，那么總部應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任，這是由于總部在雙方當(dāng)事人中所擁有的地位和作用而決定的。假設(shè)連鎖總部破產(chǎn)那么各分店可以債權(quán)人的身份參加破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，補償由此而導(dǎo)致的特許連鎖合同不能履行問題。但由于特許連鎖經(jīng)營的復(fù)雜性，各分店所享有的權(quán)利應(yīng)與總部的債權(quán)人的權(quán)利保持一定的間隔 ，即應(yīng)低于其他債權(quán)人所享有的權(quán)利。詳細(xì)的情況還有待于進(jìn)一步討論。以上所談及的都是特許連鎖經(jīng)營體系中內(nèi)部所存在的法律問題。下面談一下特許連鎖經(jīng)營過程中與不特定的第三人所產(chǎn)生的問題。前面我們談到特許連鎖經(jīng)營中特許權(quán)的授予有一個限定的地域，

18、特權(quán)的承受者只能在限定的地域內(nèi)進(jìn)展經(jīng)營活動。在現(xiàn)實生活中會出如今這個限定的地域內(nèi)其他第三人假冒特許連鎖經(jīng)營的商號和商標(biāo)從事經(jīng)營活動，從而造成了對特許連鎖經(jīng)營各方利益的損害，這就涉及到該侵權(quán)行為的受害者如何確認(rèn)的問題，是總部抑或該分店或二者兼而有之，我認(rèn)為在特許連鎖經(jīng)營中由于其情況的復(fù)雜性，造成了該侵權(quán)行為受害主體的多元性，法律應(yīng)當(dāng)從保護弱小者利益出發(fā)而傾向于保護各分店的利益，讓侵權(quán)者都先對該分店進(jìn)展賠償，然后再對該總部進(jìn)展賠償。關(guān)于特許連鎖經(jīng)營過程中特許權(quán)承受者對別人造成損害的責(zé)任承擔(dān)問題，法律應(yīng)明確予以確定。鑒于在特許連鎖經(jīng)營中雙方主體是一種特殊的民事代理即商事代理的特性，應(yīng)詳細(xì)問題詳細(xì)分析

19、?，F(xiàn)存有這樣一種觀點，把特許連鎖方式下對和第三人的法律后果歸納為兩種情況：第一，當(dāng)連鎖分部向第三人明確承諾特別責(zé)任時，第三人應(yīng)當(dāng)具有更加準(zhǔn)確的判斷識別才能并負(fù)擔(dān)基于對連鎖分部的依賴而產(chǎn)生的法律后果。第二，當(dāng)連鎖分部未向第三人明確承諾特別責(zé)任時，第三人沒有義務(wù)判斷連鎖分部的責(zé)任才能，并對交易行為產(chǎn)生的法律后果有權(quán)要求連鎖總部承擔(dān)，亦可適用“優(yōu)勢責(zé)任原那么，即選擇總部或分部亦或要求總部和分部共同承擔(dān)責(zé)任注：江帆：?連鎖經(jīng)營方式中的法律關(guān)系及立法選擇?，?法商研究?1997年第5期。我們認(rèn)為此種觀點較為妥當(dāng)，因為法律為了維護交易平安，必須保護不特定的好心第三人的利益。當(dāng)連鎖分部明確表示自己將承擔(dān)一切責(zé)任時，第三人在遭受損害時不得向總部提出懇求賠償。當(dāng)分部未向第三人明確承諾時，第三人可選擇分部或總部或二者共同承擔(dān)賠償責(zé)任，在