圖書館服務(wù)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題

1、圖書館服務(wù)中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題無傳播就無權(quán)利（李國新，2005）。2006年7月1日起施行的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例（以下簡稱條例）第七條正是賦予了圖書館以數(shù)字形式合理傳播作品的權(quán)利，該條規(guī)定：“圖書館、檔案館、紀念館、博物館、美術(shù)館等可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)服務(wù)對象提供本館收藏的合法出版的數(shù)字作品和依法為陳列或者保存版本的需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品。不向其支付報酬，但不得直接或者間接獲得經(jīng)濟利益。當事人另有約定的除外?！薄扒翱钜?guī)定的為陳列或者保存版本需要以數(shù)字化形式復(fù)制的作品，應(yīng)當是已經(jīng)損毀或者瀕臨損毀，或者其存儲格式已經(jīng)過時，并且在市場上無法購買或者只能以明顯高于標定

2、的價格購買的作品?！边@是我國版權(quán)法規(guī)第一次專門針對圖書館設(shè)置的使用數(shù)字版權(quán)的條款，意義重大，引人矚目，有必要評析其立法特點，探討圖書館必須遵循的法律規(guī)則。第一節(jié)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的由來與立法模式賦予權(quán)利人享有的控制對其作品傳播方式的專有權(quán)是版權(quán)法保護版權(quán)的基本方式。透過版權(quán)制度三百年的運動軌跡，可以發(fā)現(xiàn)這樣一條規(guī)律，即傳播權(quán)隨著技術(shù)的日新月異而不斷演變，并在技術(shù)進步的過程中得到擴張。版權(quán)制度的誕生得益于印刷技術(shù)的發(fā)明使“知識公有制”對于知識創(chuàng)新所造成的壓抑的矛盾日益突出，從而有了對“知識公有制”進行變革，使知識創(chuàng)造者壟斷對作品的復(fù)制和發(fā)行權(quán)利的必要性。此后，電子技術(shù)的出現(xiàn)與應(yīng)用，使傳播權(quán)又延及廣播

3、、電視、有線廣播、衛(wèi)星傳輸?shù)阮I(lǐng)域。計算機網(wǎng)絡(luò)的出現(xiàn)為信息的快速傳播、資源共享和協(xié)調(diào)合作提供了新的途徑，在信息的接收、存儲、處理和分發(fā)中扮演著重要的角色。網(wǎng)絡(luò)傳輸不僅根本改變了傳統(tǒng)媒體傳播作品的方式，而且正在沖擊著傳統(tǒng)版權(quán)制度所規(guī)劃并維護的利益格局。作品一旦數(shù)字化并上載到“開放、自由、免費、共享”的互聯(lián)網(wǎng)，便成為“嫁出去的女兒、潑出去的水”，仿佛斷線的風(fēng)箏一樣令作者難以把握。每一個進入互聯(lián)網(wǎng)的在線者都可以成為作品的使用者和傳播者。傳統(tǒng)版權(quán)制度所賦予作者對作品的發(fā)表、署名、修改和保護作品完整所專有的精神權(quán)利，在具有極強的交互使用性的網(wǎng)絡(luò)空間幾乎變得徒有虛名；賦予作者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、演繹權(quán)、獲得報

4、酬權(quán)等經(jīng)濟權(quán)利，更因為網(wǎng)絡(luò)所特有的上貼、下載、暫時性復(fù)制（瀏覽）、鏈接等復(fù)制和傳播手段以及網(wǎng)絡(luò)的全球性和包容性特點而蛻變?yōu)槭聦嵣系摹皟H可期待”的利益。而與此同時，作品的使用者卻獲得了前所未有的便利，傳統(tǒng)的合理使用制度猛然間演變?yōu)椤白杂墒褂谩敝贫龋ㄅ泶浩迹?000）。所以，如何使網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為受到傳播權(quán)的規(guī)范，就自然成為版權(quán)制度必須解決的核心問題。由于數(shù)字圖書館以網(wǎng)絡(luò)為生存環(huán)境，網(wǎng)絡(luò)化的信息服務(wù)是數(shù)字圖書館的主要特色，因此網(wǎng)絡(luò)空間利益平衡體系的調(diào)制必然對圖書館造成重大的影響。一、模擬技術(shù)環(huán)境中的傳播權(quán)傳播權(quán)（Right of Communtion to the Public）是權(quán)利人享有的控

5、制其作品傳播和由此獲得報酬的權(quán)利。對傳播權(quán)的規(guī)定散見于伯爾尼公約的有關(guān)條款之中。其第十一條第1款規(guī)定：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權(quán)利：授權(quán)公開表演和演奏其作品，包括用各種手段和方式公開表演和演奏；授權(quán)用各種手段公開播送其作品的表演和演奏?！痹摋l第2款規(guī)定：“戲劇作品或音樂戲劇作品的作者，在享有對其原作的權(quán)利的整個期間應(yīng)享有對其作品的譯作的同等權(quán)利?！辈疇柲峁s第十一條之二第1款規(guī)定：“文學(xué)藝術(shù)作品的作者享有下列專有權(quán)利：授權(quán)廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品；授權(quán)由原廣播機構(gòu)以外的另一機構(gòu)通過有線傳播或轉(zhuǎn)播方式向公眾傳播廣播的作品；授

6、權(quán)通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品?！辈疇柲峁s第十一條之三第1款規(guī)定：“文學(xué)作品的作者享有下列專有權(quán)利：授權(quán)公開朗誦其作品，包括用各種手段或方式公開朗誦；授權(quán)用各種手段公開播送其作品的朗誦?！痹摋l第2款規(guī)定：“文學(xué)作品作者在對其原作享有權(quán)利的整個期間，應(yīng)對其作品的譯作享有同等的權(quán)利?！辈疇柲峁s第十四條第1款規(guī)定：“授權(quán)將這類作品改編和復(fù)制成電影以及發(fā)行經(jīng)過如此改編或復(fù)制的作品；授權(quán)公開表演、演奏以及向公眾有線傳播經(jīng)過如此改編或復(fù)制的作品?！痹摋l第2款規(guī)定：“根據(jù)文學(xué)或藝術(shù)作品制作的電影作品以任何其他藝術(shù)形式改編，在不妨礙電影作品作者授權(quán)的情況下，仍須經(jīng)

7、原作作者授權(quán)。”而該條第3款規(guī)定：“第十三條第1款的規(guī)定不適用（于電影）。”二、網(wǎng)絡(luò)傳播信息的特點同模擬技術(shù)條件下的作品傳播方式相比，網(wǎng)絡(luò)傳播具有四個方面的特性。第一，傳輸?shù)臄?shù)字化。數(shù)字傳輸使得幾乎所有傳統(tǒng)的作品在傳輸過程中都以0和1組成的二進制數(shù)字編碼存在。這種表現(xiàn)為單純數(shù)字排列的作品通過數(shù)字傳輸，將使作品脫離原本對有體物的依賴。數(shù)字作品這種獨特的存在，被書籍、唱片等有體物包裝起來的傳統(tǒng)作品形式也隨著數(shù)字化變換，開始脫離宿主而獨立，作品將不再借用有體物的外衣而獨立存在。不同藝術(shù)風(fēng)格的文本、圖形、圖像和聲音在數(shù)字狀態(tài)下可以任意隨心所欲地組合、增刪、移位和重新排列。第二，無限的復(fù)制性。作品在計算

8、機網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳輸都會涉及到復(fù)制，這種復(fù)制在網(wǎng)絡(luò)的正常使用過程中廣泛存在，而且在現(xiàn)有的技術(shù)條件下，也是難以避免的。某作品從一臺計算機傳輸?shù)绞_計算機，當傳輸結(jié)束時，原件保留在發(fā)出傳輸?shù)挠嬎銠C中，復(fù)制件則存在于每臺計算機的內(nèi)存或存儲裝置中。用戶在網(wǎng)上發(fā)送郵件，不但在其計算機的內(nèi)存中會形成暫時性的復(fù)制件，而且通常該電子郵件還會在服務(wù)提供者的硬盤中保存一份；然后該電子郵件被傳輸?shù)椒?wù)提供者的郵件處理計算機，在該計算機的內(nèi)存或硬盤中又形成一個復(fù)制件；當服務(wù)提供者向預(yù)定目標發(fā)送該電子郵件時，如果接收方網(wǎng)絡(luò)未開通，該電子郵件還要被存儲在服務(wù)提供者的計算機上，直到能夠被發(fā)送；最后電子郵件被發(fā)送到接收方郵箱中

9、，在接收方的服務(wù)提供者計算機中形成另外的復(fù)制件。第三，交互性。這是數(shù)字傳輸最重要的特點。與傳統(tǒng)的廣播相比，數(shù)字傳輸中節(jié)目播放者和節(jié)目接收者之間主動和被動的關(guān)系大相徑庭。在數(shù)字傳輸中，播放者可以是服務(wù)提供商，也可以是用戶自己；接收過程與觀看過程也可以分離，受眾可以在任何時候從網(wǎng)上下載信息存儲于電腦中，然后在自己認為合適的時候瀏覽信息。當播放者是服務(wù)提供商時，特定小團體范圍的用戶，甚至每一用戶都能夠單獨從服務(wù)提供商那里取得符合自己欣賞口味的節(jié)目，并且可以自行確定播放的時間，可以選擇節(jié)目的某個片段進行收看，節(jié)目的數(shù)量將大大增加；當播放者是用戶自己時，屬于某用戶群的一用戶可通過電子布告板自由張貼信息，

10、與這一群體的其他用戶進行信息交換，而不屬于任何群體的單獨的用戶則可通過電子郵件與另一單獨的用戶進行信息的交換。由于數(shù)字傳輸?shù)慕换バ?，使信息的傳播由過去的面向一般公眾的“廣播”發(fā)展到面向人數(shù)有限的特定的用戶群的“窄播”，直至延伸到為公眾中的每一位成員的單獨“點播”。第四，傳播的全球性?；ヂ?lián)網(wǎng)正在把人類關(guān)于“地球村”的夢想變成現(xiàn)實，為實現(xiàn)真正意義上的信息交流和共享提供了空前的技術(shù)條件（張海燕，2002）。但是，由于網(wǎng)絡(luò)傳播與模擬傳播在多方面的差異，使得傳統(tǒng)傳播權(quán)在適用于網(wǎng)絡(luò)時遇到了困難。伯爾尼公約對傳播權(quán)的規(guī)定可以分成兩種類型，一是適用于任何傳播方式但只適用于某類作品的傳播權(quán)，如戲劇作品、戲劇音樂

11、作品和音樂作品的表演權(quán)以及文字作品的朗誦權(quán)。二是只適用于特定傳播方式但適用于所有作品的傳播權(quán)，如文字和藝術(shù)作品的廣播權(quán)。從伯爾尼公約的規(guī)定來看，表演權(quán)和朗誦權(quán)所適用的“任何公共傳播”，可以理解為包括網(wǎng)絡(luò)傳播在內(nèi)。但是，表演權(quán)只適用于戲劇作品、戲劇音樂作品和音樂作品，朗誦權(quán)只適用于文字作品。在網(wǎng)絡(luò)傳播中，由于采用了數(shù)字化技術(shù)和多媒體技術(shù)，除以實物體現(xiàn)的立體作品之外，其他作品（不論是文字的、圖形符號的、聲音的、圖像的）都可以用統(tǒng)一的形態(tài)（即一系列的“0”和“1”的編碼）來表現(xiàn)，在一個作品中可以同時包含文字、圖形、聲音和圖像，可以進行網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)淖髌坊旧喜辉偈艿较拗疲瑐鞑サ膬?nèi)容既可以是純粹的文字符號

12、、聲音或圖像，也可以是三者的混合（董炳和，1999）。網(wǎng)絡(luò)傳播中最常見的是文學(xué)作品（包括計算機軟件）、攝影作品、繪畫藝術(shù)品及圖形作品等，但是對于這類作品的“傳播”，在伯爾尼公約中找不到相應(yīng)的權(quán)利。這些作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播不屬于戲劇、戲劇音樂作品、音樂作品的表演，也不屬于文學(xué)作品的朗誦，因此不適用于伯爾尼公約第十一條第1款和第十一條之三第1款規(guī)定的傳播權(quán)；這種“傳播”又不同于以廣播或其他無線電以及有線電方式向公眾的傳播，因為廣播等傳播方式是一方單向播送，公眾同時被動接收，而在網(wǎng)絡(luò)傳播中公眾是主動地到網(wǎng)絡(luò)上“訪問”某個作品，可以自己選擇時間和地點，傳輸是雙向的、交互性的，所以也不適用伯爾尼公約第十一

13、條之二第1款和第十四條第1款以及第十四條之二第1款規(guī)定的傳播權(quán)（薛虹，2000）?？梢姡疇柲峁s規(guī)定的傳播權(quán)之間存在著空隙，無法覆蓋網(wǎng)絡(luò)傳播這種新的作品利用方式，雖然傳統(tǒng)的傳播權(quán)在某些情況下可以適用于網(wǎng)絡(luò)，但在總體上卻是不適應(yīng)的。三、網(wǎng)絡(luò)傳播的法律性質(zhì)給作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播以科學(xué)的法律性質(zhì)的定位，是規(guī)范網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中版權(quán)使用行為的前提。嚴格地說，傳播并不是一個版權(quán)法的術(shù)語，傳播到底包含了那些行為，這些行為那些屬于傳統(tǒng)版權(quán)法已調(diào)整的范圍，那些又是傳統(tǒng)版權(quán)法所不能規(guī)范的領(lǐng)域？或者說，網(wǎng)絡(luò)傳播所調(diào)整的行為具有什么特點？和其他版權(quán)相比，網(wǎng)絡(luò)傳播所調(diào)整的核心內(nèi)容是什么？等等（李祖明，2003）。一般情況下，

14、網(wǎng)絡(luò)傳播包括三個過程：一是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化。二是數(shù)字化后的作品暫時存儲在計算機內(nèi)部隨機存儲器RAM中。三是訪問網(wǎng)頁，下載作品。在國際上以及根據(jù)大多數(shù)的國內(nèi)法，向公眾提供作品的行為，受兩組相互獨立的權(quán)利控制：與復(fù)制品有關(guān)的權(quán)利和與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利。與復(fù)制品有關(guān)的權(quán)利，如發(fā)行權(quán)、出租權(quán)和某些國家承認的公開借閱權(quán)，具有兩個特征：第一，這些權(quán)利必然涉及作品的復(fù)制，公眾是通過得到作品的有形復(fù)制品（載體）感覺到作品的。第二，公眾對作品的使用表現(xiàn)為“滯后”（Deferred）使用，因為提供行為和公眾成員感知（研究、觀看、聆聽）用以表現(xiàn)作品的符號、形象、聲音（即“使用”）的時間不同。與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利，如表演

15、權(quán)、廣播權(quán)和公開有線傳播權(quán)，則具有與上述權(quán)利截然不同的特征：公眾沒有獲得作品的任何有形復(fù)制品，并且公眾在作品被提供的同時感知作品，是一種“非滯后”（Nondeferred）使用或即時使用。數(shù)字技術(shù)則從兩方面破壞了這兩組精心安排、并行不悖的權(quán)利的合理格局。一方面，由于在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中技術(shù)措施的使用，使作品的傳輸者可以要求公眾成員滿足某種條件（如付費）方可接觸和使用作品，從而實現(xiàn)作品的商業(yè)傳輸。例如使用軟件信封（Software envelopes）來傳輸數(shù)字形式的作品。在“信封”表面，注明信封里面作品的簡介、版權(quán)所有人、作品許可使用條件等內(nèi)容。作品傳輸人可以提供作品的不同使用方式，如瀏覽作品、一

16、次性研究、觀看或聆聽作品，或者將作品下載用于長期保存，并對各種使用方式規(guī)定不同的收費標準。用戶根據(jù)自己需要做出選擇，滿足相應(yīng)條件后方能打開“信封”。在這種情況下作品的使用方式和使用范圍實際上不能由作品的提供者事先控制，而是由公眾成員自行通過與計算機系統(tǒng)進行“虛擬洽談”（無論是選擇獲取作品復(fù)制品的“滯后”使用方式還是選擇在線使用數(shù)據(jù)庫、在線觀看動畫或在線聆聽音樂等即時使用方式）后決定的。另一方面，隨著數(shù)字傳輸出現(xiàn)了一些混合形式的“提供”行為，他們使與復(fù)制品有關(guān)的權(quán)利和與復(fù)制品無關(guān)的權(quán)利之間的界限變得模糊不清。因為，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)上傳輸和在線使用作品確實至少涉及獲得作品的臨時復(fù)制品（金玲，2000

17、）。所以，在網(wǎng)絡(luò)傳播的法律性質(zhì)上存在不同的觀點就是非常自然的事情。1994年，澳大利亞版權(quán)融合小組的報告提出了一個全新的包括網(wǎng)絡(luò)傳輸、無線電廣播、有線傳播等各種傳播方式的“向公眾傳輸權(quán)”的概念；1995年，美國政府在白皮書中建議以發(fā)行權(quán)來涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播，而同年通過的錄音制品的數(shù)字化表演權(quán)法案又規(guī)定以表演權(quán)涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播。歸納而言，對網(wǎng)絡(luò)傳播法律性質(zhì)的認識大致有發(fā)行說、廣播說、新權(quán)利說三種觀點。（一）網(wǎng)絡(luò)傳播發(fā)行說發(fā)行權(quán)是許多國家的版權(quán)法賦予權(quán)利人的一項專有權(quán)利。伯爾尼公約雖然沒有對發(fā)行權(quán)做出明確的界定，但從其附件第一條之四等有關(guān)規(guī)定中可以得出，發(fā)行可以理解為，“為滿足公眾的合理需求，通過一定的方式

18、向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件?！泵绹鏅?quán)法規(guī)定，權(quán)利人享有通過出售或所有權(quán)轉(zhuǎn)移的其他方式，或者通過出租或出借，向公眾發(fā)行享有版權(quán)的作品復(fù)制件或錄音制品。英國版權(quán)法規(guī)定，公開發(fā)行作品復(fù)制件是指在聯(lián)合王國及其他地方將先前未投放流通領(lǐng)域的復(fù)制件投入流通領(lǐng)域。我國著作權(quán)法第十條第6款規(guī)定：“發(fā)行權(quán)，即以出售或者贈與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件的權(quán)利。”而大多數(shù)國家將發(fā)行限定為，固定在有形物體上的作品復(fù)制件本身在不同主體之間的轉(zhuǎn)移，即書籍、報刊、光盤、磁盤等作品復(fù)制件從出售者或者出租者手中轉(zhuǎn)移到買受者或承租者手中（金玲，2000）。在網(wǎng)絡(luò)傳輸中，由于用戶可以從計算機終端上下載作品進行閱讀、儲存、

19、打印或其他方式的使用，因此起到了與傳統(tǒng)發(fā)行相同的效果。1995年，美國白皮書以相當?shù)钠撟C了用發(fā)行權(quán)涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播的問題，并建議修改版權(quán)法，“明確承認作品的復(fù)制品或錄音制品可以網(wǎng)絡(luò)傳輸方式向公眾發(fā)行，并且此種傳輸是在權(quán)利人的專有發(fā)行權(quán)范圍內(nèi)?！比欢?，這種觀點被隨后的錄音制品的數(shù)字化表演權(quán)法案中的“表演權(quán)”所取代。白皮書認為網(wǎng)絡(luò)傳播受到發(fā)行權(quán)規(guī)范的原因主要有三點。第一，包括在版權(quán)中的各項專有權(quán)應(yīng)該是相互有區(qū)別的。應(yīng)該把“發(fā)行”同“復(fù)制”在概念上加以區(qū)分?！皬?fù)制”是對作品制作復(fù)制件的行為，“發(fā)行”是向公眾提供作品復(fù)制件的行為。這兩項專有權(quán)利可以分別轉(zhuǎn)移給不同的當事人，不同的當事人可能享有不同的專有

20、權(quán)利。第二，計算機聯(lián)機用戶在從網(wǎng)上下載一部作品時可能已經(jīng)通過有形載體對該作品制作比較穩(wěn)定的復(fù)制件，也有可能并沒有通過有形載體制作比較穩(wěn)定的復(fù)制件，當聯(lián)網(wǎng)計算機用戶“看”和“聽”該作品時，該作品不可避免地要從網(wǎng)絡(luò)進入用戶計算機的隨機存儲器RAM里，然后在屏幕上顯示或者通過揚聲器播放。而使作品從網(wǎng)絡(luò)進入用戶計算機的隨機存儲器RAM里，在美國已經(jīng)構(gòu)成了對作品的復(fù)制行為，從而構(gòu)成了“發(fā)行”行為。第三，當然并不是所有對作品的傳播都將構(gòu)成“發(fā)行”行為。事實上，所謂“發(fā)行”必須是面向公眾的，一項作品如果作為私人信息通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸給一個特定的對方，就不構(gòu)成“發(fā)行”（應(yīng)明，1997）。白皮書認為，數(shù)字傳輸?shù)慕Y(jié)果

21、是復(fù)制件存在于與之相連的每一臺計算機的內(nèi)存或存儲裝置之中，這與通過柜臺或郵寄發(fā)行是一樣的，消費者都獲得了作品的有形（Tangible）復(fù)制件，因此沒有理由區(qū)別對待以傳輸形式向公眾發(fā)行作品復(fù)制件和以其他傳統(tǒng)的形式向公眾發(fā)行作品復(fù)制件。在這里，美國白皮書盡管也強調(diào)發(fā)行是“有形”復(fù)制件的獲得，但是，這里所說的“有形”一詞并不是指復(fù)制件必須是具有形狀、體積的固體形態(tài)物體（Physical objects），而是指復(fù)制件滿足了“固定”的要求。美國版權(quán)法上的“固定”是指作品在一段時間里足以長久和穩(wěn)定地被觀看、復(fù)制或傳播。白皮書認為，網(wǎng)絡(luò)傳播的信息進入計算機內(nèi)存，就具備了足以長久和穩(wěn)定地被觀看、復(fù)制或傳播的

22、條件，這樣有形的復(fù)制件就已經(jīng)形成（張海燕，2002）。也有學(xué)者認為，盡管在網(wǎng)絡(luò)傳播中，發(fā)送作品的一方并沒有提供有形的復(fù)制件，有形的復(fù)制件是在使用者的計算機里自動生成的，但網(wǎng)絡(luò)傳播在經(jīng)濟影響和實際效果方面與發(fā)行和出版一致，所以網(wǎng)絡(luò)傳播不過是發(fā)行的一種新的技術(shù)手段（袁泳，1999）。1987年，WIPO國際局備忘錄指出，傳統(tǒng)的復(fù)制模式是復(fù)制件的發(fā)行在復(fù)制之后產(chǎn)生，但是在為還原作品進行計算機存儲和向公眾傳輸?shù)那樾沃袆t不同，發(fā)行在復(fù)制件的復(fù)制過程中產(chǎn)生。所以，這種交易不僅僅是復(fù)制，它可以被稱為復(fù)制與發(fā)行的結(jié)合。如果將網(wǎng)絡(luò)傳播作為發(fā)行的一種新形式，那么發(fā)行的概念需要得到擴展。傳統(tǒng)發(fā)行的概念中有四個要件：

23、經(jīng)權(quán)利人同意；提供復(fù)制件；所提供的復(fù)制件具有合理的數(shù)量，以滿足公眾的需求；發(fā)行方式主要有出售、出租、出借、出口等。若擴展發(fā)行的概念以包括網(wǎng)絡(luò)傳播這種新形式，那么第二個要件將有很大變化。傳統(tǒng)的發(fā)行是對有形復(fù)制件的發(fā)行，有形復(fù)制件的所有權(quán)或一定期限的使用權(quán)從發(fā)行人手里轉(zhuǎn)移到使用者手里。但是，計算機網(wǎng)絡(luò)上的數(shù)字傳播過程中，作品的數(shù)字化信息從遠距離終端傳輸?shù)接脩舻挠嬎銠C顯示器上，發(fā)行人所提供的是“無形的”復(fù)制件，為這種“無形的”復(fù)制件提供有形載體的是用戶的計算機顯示器。一旦作品的內(nèi)容得以在計算機顯示器上顯示，則生成有形復(fù)制件，構(gòu)成完整的發(fā)行行為。也就是說，在數(shù)字傳輸這種新的傳播方式中，發(fā)行人所提供的不

24、再僅僅是作為“產(chǎn)品”的有形復(fù)制件本身，而是無形的“服務(wù)”，即作品的使用。因此，若將網(wǎng)絡(luò)傳播列為發(fā)行的一種新形式，就必須對發(fā)行這個要件進行擴展，有形復(fù)制件不僅僅可以由發(fā)行人直接提供，而是有可能由發(fā)行人的提供和在用戶計算機上的顯示共同生成。有學(xué)者指出，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的作品，是脫離了物質(zhì)載體的作品，復(fù)制件是用戶自己復(fù)制的，而不是服務(wù)商提供的，因此，將數(shù)字傳輸納入傳統(tǒng)發(fā)行的范疇存在困難（袁泳，1999）。如果將網(wǎng)絡(luò)傳播的法律性質(zhì)定位于發(fā)行，還要研究如何解決“發(fā)行權(quán)窮竭”的問題。按照“發(fā)行權(quán)窮竭”原則，上網(wǎng)用戶就有權(quán)利把在網(wǎng)絡(luò)上合法得到的作品通過網(wǎng)絡(luò)再發(fā)送出去。然而，通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品與發(fā)行作品復(fù)制

25、件兩者之間有一個重要的不同點。作品的一個復(fù)制件被發(fā)行后，發(fā)行者就不再持有該復(fù)制件，該復(fù)制件已經(jīng)轉(zhuǎn)移到另一個持有者手里。無論該復(fù)制件根據(jù)發(fā)行權(quán)窮竭原則再轉(zhuǎn)移多少次，最后總是只有一個人持有該復(fù)制件，這是發(fā)行權(quán)窮竭之所以合理的基礎(chǔ)。如果通過互聯(lián)網(wǎng)傳播作品，傳播行為完成之后，原來的作品仍然存在于傳播該作品的計算機的存儲設(shè)備之中，該復(fù)制件的財產(chǎn)權(quán)利并沒有受到處分。同時在接收該作品的計算機的存儲設(shè)備中卻產(chǎn)生了一個新的復(fù)制件。換言之，伴隨著作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播過程的同時，事實上存在著一個復(fù)制過程。正是這個事實上存在的復(fù)制過程動搖了發(fā)行權(quán)窮竭原則的合理性。所以，如果在法律中認定把作品通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播屬于發(fā)

26、行該作品，就會遇到發(fā)行權(quán)窮竭原則的挑戰(zhàn)（應(yīng)明，1997）。從目前不同國家的立法和國際公約來看，都否定了使發(fā)行權(quán)超出物質(zhì)化作品和有形復(fù)制的范圍的做法，即不贊成網(wǎng)絡(luò)傳播涵蓋于發(fā)行權(quán)的觀點。（二）網(wǎng)絡(luò)傳播廣播說有學(xué)者認為，網(wǎng)絡(luò)傳播類似于“廣播”的公共傳播。第一，網(wǎng)絡(luò)傳播同有線電視傳輸沒有本質(zhì)的區(qū)別。家庭錄制設(shè)備出現(xiàn)后同樣遇到網(wǎng)絡(luò)傳播今天遇到的大量復(fù)制的問題。但是，對于個人復(fù)制廣播電視節(jié)目，從現(xiàn)有的解決辦法來看，并沒有將廣播權(quán)解釋成發(fā)行權(quán)。第二，可以避開“發(fā)行權(quán)窮竭”原則等問題。第三，可以避免發(fā)行權(quán)定義的修改。但是，如果把網(wǎng)絡(luò)傳播定性為“廣播”，那么我國著作權(quán)法應(yīng)對“播放”作擴大的解釋。第一，就播放的

27、對象來說，不僅包括現(xiàn)場的表演和展出，也包括音像作品、動畫作品、電影電視作品、文字作品、美術(shù)作品、攝影作品等各類作品的數(shù)字形式；就采用的技術(shù)來說，既包括通過無線電波和有線電視系統(tǒng)播放，也包括通過計算機互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)播放；就傳輸?shù)姆绞絹碚f，既包括一對多的播放（即廣播），也是包括一對一的播放（即點對點傳播）。第二，版權(quán)法賦予權(quán)利人播放的權(quán)利是指面向公眾的傳播。同時版權(quán)法允許對他人的已經(jīng)發(fā)表的作品作個人使用或者私人使用。按照WIPO出版的版權(quán)和鄰接權(quán)法律術(shù)語詞匯，所謂向公眾傳播，是指“以任何適當?shù)姆椒ㄊ挂话愕娜耍皇窍抻谀骋粋€私人團體的特定個人，能聽到、看到某一作品、表演、唱片或廣播節(jié)目?！彼^個人使用，

28、是指“把別人的作品作單份的復(fù)制、翻譯、改編、改寫或其他改動，專門作為某個個人研究、學(xué)習(xí)、娛樂之用。此種使用通常被看作是自由使用?！迸c廣播不同，作品在計算機互聯(lián)網(wǎng)上的傳播在很多情況下是點對點的播送。一個實際問題是對于作品在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的傳播在法律上怎樣區(qū)分向公眾傳播和個人使用。需要對于作品在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)上的傳播在法律上進一步明確區(qū)分向公眾傳播和個人使用（私人使用）這兩個概念，其核心問題是如何對“公眾”這個概念做出合理定義（應(yīng)明，1997）。但是，網(wǎng)絡(luò)傳播與有線電視傳播必竟是兩種不同的行為，在運行主體、傳輸內(nèi)容、傳輸目的、法律責任等方面都存在著區(qū)別，將前者覆蓋于后者，存在著不合理性。我國新著作權(quán)法第十條

29、第11款規(guī)定：“廣播權(quán)，即以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉(zhuǎn)播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權(quán)利?！边@個概念就原著作權(quán)法實施條例第五條對“播放”的概念作了較大的擴展，但并未將網(wǎng)絡(luò)傳播包含于內(nèi)。（三）網(wǎng)絡(luò)傳播新權(quán)利說作品在網(wǎng)絡(luò)上傳播的行為是不能過于簡單化地定性為傳統(tǒng)版權(quán)法上的“發(fā)行”或“廣播”，盡管他們有某些可比之處，也可為立法時參考，甚至在法律還沒有明文規(guī)定之前，在司法實踐上作某些推類的適用，但畢竟將不同性質(zhì)的、具有不同特性的兩類行為片面地就某些共同特點而劃歸一類，未免過于勉強而不可取。第一，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳

30、播作品的行為，具有不同于其他作品使用方式的特點，具有速度快、效率高、容量大、范圍廣的優(yōu)勢，對信息流通產(chǎn)生了質(zhì)和量的飛躍，有著極大的經(jīng)濟價值。第二，網(wǎng)絡(luò)運行的法律關(guān)系較為復(fù)雜，它涉及到國際出入口信息提供單位、負責互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)運行的單位互聯(lián)單位、負責接入網(wǎng)絡(luò)運行的單位接入單位、提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的單位在線服務(wù)提供者，使用網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)上搭載信息的用戶等。他們之間的關(guān)系、在法律中的地位、應(yīng)承擔的法律責任等，在法律中沒有完整的規(guī)定。這種法律關(guān)系具有的另一個重要特點是其發(fā)生在特定的領(lǐng)域計算機網(wǎng)絡(luò)運行、使用與管理過程中，屬新技術(shù)革命對法律提出的特殊需求。第三，通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品產(chǎn)生的侵權(quán)責任承擔問題有其特殊性，對此，

31、各國法律還沒有較為明確的規(guī)定，司法實踐也不盡相同，甚至在同一個國家內(nèi)還有沖突的現(xiàn)象發(fā)生。簡單地類推傳統(tǒng)版權(quán)法中的有關(guān)規(guī)定，是不可能解決問題的（柳福東，1998）。所以，科學(xué)的辦法是設(shè)立一種新的傳播權(quán)，對網(wǎng)絡(luò)傳播作品的行為予以規(guī)范。四、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一個國家或者一個集團在網(wǎng)絡(luò)傳播法律性質(zhì)上的定位傾向是由其國內(nèi)立法習(xí)慣和國家與集團利益決定的。無論是將網(wǎng)絡(luò)傳播定位于“發(fā)行”，或是“廣播”，都必須對相關(guān)概念做出明確的闡述和解釋，否則就無法直接適用，但是就國際準則而言，這種闡明顯然是不夠的。另外，人們感到很難使各國均接受一種可能不承認任何選擇為合理選擇的特殊解決辦法。但與此同時，在那一行為應(yīng)受專有權(quán)控制

32、方面，卻達成了相當廣泛的一致，而現(xiàn)在分歧僅與這些行為的具體的法律特征化有關(guān)（米哈依菲徹爾，1999）。這樣，一種妥協(xié)的解決方法就提了出來：數(shù)字化的網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當以不帶任何色彩的方式來描述，不必帶有具體的法律特征；這種描述既不應(yīng)當是具體技術(shù)的，又應(yīng)當在某種意義上反映出數(shù)字化傳播的交互性，即當公眾成員在不同地點和不同時間訪問作品時，也應(yīng)視為向公眾提供了作品；這種專有權(quán)利的法律特征，也就是真正去選擇那一項或那幾項權(quán)利對其進行規(guī)范，則完全留給各國的立法機關(guān)去決定。這一創(chuàng)造性的解決方案被稱為“總解決辦法”（Umbrella Solution）。WCT和WPPT的起草過程中，在WIPO專家委員會議上達成

33、一致：在互聯(lián)網(wǎng)或類似網(wǎng)絡(luò)上傳播作品和相關(guān)權(quán)利客體，應(yīng)受權(quán)利人的某種專有權(quán)控制，當然這種專有權(quán)應(yīng)被附加適當?shù)睦?。WCT第八條創(chuàng)設(shè)了一種“傘形結(jié)構(gòu)”，賦予了權(quán)利人一種廣義的包容各類傳播的傳播權(quán)。WCT第八條在“向公眾傳播的權(quán)利”的主題下規(guī)定：“在不損害伯爾尼公約第十一條第（1）款第（）目、第十一條之二第（1）款第（）和（）目、第十一條之三第（1）款第（）目、第十四條第（1）款第（）目和第十四條之二第（1）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”同時締結(jié)的WPPT第

34、十條“提供已錄制表演的權(quán)利”規(guī)定：“表演者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演，使該表演可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。”WPPT第十四條“提供錄音制品的權(quán)利”規(guī)定：“錄音制品制作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線方式向公眾提供其錄音制品，使該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。”由于愿意將向公眾傳播權(quán)作為一般選擇來適用的國家很多，該條約首先將公眾傳播權(quán)的適用延伸至所有種類的作品，使法律規(guī)定表現(xiàn)出明顯的彈性，然后闡明該權(quán)利還控制以非法律特征化的方式描述的交互系統(tǒng)中的傳輸，使得這項權(quán)利的效力延及網(wǎng)絡(luò)。在第一主要委員會討論該條款時

35、，有的代表團提出締約方可以不履行另通過適用向公眾傳播權(quán)之外的權(quán)利，或在“提供”行為完全受某種附帶適當例外的專有權(quán)的控制的情況下，通過合并不同的權(quán)利，賦予這種“向公眾提供”的專有權(quán)的義務(wù)。當然，適用“之外”的權(quán)利，首先指的就是發(fā)行權(quán)，WPPT第十條和第十四條規(guī)定的向公眾提供的一般性權(quán)利，也可以是這種“之外”的權(quán)利（米哈依菲徹爾，1999）。這種提議的理由在于各國在履行伯爾尼公約賦予的具體權(quán)利時，就某一相同的問題來講法律規(guī)定并非完全一致，這符合各國的立法傳統(tǒng)與習(xí)慣。WCT第八條包含“重申權(quán)利”和“新權(quán)利”兩部分，前一部分規(guī)定伯爾尼公約規(guī)定的傳播權(quán)可以得到繼續(xù)適用，后一部分說明權(quán)利人在新的傳媒即互聯(lián)

36、網(wǎng)上的權(quán)利：“文學(xué)、藝術(shù)作品的作者享有排他權(quán)利，即許可他人以有線和無線方式，向公眾傳播其作品，包括使公眾中的個體成員，可在選擇的地點和時間，獨立接觸其作品?！保◤堄袢?，2000）對公眾傳播權(quán)的特點可以作如下理解：第一，公共傳播權(quán)是一項獨立的權(quán)利。根據(jù)WCT的規(guī)定，公共傳播權(quán)的規(guī)定不減損伯爾尼公約有關(guān)傳播權(quán)的規(guī)定，因而公共傳播權(quán)既不是對伯爾尼公約有關(guān)傳播權(quán)規(guī)定的補充或擴展，也不取代伯爾尼公約的這些規(guī)定。WIPO專家委員會在擬定的條約草案第十條的說明中指出，“第十條并未觸動前述伯爾尼公約條款所規(guī)定的權(quán)利。通過為所有類型的作品（包括現(xiàn)存的傳播權(quán)不適用的文學(xué)作品）增加了一項公共傳播的權(quán)利，該條的規(guī)定拓

37、展了現(xiàn)存的伯爾尼公約的保護?！币虼耍矀鞑?quán)成為權(quán)利人享有的一項與復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、改編權(quán)處于同一水平的基本版權(quán)權(quán)利（董炳和，1999）。第二，公共傳播權(quán)適用于所有傳播方式和類型的作品。WCT第八條有兩個不同于伯爾尼公約中有關(guān)傳播權(quán)的規(guī)定。一是第八條沒有限定向公眾傳播作品的技術(shù)手段，包括使用“任何形式”傳播，在“傳播”前加上非限定的“任何”一詞，意在強調(diào)傳播形式的廣度，包括有線或無線方式的傳播，可以使用模擬技術(shù)或數(shù)字技術(shù)，可以基于電磁波或有導(dǎo)向的光波；二是第八條沒有像伯爾尼公約的有關(guān)條款那樣區(qū)分作品的“表演”、“朗誦”等使用方式，作品的使用方式也向傳播技術(shù)一樣趨于融合，所以，第八條用“

38、作品的傳播”概括包括作品表演、朗誦等各種方式的傳播。另外，作者對于翻譯、改編、編排和其他修改享有與原作相同的權(quán)利。公共傳播權(quán)還適用于所有類型作品，而不限于某個特定種類的作品，這克服了伯爾尼公約的局限性（薛虹，1998）。第三，公共傳播權(quán)具有交互性的特征，這是其他版權(quán)所不具有的。在網(wǎng)絡(luò)傳播過程中，作品的發(fā)送和接收由雙方共同決定。以軟件發(fā)行為例：用戶可以自己收集獲得關(guān)于軟件作品的權(quán)利管理信息（包括作品名稱、權(quán)利人及許可使用的條件）；用戶如果對該軟件感興趣，需要提交注冊信息，使軟件的技術(shù)措施部分解除，從而瀏覽該軟件，了解軟件的功能和運行狀況；如果要解除該軟件的復(fù)制限制措施，將軟件下載，用戶就必須按照

39、提示付款（薛虹，2003）。網(wǎng)絡(luò)傳播面向的“公眾”與發(fā)行有形物體、傳播廣播電視所涉及的“公眾”不完全相同，因為公眾是“在各自選擇的時間、地點獲得作品的。”WCT第八條使用了“公眾中的成員”的概念以突出“個人選擇”的特征。第四，公共傳播權(quán)是版權(quán)與鄰接權(quán)的融合。在公共傳播權(quán)出現(xiàn)之前，權(quán)利人直接行使其享有的有關(guān)版權(quán)，如復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)、改編權(quán)等，而其另一部分權(quán)利應(yīng)由出版社、廣播電視組織等鄰接權(quán)人去行使。但是，網(wǎng)絡(luò)傳播的出現(xiàn)，使作品的使用和提供同時發(fā)生，使權(quán)利人可以直接行使鄰接權(quán)，出現(xiàn)了版權(quán)和鄰接權(quán)的融合。WCT第八條只提到“文學(xué)、藝術(shù)作品的作者”，沒有提到科學(xué)技術(shù)作品的作者，實際上只是提法的不同。一方

40、面WCT明確規(guī)定，保護計算機程序、數(shù)據(jù)匯編包括數(shù)據(jù)庫；另一方面規(guī)定其保護“不減輕根據(jù)伯爾尼公約，各締約方相互已經(jīng)承擔的諸義務(wù)”，而伯爾尼公約規(guī)定的保護對象中，已經(jīng)包含設(shè)計圖、地圖等科學(xué)技術(shù)作品。因而，WCT中“文學(xué)、藝術(shù)作品的作者”，與我國著作權(quán)法使用的“文學(xué)藝術(shù)、科學(xué)技術(shù)作品的作者”，意義相同，是可互換和等值的。WCT僅規(guī)定“作者享有排他權(quán)利，即可以許可他人”傳播其作品，沒有規(guī)定自己有權(quán)親自傳播作品。這只是立法上的技巧，權(quán)利人自己傳播、使用的權(quán)利是法律默示的。法律之所以沒有直接規(guī)定，是告誡權(quán)利人，行使權(quán)利不應(yīng)違背法律的相關(guān)規(guī)定。WCT將權(quán)利人的權(quán)利分成了三個層次，即無需重申的權(quán)利、重申的權(quán)利

41、和新權(quán)利。無需重申的權(quán)利，指作者享有的與廣播、互聯(lián)網(wǎng)無關(guān)的最原始的權(quán)利，如出版、發(fā)行、演出等。重申的權(quán)利，指作者享有的與廣播有關(guān)的播放權(quán)，其需要重申，以與作者在互聯(lián)網(wǎng)上的權(quán)利相區(qū)別。新權(quán)利即指互聯(lián)網(wǎng)上的傳播權(quán)（張玉瑞，2000）。按照WCT第八條的規(guī)定，公共傳播權(quán)包括“向公眾傳播權(quán)”（Right of communiction to the public）和“向公眾提供權(quán)”（Right of making available）兩種權(quán)利。向公眾傳播權(quán)即WCT第八條規(guī)定的“以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”，向公眾提供權(quán)即該條規(guī)定的“包括將其作品向公眾提供”。“向公眾提供權(quán)”是應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)的特

42、點而設(shè)立的，因為在網(wǎng)上除了直接將作品傳播給他人外，更多的是把作品存放在數(shù)據(jù)庫中，而該數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)相連，公眾則可以隨時、隨地的調(diào)取自己所需的作品。在這里，如果某人只是未經(jīng)許可把存放作品的數(shù)據(jù)庫與互聯(lián)網(wǎng)連接再無別的行為，則公眾可以獲得作品，而權(quán)利人卻無法利用“向公眾傳播權(quán)”來阻止這種行為，因為對方?jīng)]有任何進行傳播的行為。WPPT同樣規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”和“向公眾提供權(quán)”，不過與WCT的規(guī)定相比，在WPPT中是把兩種權(quán)利分別規(guī)定的，而且第十五條規(guī)定的“向公眾傳播權(quán)”不是一項專有權(quán)利，而是一項獲得報酬權(quán)，第十條和第十四條規(guī)定的則是專有權(quán)（張昱，2001）。WCT第十五條第1款規(guī)定：“對于將為商業(yè)目

43、的發(fā)行的錄音制品直接或間接地用于廣播或用于公眾的任何傳播，表演者和錄音制品制作者應(yīng)享有獲得一次性報酬的權(quán)利?！痹摋l第2款規(guī)定：“締約各方可在其國內(nèi)立法中規(guī)定，該一次性合理報酬應(yīng)由表演者、或由錄音制品制作者或由二者向用戶索取。締約各方可制定國內(nèi)立法，對表演者和錄音制品制作者之間如未達成協(xié)議，表演者和錄音制品制作者應(yīng)如何分配該一次性合理報酬所依據(jù)的條件做出規(guī)定?！蔽?、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法模式WCT和WPPT意在把發(fā)展了一百多年的伯爾尼公約確立的版權(quán)國際保護體系帶入數(shù)字時代。尤其是WCT第八條已經(jīng)不可避免地劃上了數(shù)字時代的痕跡，它不再區(qū)分傳播技術(shù)和作品使用方式，反映了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下權(quán)利融合的基本趨勢（薛虹，

44、1998）。盡管WCT和WPPT只是把版權(quán)和鄰接權(quán)從物理空間擴展到了網(wǎng)絡(luò)空間，沒有對公共傳播權(quán)在時間、地域等方面做出限制，盡管這兩個條約還帶有明顯的過渡性質(zhì)，但必竟使我們在解決網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的版權(quán)糾紛時有了法律依據(jù)。WCT和WPPT在網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)方面的規(guī)定，成為版權(quán)制度建設(shè)史上的一個重要標志，其創(chuàng)造性的貢獻在于對網(wǎng)絡(luò)傳播法律性質(zhì)的經(jīng)典表述，為世界各國所效仿，極大地推動了面向數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的版權(quán)立法。從世界范圍來看，目前對網(wǎng)絡(luò)傳播的立法模式主要有三種，第一種是以美國為代表的隱含式，第二種是以澳大利亞為代表的重組式，第三種是以歐盟為代表的新增式。（一）美國的立法模式美國不僅是互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)源地，而且是

45、世界上互聯(lián)網(wǎng)最為普及和技術(shù)程度最高的國家，因而其國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛也比其他國家多，并且十分復(fù)雜。1994年，美國信息基礎(chǔ)設(shè)施工作機構(gòu)（IITF）出臺了知識產(chǎn)權(quán)與全國信息基礎(chǔ)設(shè)施（綠皮書），而后于1995年9月發(fā)布了知識產(chǎn)權(quán)和國家信息基礎(chǔ)設(shè)施（白皮書）。白皮書認為，要解決信息發(fā)展環(huán)境所面臨的知識產(chǎn)權(quán)問題，必須在法律、技術(shù)和教育三個方面做出努力，其中法律方面最重要的是版權(quán)法的調(diào)整和澄清（薛虹，2000）。美國1976年版權(quán)法中沒有傳播權(quán)的概念，但具有較大的彈性和前瞻性，與傳播權(quán)定義相同的是公開表演權(quán)和公開展示權(quán)，并且范圍相當廣泛，不僅包括直接的表演和展示，甚至連在許多國家都是獨立權(quán)利的廣播權(quán)也被包

46、括在公開表演權(quán)當中。美國版權(quán)法已充分考慮到科學(xué)技術(shù)的發(fā)展將對版權(quán)保護產(chǎn)生的影響，指出表演權(quán)能夠以任何裝置和過程實現(xiàn)，包括所有復(fù)制，放大聲像的設(shè)備，任何傳輸裝置，任何電子訪問系統(tǒng)和任何其他尚未付諸使用甚至尚未發(fā)明出來的技術(shù)和系統(tǒng)。依此類推，作品在互聯(lián)網(wǎng)上的傳輸當然能被公開表演權(quán)和公開展示權(quán)所包容（蔣茂凝，2001）。所以，美國白皮書指出，沒有必要為作品在網(wǎng)絡(luò)上的傳播設(shè)立新的權(quán)項，權(quán)利人現(xiàn)在享有的發(fā)行權(quán)、公演權(quán)和展覽權(quán)足以包容網(wǎng)絡(luò)傳播方式。1998年，美國DMCA對其原版權(quán)法作了許多修訂和補充，但對網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題卻沒有直接涉及，說明在美國現(xiàn)行版權(quán)制度中是用原來賦予權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利調(diào)整通過網(wǎng)絡(luò)傳播作

47、品的行為的。同其他國家的版權(quán)法相比，在錄音制品的保護上，美國在1971年以前沒有相應(yīng)的鄰接權(quán)制度。為了制止盜版行為，1971年美國頒布了錄音制品法，給予錄音制品有限的版權(quán)救濟，但是錄音制品的表演權(quán)卻被排除在外，這是在美國唯一能夠被表演但卻不享有表演權(quán)的作品。1995年，白皮書建議賦予錄音制品權(quán)利人公開表演權(quán)，在同年的11月，美國頒布了錄音制品數(shù)字化表演權(quán)法，錄音制品的錄制者和表演者對錄音制品享有了部分表演權(quán)。（二）澳大利亞和日本的立法模式1968年起施行的澳大利亞版權(quán)法賦予權(quán)利人三種傳播權(quán)，即公開表演作品的權(quán)利、廣播作品的權(quán)利和通過發(fā)送服務(wù)使作品被傳輸給用戶的權(quán)利。這三種權(quán)利不僅在范圍上存在著

48、交叉、重疊等不合理之處，而且是基于20世紀上半葉的傳播技術(shù)而設(shè)立的，根本無法適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的現(xiàn)實需要。1994年，澳大利亞版權(quán)融合委員會提出了名為“變革高速路新傳播環(huán)境下的版權(quán)法”的報告，建議創(chuàng)立一種在技術(shù)上保持中立的“向公眾傳輸?shù)臋?quán)利”（Right of transmission to the public）。1997年，澳大利亞司法部和通訊與藝術(shù)部聯(lián)合發(fā)布了版權(quán)改革和數(shù)字議程，建議在澳大利亞版權(quán)法修改中把“向公眾傳播”與“向公眾提供”作為兩種獨立的專有權(quán)授予權(quán)利人，即用一種技術(shù)中立的公眾傳輸權(quán)取代廣播權(quán)和有線轉(zhuǎn)播權(quán)，增加一種技術(shù)中立的使公眾中的成員在其選定的地點和時間獲得作品的權(quán)利（應(yīng)明，1

49、997）。1999年2月，澳大利亞政府頒布了“版權(quán)法修正案”，但只是賦予了權(quán)利人享有的在技術(shù)上中立的一種公開傳播權(quán)，“傳播”是指以電子形式傳輸或者在線提供（不論是否通過某種物質(zhì)形式的線路），必須使用接收設(shè)備才能聽到或者看到的聲音、圖像或者視聽資料。這種新的傳播權(quán)的特征有兩個，一是保持技術(shù)上的中立，不限定傳播使用的技術(shù)。二是范圍廣泛，綜合了網(wǎng)絡(luò)傳輸、無線電廣播、有線傳播等各種傳播方式，將所有需要借助設(shè)備向公眾所作的傳播都包括在內(nèi)，只排除了現(xiàn)場性的“活表演”（薛虹，2000）。這種規(guī)定的目的在于能夠充分適應(yīng)未來的技術(shù)發(fā)展。1985年以來，日本政府多次對原版權(quán)法進行修訂，以涵蓋數(shù)據(jù)庫、計算機軟件等新

50、的作品類型。其中在1997年和1999年的修訂中設(shè)立了公開傳輸權(quán)，作為對WCT和WPPT的回應(yīng)，其主要內(nèi)容包括：將權(quán)利人對公眾傳輸作品的權(quán)利擴大到對公眾提供其作品的范圍，權(quán)利人就其作品應(yīng)享有授權(quán)公開傳輸?shù)膶Ｓ袡?quán)；增加表演者和錄音制作者享有對公眾傳輸其表演或錄音的權(quán)利；重新定義了以有線或無線方式對公眾傳輸?shù)南嚓P(guān)行為，日本版權(quán)法第二條中明確界定日本現(xiàn)行法中有線傳輸及無線傳輸均屬于“公開傳輸”行為，并且規(guī)定了“使可被傳輸”（即數(shù)字化）的定義，與WCT第八條的規(guī)定相同（李祖明，2003）。日本版權(quán)法的規(guī)定以公眾獲得作品的效果為依據(jù)，不以傳播技術(shù)為基礎(chǔ)，是一種廣義上的傳播權(quán)，具有前瞻性，符合技術(shù)發(fā)展的未

51、來趨勢。（三）歐盟的立法模式1994年，歐盟委員會發(fā)表了版權(quán)與技術(shù)挑戰(zhàn)綠皮書，1995年又批準了綠皮書后續(xù)行動：歐盟委員會在版權(quán)與相關(guān)權(quán)領(lǐng)域的工作計劃。1995年7月，歐共體公布了信息社會中的版權(quán)和鄰接權(quán)綠皮書，認為新的數(shù)字化的“點對點”（pointtopoint）服務(wù)不同于傳統(tǒng)的“點對面”（Pointtomultipoint）服務(wù)，重點研究了諸如新信息環(huán)境下的法律適用、權(quán)利窮竭和平行進口、復(fù)制、公眾傳播、數(shù)字傳播或傳播權(quán)、數(shù)字廣播權(quán)、精神權(quán)利、權(quán)利的獲得及管理、權(quán)利保護與識別的技術(shù)系統(tǒng)等方面的問題，1996年又頒布了信息社會版權(quán)及相關(guān)權(quán)的綠皮書續(xù)本（李祖明，2003）。1997年12月，歐盟

52、委員會公布了信息社會版權(quán)與相關(guān)權(quán)指令建議（草案），其第三條第1款規(guī)定：“成員國應(yīng)當提供作者專有權(quán)來許可或禁止任何以有線或無線方式將其作品原件或復(fù)制件傳輸給公眾的行為，包括以這種方式將其作品提供給公眾，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得作品?！痹摋l第2款規(guī)定：“成員國應(yīng)當提供專有權(quán)來許可或禁止通過有線或無線方式提供給公眾，使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點獲得作品：對表演者是其表演的固定；對錄音制品制作者是其錄音制品；對電影的首次固定的制作是其電影的最初固定件和復(fù)制件；對廣播組織是其廣播的固定，不論廣播是有線還是無線電的，包括通過電纜或衛(wèi)星?！?001年5月，歐盟委員會經(jīng)過對“草案”

53、的修改，正式頒布了關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會版權(quán)與相關(guān)權(quán)利的指令，其第三條規(guī)定了“向公眾傳播權(quán)”和“向公眾提供權(quán)”：成員國應(yīng)賦予作者、表演者、唱片制作者、廣播組織等以授權(quán)或禁止通過有線或無線的形式向公眾傳播其作品的權(quán)利，包括通過公眾中的個體成員在其個人選定的時間和地點獲取作品的行為；成員國應(yīng)當規(guī)定專有權(quán)以授權(quán)或禁止通過有線或無線的方式將作品向公眾提供，使得公眾中的成員可以在其個人選定的時間和地點獲得這些作品。從歐盟的立法規(guī)定可以看出，在立法模式上采取了一種更為務(wù)實的方式，盡管沒有美國版權(quán)制度和日本版權(quán)制度的包容性和前瞻性。第二節(jié)我國對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法保護1999年5月，我國發(fā)生了“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)第一案”

54、王蒙等訴世紀互聯(lián)案。1999年初，被告世紀互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司下屬的“北京在線”網(wǎng)站設(shè)立了“小說一族”欄目，在未征得作者同意的情況下，該欄目先后刊登了原告王蒙、張抗抗、畢淑敏、張潔、張承志、劉震云等六位作家的一地雞筆、堅硬的稀粥、漫長的路、白罌粟、預(yù)約死亡、黑駿馬和北方的河共七部小說作品。任何互聯(lián)網(wǎng)用戶均可通過接入上網(wǎng)的方式進入被告的網(wǎng)址，瀏覽和下載六位作家的作品。六位作家認為上述行為侵犯了自己的版權(quán)，遂向北京市海淀區(qū)人民法院起訴，請求法院判令被告停止侵權(quán)、向原告公開賠禮道歉、承擔本案的訴訟費及調(diào)查取證費、賠償經(jīng)濟損失和精神損失。被告辯稱，我國法律對網(wǎng)絡(luò)上傳播他人作品是否需要取得授權(quán)以及怎樣支

55、付報酬等問題沒有明確規(guī)定。在網(wǎng)站上刊載原作品僅屬“使用他人作品未付報酬”的問題，而且訪問“小說一族”欄目的人很少，沒有什么經(jīng)濟效益，作品也已經(jīng)署上了作者的姓名，沒有侵犯作者的精神權(quán)利。法院一審認為，原告是文學(xué)作品的權(quán)利人，有權(quán)自己使用或許可他人使用作品。一部作品經(jīng)過數(shù)字化轉(zhuǎn)換，以數(shù)字化方式使用，只是作品載體形式和使用手段的變化，并沒有產(chǎn)生新的作品，作品的權(quán)利人對其創(chuàng)作的作品仍然享有版權(quán)。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，原告作為作品的權(quán)利人，享有版權(quán)法規(guī)定的對其作品的使用權(quán)和獲得報酬權(quán)。我國著作權(quán)法第十條第5款對作品使用方式的規(guī)定采取的是列舉式，而非窮盡式。作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，與版權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)

56、行、公開表演等方式雖有不同之處，但本質(zhì)上都是為了使用作品。作品傳播方式不同，并不影響權(quán)利人對其作品傳播的控制權(quán)利。被告作為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供商，未經(jīng)他人許可傳播其作品是侵權(quán)行為，經(jīng)營業(yè)績?nèi)绾尾⒉挥绊懬謾?quán)行為的成立。對原告的損失賠償將綜合被告侵權(quán)主觀過錯、侵權(quán)持續(xù)時間、侵權(quán)的程度進行考慮。原告要求賠償精神損失的請求，不予支持。法院依據(jù)著作權(quán)法第十條、第四十五條第6款的規(guī)定，判決被告停止侵權(quán)，在被告網(wǎng)站的主頁上刊登道歉聲明，賠償六原告720元至13080元不等的經(jīng)濟損失以及因訴訟支出的合理費用1096元。被告不服一審判決，隨后向北京市第一中級人民法院提起上訴。上訴理由為：第一，幾乎所有的小說網(wǎng)站都未

57、經(jīng)授權(quán)使用了他人的作品。另外，“小說一族”主頁上有“本站點內(nèi)容皆從網(wǎng)上所得，如有不妥之處，望來信告之”。這兩點對于判定被告有無過錯有重要意義，但是一審中忽略了。第二，網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的法律問題，應(yīng)由法律或司法解釋明確規(guī)定，一審法院的判決是對法律的擴大化解釋，不合理地強化了權(quán)利人的權(quán)利。第三，著作權(quán)法第十條第5款列舉的作品使用方式，只適用于模擬環(huán)境，并不適用于網(wǎng)絡(luò)空間。二審法院認為，雖然我國著作權(quán)法未明確規(guī)定網(wǎng)絡(luò)上使用作品的問題，但并不意味著對在網(wǎng)絡(luò)使用他人作品的行為不予規(guī)范。依法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)上的版權(quán)關(guān)系，對互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展是必要的，也是有益的。在網(wǎng)絡(luò)上使用他人作品，也是使用作品的方式之一，使用者應(yīng)征得權(quán)

58、利人的同意。上訴人在使用這些作品之前，征得被上訴人的許可，是完全可以做到的。因此，上訴理由不成立，一審法院的判決結(jié)果并無不當之處。故二審法院依據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第1款第1項、著作權(quán)法第十條第5款、第四十五條第5款（一審法院誤引第四十五條第6款，予以糾正）、第8款的規(guī)定判決，維持原判，駁回上訴。日益增多的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛，使立法機關(guān)感受到了強大的壓力，對數(shù)字版權(quán)保護進行立法逐漸提上日程。但是，在網(wǎng)絡(luò)傳播的法律問題上存在著爭論。第一種觀點認為，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)甚至整個網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護都沒有完整的法律依據(jù)，鑒于我國國情，現(xiàn)階段也不宜將版權(quán)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間，否則會妨礙信息在網(wǎng)上的自由流通，阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在我國的

59、進一步發(fā)展和普及。以這種觀點為基礎(chǔ)，我國著作權(quán)法的幾次修正案都未提及網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)甚至網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題。第二種觀點認為，著作權(quán)法應(yīng)及時調(diào)整以應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的挑戰(zhàn)。如果在網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用和普及的最初階段不用法律手段來規(guī)范調(diào)整，那么網(wǎng)絡(luò)世界很可能會變成盜版的天堂，這不僅會損害權(quán)利人的權(quán)益，也會阻礙信息科技產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。更何況，在全世界都積極立法調(diào)整網(wǎng)絡(luò)版權(quán)問題的時候，我國如果不及時應(yīng)對，還會失去一個參與制定國際網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的機會（李居遷、楊帆，2002）。在贊同后一種觀點的前提下，又有幾種不同的認識。有學(xué)者認為，我國在網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題上采取“重組式”的可能性不大。我國修訂著作權(quán)法的原則是現(xiàn)行法律基本框架不動，能不修改的，

60、盡量不修改。在這一原則的指導(dǎo)下，著作權(quán)法的修訂是不可能對現(xiàn)有權(quán)利設(shè)置作大的改動的，也不可能像澳大利亞那樣創(chuàng)立一種覆蓋各種傳播方式的廣義的傳播權(quán)。我國如果能夠采用“隱含式”的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，就可解燃眉之急。因為版權(quán)人及鄰接權(quán)人基于現(xiàn)有法律就直接擁有了網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，無需等待漫長的立法過程的結(jié)束了。但是要讓傳播權(quán)“隱含”在著作權(quán)法規(guī)定的某項權(quán)利人的專有權(quán)中，需要對某些版權(quán)權(quán)項作擴大的解釋。在版權(quán)法一時難以修訂的情況下，最好能以司法解釋或者立法解釋的方式將網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)解釋進著作權(quán)法對版權(quán)人和鄰接權(quán)人規(guī)定的權(quán)利中，這樣網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)既有了法律依據(jù)，也不用改變現(xiàn)有的權(quán)利設(shè)置。司法解釋的出臺應(yīng)是“隱含+新增”的模式（薛