我國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會

1、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會時間：1999-05-18 當事人: 法官: 文號:731中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會(下稱深圳分會)根據(jù)申請人香港有限公司與被申請人食品企業(yè)集團公司于1991年5月15日簽訂的“合資經(jīng)營紙品機械有限公司合同”(下稱合資合同)中的仲裁條款以及申請人提出的仲裁申請，于1998年1月22日受理了雙方當事人關(guān)于上述合資合同的爭議仲裁案。本案程序適用1995年10月1日起施行的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則(下稱仲裁規(guī)則)。依照仲裁規(guī)則的規(guī)定，申請人選定了仲裁員，被申請人選定了仲裁員;因雙方當事人未在規(guī)定的期限內(nèi)共同選定首席仲裁員，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會

2、主任指定了首席仲裁員。該3名仲裁員于1998年2月23日組成仲裁庭審理本案。仲裁庭商深圳分會秘書處于1998年4月8日在深圳第一次開庭，后又于1998年7月3日在深圳第二次開庭。雙方當事人均依時出席了兩次庭審。在兩次開庭中，仲裁庭聽取了雙方當事人的陳述和辯論，并對本案的有關(guān)事實作了調(diào)查。雙方在第二次開庭后又補充了有關(guān)材料，深圳分會秘書處已分別轉(zhuǎn)送對方當事人。在第二次開庭后的1998年10月6日被申請人請求仲裁庭主持調(diào)解，但申請人未予同意，因此仲裁庭未進行調(diào)解。由于本案案情較為復(fù)雜，仲裁庭兩次開庭，經(jīng)仲裁庭要求，深圳分會秘書長于1998年11月23日決定將本案作出裁決的期限延長至1999年5月2

3、3日。1999年5月18日，仲裁庭作出本裁決書?，F(xiàn)將本案案情、仲裁庭的意見及裁決分述如下。一、案情1991年5月15日，申請人作為乙方，被申請人作為甲方，雙方在中國廣州簽訂了合資合同。該合資合同的有關(guān)內(nèi)容如下：(一)雙方本著平等互利的原則，通過友好協(xié)商，同意在中國市共同投資興辦“紙品機械有限公司”(下稱合資公司)。合資公司的組織形式為有限責任公司，合營雙方以各自認繳的出資額對合資公司的債務(wù)承擔責任。各方按其出資額在注冊資本中的比例分享利潤和分擔風險及虧損。(二)合資公司的經(jīng)營范圍：(1)生產(chǎn)紙箱、彩盒、食品燒烤爐;(2)承接機械零件的加工業(yè)務(wù)。(三)甲乙雙方的出資額共為人民幣1015萬元，以此

4、作為合資公司的注冊資本。其中：甲方以現(xiàn)金人民幣507.5萬元出資，占50%;乙方以紙箱、機械生產(chǎn)設(shè)備和現(xiàn)金投資，總額折人民幣507.5萬元，占50%，按投入當時國家匯率折合，以港幣投入。雙方出資必須在合資公司注冊登記后20天內(nèi)繳清。(四)合資公司對外簽訂技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、設(shè)備購買合同，須經(jīng)董事會確定，作為合資合同的組成部分。合資公司產(chǎn)品內(nèi)外銷比例分別為：80%外銷，20%內(nèi)銷。(五)董事會是合資公司的最高權(quán)力機構(gòu)，決定合資公司的一切重大事宜。董事會由6人組成，甲乙方各派3人。董事長1名，前10年由甲方委派，后10年由乙方委派。副董事長1名，前10年由乙方委派，后10年由甲方委派。董事和董事長任期4

5、年，經(jīng)委派方繼續(xù)委派可以連任。合資公司實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理責任制，負責合資公司的日常管理工作。設(shè)總經(jīng)理1備副總經(jīng)理2名，副總經(jīng)理協(xié)助總經(jīng)理搞好經(jīng)營管理?？偨?jīng)理、副總經(jīng)理由董事會聘任，任期2年;副總經(jīng)理以下高級職員由總經(jīng)理推薦，報董事會批準。(六)利潤分配和虧損承擔：合資公司所得利潤總額應(yīng)依法繳納所得稅，并按合同規(guī)定在稅后利潤中提取職工獎勵及福利基金、儲備基金、企業(yè)發(fā)展基金“三項基金”后，再按甲乙雙方在注冊資本中的出資比例進行利潤分配。提取“三項基金”的比例由董事會確定。合資公司如有虧損、風險，也按甲乙雙方在注冊資本中的出資比例承擔，并以各自的出資額承擔其有限責任。(七)合資公司的合營期限為

6、20年，從合資公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)之日起計。合營期滿或提前終止合營，合資公司應(yīng)依法進行清算，清算后的財產(chǎn)，根據(jù)甲、乙各方投資比例進行分配。(八)由于一方不履行合資合同、章程規(guī)定的義務(wù)，或嚴重違反合資合同、章程規(guī)定，造成合資公司無法經(jīng)營或無法達到合同規(guī)定的經(jīng)營目的，視作違約方片面終止合同，對方除有權(quán)向違約一方索賠外，并有權(quán)按合同規(guī)定報原審批機關(guān)批準終止合同，如甲乙雙方同意繼續(xù)經(jīng)營，違約方應(yīng)賠償合資公司的經(jīng)濟損失。由于一方過失，造成合資合同及其附件條文不能履行或不能完全履行時，所造成的一切損失由違約方承擔。如屬雙方的過失，根據(jù)實際情況，由雙方分別承擔各自應(yīng)負的違約責任。(九)凡因執(zhí)行本合同所發(fā)生的，或

7、與本合同有關(guān)的一切爭議，雙方應(yīng)通過友好協(xié)商解決;如果協(xié)商不能解決，應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會深圳分會，根據(jù)仲裁程序暫行規(guī)則進行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。(十)本合同的訂立、效力、解釋、履行和爭議的解決，均受中華人民共和國法律的管轄。雙方當事人在履行合資合同的過程中發(fā)生爭議，因協(xié)商不能解決，申請人依據(jù)合資公司中的仲裁條款向深圳分會提請仲裁。其仲裁請求如下：(一)裁決終止合資合同，組織清算委員會，對合資公司依法清算。(二)裁決被申請人承擔裁決作出前因被申請人違約，非法剝奪申請人股權(quán)期間，合資公司發(fā)生的一切損失。(三)裁決被申請人承擔，因被申請人嚴重違反合資合同及章程、侵犯申請

8、人的股東及其他權(quán)利而造成申請人的直接經(jīng)濟損失人民幣16186381.90元(折合港幣15127458.00元)及港幣450113.63元，合計港幣15577571.63元。(四)裁決被申請人賠償因被申請人嚴重違反合資合同及章程致使企業(yè)無法繼續(xù)經(jīng)營，而給申請人造成的未來171個月可得利潤及權(quán)益損失港幣38484716.22元及人民幣36101470.41元(折合港幣為33739691.00元)，合計港幣為72224407.22元。(五)裁決被申請人承擔本案一切仲裁費用及申請人為本案所付的律師費。申請人在仲裁過程中陳述的要點如下：(一)合資公司成立伊始，雙方求大同存小異，充分運用董事會集體決策機制

9、，使合資公司有序、高效地運作，但是，自被申請人委派的第三任董事長上任以來，從未召集過一次有效的董事會會議去認真研究并解決合資公司的經(jīng)營管理問題，而是拋開董事會、總經(jīng)理負責制的經(jīng)營管理體制，以雙重法人代表的身份直接干擾合資公司的正常生產(chǎn)運作，被申請人違反合資合同的事件時有發(fā)生。為了理順各方面關(guān)系，申請人提議召開董事會會議，但被申請人一再稱條件不成熟，不同意召開董事會會議。1997年10月16日，申請人突然接到被申請人通知，要求于當月18日召開董事會會議，由于時間太倉促，不具備召開董事會會議條件，申請人于當天書面向董事長闡明了意見。但董事長不顧有關(guān)中外合資法律法規(guī)、合資合同及章程的有關(guān)規(guī)定，召開了

10、所謂合資公司董事會特別會議(申請人無任何成員參加)，并作出了所謂的五點會議決定，非法免去外方副董事長的總經(jīng)理職務(wù)，并“任命”中方人員為“代總經(jīng)理”。該次“董事會特別會議”顯然是不合法的，是被申請人的嚴重違約行為：(1)中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例及合資公司章程均規(guī)定董事會會議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行，不足2/3人數(shù)時，其通過的決議無效;(2)合資公司章程第18條規(guī)定“在會議召開前30天發(fā)出召集會議的書面通知”，但申請人方的董事接到被申請人方發(fā)出的于1997年10月18日召開董事會會議的通知時，與開會的間隔只有兩天，這顯然違反合資公司章程;(3)被申請人抱著與董事會的宗旨和功能

11、完全不符的意圖去開董事會會議，實際上把董事會變成了被申請人單方的組織。(二)被申請人從1997年下半年開始實施了一系列違反合資合同及章程的行為。1997年10月18日非法召開的董事會會議即是違反合資公司章程的明證。其起因主要是有關(guān)申請人收取5%傭金問題，以及有關(guān)申請人與合資公司之間代購原材料及代收貨款結(jié)算的對數(shù)問題。由于申請人為銷售產(chǎn)品付出了勞務(wù)及其他成本，有權(quán)要求受益人支付傭金，而且申請人銷售合資公司產(chǎn)品不賺差價只收傭金的行為屬于代銷行為，有法律依據(jù)，中方對此也隱約地不予否認;至于收多少傭金合法、合理，取決于雙方的協(xié)商，1992年的兩份董事會決議就是雙方協(xié)商的結(jié)果。申請人除了承擔必需的人員工

12、資房租、稅收等成本外，還承擔相當大的風險，收取5%的傭金并不為過。被申請人認為市政府對傭金有限制規(guī)定，但不知出自哪個文件。申請人也沒有違反1992年9月30日簽訂的協(xié)議。根據(jù)該協(xié)議第三條“公司(即合資公司，下同)與香港紙品廠有限公司的往來款項，主要是香港紙品廠有限公司代付公司在香港發(fā)生的貨款，按月結(jié)形式對算，差額部分應(yīng)匯還對方，或以下月為期限，按市場利率計收資金占用費。”該協(xié)議第二條：“代購貨物經(jīng)驗收合格后，按月向公司收取貨款，并按此購貨物總金額的1%加收手續(xù)費，可以從代公司收取貨款中扣除”，被申請人指責申請人侵占合資公司貨款一說根本不存在，被申請人的指責只是基于單方的而且不齊的財務(wù)依據(jù)，在計

13、算上不計占用利息。申請人扣款一是基于協(xié)議的明文授權(quán);二是基于正確齊備的收付貨款資料，并且對占用資金按市場利率計入利息。申請人在被申請人單方委托會計師事務(wù)所審計后也委托另一家事務(wù)所作了審計，結(jié)論是申請人并不存在拖欠合資公司貨款，倒是合資公司拖欠申請人原材料款及利息。被申請人方的不斷以董事長的名義對內(nèi)發(fā)布命令，其做法照搬國有企業(yè)傳統(tǒng)的行政管理模式，在合資公司中是完全違法的，必將使合資公司發(fā)生混亂，使其他股東的合法權(quán)益受到侵犯。此處需要特別指出的是以下兩點：1.關(guān)于免去的總經(jīng)理職務(wù)，被申請人拋出三點理由：一是兼任申請人總經(jīng)理，有不正當競爭之嫌;二是已任職達5年之久;三是特別會議決議中講的有營私舞弊等

14、缺陷。這三點理由均毫無事實根據(jù)，首先是申請人的董事長而非總經(jīng)理;其次，盡管擔任總經(jīng)理一職有多年，但最近的一次聘任是1997年6月23日，這一屆的任期尚未屆滿;第三則完全沒有事實依據(jù)。2.特別董事會的強行召開客觀上已將申請人完全排除出公司決策機構(gòu)。在該會召開前一段時間內(nèi)，雙方的關(guān)系已趨緊張，有關(guān)總經(jīng)理人選等公司重大問題的決定更需要比平常多的協(xié)商和忍讓。關(guān)于召開董事會，申請人的意見本來就是一直想召開的，但應(yīng)在平等協(xié)商的氣氛下按規(guī)定的程序來辦。即使雙方暫時走不到一起，那么也可以尋求其他合理合法的途徑。照被申請人的邏輯，當申請人在8、9月份數(shù)次三番要求召集董事會而其加以推延時，申請人的3名董事也可以召

15、開一個特別董事會，作出所謂董事會決議，但不能解決問題。10月18日的特別董事會肯定是一次不必要的會議，遺憾的是被申請人到現(xiàn)在仍堅持召開這次會議的必要性，這充分說明被申請人對這樣做會造成何種后果是明知的，故對由此產(chǎn)生的一切后果理應(yīng)承擔相應(yīng)的法律責任。(三)被申請人的一系列違法行為已使目前雙方確已無法繼續(xù)合營下去。合資公司自投產(chǎn)當年即開始贏利，但自帶領(lǐng)被申請人一班人搞亂企業(yè)后，首次出現(xiàn)虧損現(xiàn)象。事實證明，一個缺乏技術(shù)、資金、市場、原料的企業(yè)怎能不虧呢?而在上述方面擁有優(yōu)勢的申請人卻被完全排除在企業(yè)管理之外，被剝奪股東權(quán)利。此外，被申請人制造的另外兩個因素使得申請人無法再與被申請人合營下去。第一，被

16、申請人曾以侵占罪為名向公安機關(guān)報案，使用非法手段，誹謗申請人董事長先生，公安機關(guān)曾立案并對先生采取強制措施。盡管現(xiàn)在加在先生身上的一切污蔑不實之詞已被公安機關(guān)推掉并撤銷該案，但這給先生個人帶來的陰影卻難以消除。對先生來說，連人身自由都時刻處在被威脅的狀態(tài)，怎么談得到正常的生意?第二，公安機關(guān)立案調(diào)查后，被申請人利用單方控制合資公司的時機，向申請人同時也是合資公司的客戶四處發(fā)傳真，說已被撤換，以后不要跟申請人做生意，而轉(zhuǎn)跟合資公司直接做生意。被申請人通過毀壞先生的名譽完全毀壞了申請人長年苦心經(jīng)營得來的商業(yè)信譽。在目前商業(yè)競爭如此激烈的環(huán)境下，商業(yè)信譽嚴重破壞的申請人已不能再立足于紙品包裝行業(yè)，被

17、申請人顯然難辭其咎。被申請人為推卸其應(yīng)負的責任，指責申請人突然終止供應(yīng)原料合同而申請人根本不存在突然停止供應(yīng)原料給合資公司的問題。首先，從主觀來講，申請人是合資公司50%的股東，不可能去破壞合資公司的生產(chǎn)經(jīng)營;其次，從客觀上看，供應(yīng)900噸貨的3份報價單中，有500噸貨的報價未予確認，合同本身不成立，其余的400噸貨的交貨期分別為“七月頭”及“七月尾及八月頭”，事實上，申請人在7月及8月份均是按時交足了貨物的，一直到9月初還提供了117噸原紙。在第二次庭審中，被申請人的證人說申請人7、8、9月份供的貨不是合同上訂的貨，但又無法進一步說明貨的規(guī)格究竟不同在什么方面。再次，合資公司一直跟申請人以外

18、的商家訂貨，不可能僅僅因為申請人不能供貨而出現(xiàn)經(jīng)營困難。從1997年9月始，合資公司的被申請人管理人員已開始拋棄申請人，使申請人即使想供原料也不能。鑒于上述情況，依據(jù)合資合同第42條規(guī)定，本案合資合同符合終止條件，應(yīng)予終止。(四)關(guān)于申請人與合資公司的對數(shù)問題。依據(jù)1992年9月30日合資公司董事會“關(guān)于香港公司(即申請人，下同)代收付公司貨款、結(jié)算方式及壞賬等的決議”，“貨款”主要涉及合資公司銷售的紙產(chǎn)品及申請人代合資公司購進的原料設(shè)備。合資公司自成立后有關(guān)該方面的問題均應(yīng)是依該決議辦理的。由于產(chǎn)品代出口與原材料的代進口均在兩個相同單位間進行，該決議第3條規(guī)定，“按月結(jié)形式對算，差額部分應(yīng)江

19、還對方或以下個月為期限，按市場利率計收資金占用費”，對此，雙方原先只執(zhí)行了“按月結(jié)形式對算”，至于差額則沒有立即匯還對方，而是采取掛賬形式。對于計收資金占用費，雙方則從無爭議，也從無新的決議來否定，因此，該規(guī)定對雙方一直有當然約束力。對于會計師事務(wù)所在審計時采用的利率，根據(jù)對等原則，仍較為公平。至于復(fù)利的問題，因申請人是香港企業(yè)，按香港的做法或國際慣例，也完全可行。關(guān)于要求申請人提供銀行進賬單一事，申請人在聘請會計師事務(wù)所對雙方往來款進行審計時已提供了每一筆款的銀行進賬單，該會計師事務(wù)所正是根據(jù)這些進賬單及合資公司與申請人雙方簽字確認的對賬單進行審核并得出結(jié)論的。(五)被申請人必須依法向申請人

20、賠償其應(yīng)當預(yù)見到的其違法行為給申請人造成的一切經(jīng)濟損失。被申請人的一系列違法行為給申請人造成了嚴重的經(jīng)濟損失。這些損失分為直接損失和間接損失。直接經(jīng)濟損失發(fā)生于1997年，是已經(jīng)形成的客觀存在的損失，其中包括全年利潤之50%，即人民幣5066873.04元，股東所有權(quán)益的50%即人民幣11119508.055元，及1997年11月、12月的傭金損失港幣450113.63元，合計港幣15577571.63元。由于被申請人通過其違約行為強行剝奪了申請人的正當贏利權(quán)利，被申請人應(yīng)賠償損失。申請人在計算該部分損失時，主要依據(jù)合資公司往年的年銷售額、紙品行業(yè)的平均利潤率(10%左右)及作為一般工業(yè)企業(yè)所

21、面臨的正常經(jīng)營風險(50%左右)。間接損失也是被申請人必須予以賠償?shù)摹Ｆ渲邪▋蓚€部分，一是申請人商譽遭受毀壞，導(dǎo)致申請人的國際銷售網(wǎng)絡(luò)被破壞，這一部分的損失是難以精確測算的，因為商譽是一種無形資產(chǎn)。正因為商譽是一種無形資產(chǎn)，故可以通過評估來確定其價值。為了計算申請人的商譽遭受損害所表現(xiàn)的經(jīng)濟損失，申請人將未來171個月(即剩余的合營期間)應(yīng)得的傭金作為商譽遭損害的具體表現(xiàn)。申請人這部分的賠償請求為港幣38484716.22元，實際上，從商人的角度來看，申請人商譽損害真正帶來的經(jīng)濟損失肯定遠遠不止這一數(shù)目。被申請人稱對申請人商譽損失已作過補償而今后不再補償?shù)挠^點不能成立。因為該補償所針對的一是

22、雙方合資行為二是指申請人合資前的商譽，與申請人提出的賠償請求完全是兩回事。從這可看出，被申請人承認申請人商譽有很大經(jīng)濟價值，并且也未否認現(xiàn)在申請人的商譽已受到侵害。另一部分是可得利潤的損失，由于合資公司自投資之日起就沒有發(fā)生虧損，如果不發(fā)生被申請人的一系列違法行為，那么，合資公司未來每年的盈利是完全可以正當?shù)仄诖?。被申請人?997年7月20日提出的董事會議程中對未來5年單方承包所作的預(yù)測也說明合資公司未來的利潤是可以期待的。該承包方案預(yù)計未來5年的利潤總額為5000萬元。由于被申請人的一系列違法行為，使得合資公司無法再繼續(xù)經(jīng)營下去，由此造成申請人失去了這一可以正當期待的贏利機會，故被申請人

23、應(yīng)當予以賠償?？紤]到任何商業(yè)經(jīng)營所包含的商業(yè)風險，申請人在計算利潤賠償時僅取每年申請人應(yīng)得利潤的50%，因此，這筆賠償應(yīng)為人民幣36101470.41元(折合港幣33739691.00元)。由于被申請人獨占合資公司長達近10個月(裁決下達越晚，時間將越長)，造成合資公司經(jīng)營混亂，并首次出現(xiàn)虧損，這些虧損在清算時必將反映出來。為避免訟累，故申請人在仲裁申請書提出的五項請求中的第2項就提出，對被申請人獨占合資公司期間的一切損失應(yīng)由被申請人單獨承擔，也即，申請人享有被申請人獨占合資公司前正常財務(wù)報表所反映的所有正當股東(所有者)權(quán)益。被申請人在仲裁過程中答辯的理由及主要觀點如下：(一)由于申請人違反

24、合資合同和章程，非法截留合資公司巨額貨款港幣23437416.34元，致使合資公司處于資金緊缺、原材料短缺、面臨停產(chǎn)的局面，為了挽救企業(yè)，及時阻止申請人的不法行為，維護被申請人合法權(quán)益，被申請人于1997年10月14日在與申請人協(xié)商一個多月后，決定根據(jù)合資公司章程第21條，提議召開董事會臨時會議，該條規(guī)定：董事會例會每年召開1次，經(jīng)16董事提議可召開董事會臨時會議。1997年10月18日，被申請人召開了特別董事會會議，會議主要議定加強合資公司經(jīng)營管理;由于在擔任合資公司總經(jīng)理期間，多次違反公司章程、利用職權(quán)營私舞弊、損害合資公司權(quán)益，決定解聘其總經(jīng)理職務(wù);會議決定聘請為合資公司代理總經(jīng)理;督促

25、上交在港截留公司的約港幣2400萬元貨款。這次特別董事會是被申請人在企業(yè)生死存亡的危急關(guān)頭，為挽救企業(yè)采取的緊急措施。會后由于及時停止了申請人繼續(xù)套取合資公司資金的行為，合資公司的經(jīng)營情況初步好轉(zhuǎn)，這對合資雙方都是有利的。目前合資公司仍處于正常營運之中，不存在剝奪申請人股權(quán)的問題。(二)關(guān)于申請人截留合資公司銷貨款的問題申請人通過代收銷貨款和代付代購原材料款，控制著合資公司的經(jīng)濟命脈。截至1997年11月，申請人代合資公司已實際收得而沒有匯回合資公司的銷貨款共港幣1400萬元。此外，尚有港幣900萬元債權(quán)也在申請人的控制當中(關(guān)于港幣900萬元債權(quán)的問題，在第一次開庭審理時，申請人已承認在其掌

26、握之中)。由此可見，申請人截留公司巨額貨款港幣1400萬元，債權(quán)港幣900萬元，累計港幣2300萬元。其中有相當一部分是屬于被申請人的國有資產(chǎn)。申請人掐斷合資公司的經(jīng)濟命脈，使合資公司陷入瀕臨破產(chǎn)的境地。雖然被申請人希望有機會與申請人繼續(xù)合作，但不管結(jié)果如何，申請人截留的港幣1400萬元貨款和港幣900萬元債權(quán)必須交還合資公司。(三)關(guān)于申請人沒有履行供貨合同的問題。1.ST100058、ST100059、ST100065三個合同是由副總經(jīng)理代表公司、代表香港紙品廠有限公司簽字的，合同中注明了貨物名稱、數(shù)量、單價、預(yù)計到貨期，3份合同都有的親筆簽名。申請人認為ST100065號合同根本未成立，

27、缺少事實和法律根據(jù)。因為在該合同中注明“九月十月貨，訂貨價在調(diào)升，已訂五百噸”，這表明該合同已得到了雙方確認，合同成立。2.申請人用長達40頁的“原紙人庫記錄報表”、“嘉裕(中港)運輸公司貨運單”和“香港來貨(結(jié)算)驗收單”來力圖證明申請人已實際履行了ST100058、ST100059、ST100065號合同，是十分荒謬的。第一，被申請人強調(diào)的是，申請人沒有履行ST100058、ST100059、ST100065三合同，并沒有否認申請人在1997年7、8月份曾履行過其他合同。運輸公司的貨運單只能證明運輸公司曾經(jīng)運貨給申請人，并不能證明它所運貨物的名稱、規(guī)格以及執(zhí)行的是哪幾個合同，因此它與上述3

28、個合同是否得到實際履行沒有直接聯(lián)系。第二，從上述3合同所訂貨物來看，ST100058、ST100059需要的是“125克荷蘭牛咭紙”，ST100065需要的是“125巴西牛咭紙”。而申請人提供的“香港來貨(結(jié)算)驗收單”恰好證明申請人沒有履行上述3合同。從申請人提供的“驗收單”來看，貨物名稱分別是“105克委內(nèi)瑞拉O紙”、“威斯特B紙”、“洲際A紙”等等，在貨物名稱、規(guī)格等方面均與上述3合同不相符合。第三，申請人提供的合資公司入庫記錄表是根據(jù)合資公司的入庫單制作的，而合資公司的每一筆入庫都有相應(yīng)合同、驗收單相對應(yīng)，對貨物名稱、規(guī)格、數(shù)量有清楚記錄。上述入庫單和記錄表均沒有上述3份合同已得到全部

29、履行的依據(jù)。3.正因為申請人沒有履行上述3合同，合資公司采購部經(jīng)理黃才會在1997年9月4日致函，陳述“公司庫存125克牛咭紙已嚴重斷貨”，詢問“香港紙品廠有限公司供貨究竟能否保證”?合資公司10個部門經(jīng)理才會在1997年9月10日共同簽名“公司原材料短缺、資金緊張、面臨停產(chǎn)解決方案的緊急報告”。(四)關(guān)于會計師事務(wù)所(下稱會計所)審計報告中存在的幾個問題。在深圳經(jīng)濟特區(qū)事務(wù)所接受省公安廳的委托，就“紙品機械有限公司與香港紙品廠有限公司1992年8月至1997年10月往來款”作出專項審計報告后，會計所接受申請人的委托，也作出了一個審計報告，該審計報告存在以下幾個問題：第一，根據(jù)合資公司1997

30、年4月2日董事會決議，合資公司與申請人的利息計算，必須在對清本金之后，再由董事會來決定利率。而會計所的審計報告卻計算了利率：從1992年4月至1994年3月，計算資金占用費的年利率為18.5%;1994年4月至1997年10月，計算資金占用費的年利率為22%，并且每年按復(fù)利計算。董事會從未決定雙方資金占用費的利率如何計算，因此，會計所計算利息，并計算復(fù)利，缺少根據(jù)。第二，根據(jù)會計所周所長在仲裁庭庭審時所作的證明，會計所的審計報告是在申請人自己所作的“香港紙品廠有限公司與公司往來賬明細表”的基礎(chǔ)上作出的，而沒有審核香港紙品廠有限公司代收銷貨款和代付原材料款的原始銀行單據(jù)。提供銀行原始單據(jù)非常重要

31、，因為只有在此基礎(chǔ)上，才能清楚地知道銷貨款是何時收進來的，原材料款是何時付出的，以避免有人掩蓋資金收支的真實情況。第三，根據(jù)合資公司1997年4月2日董事會決議，香港紙品廠有限公司計提的銷售傭金，從1997年4月1日開始，已從 5%調(diào)整到4.5%，但會計所在審計申請人應(yīng)得傭金數(shù)時，卻全部按5%計算，違背了董事會決議。(五)申請人無權(quán)就商譽等所謂無形商業(yè)價值，主張三千八百多萬元的巨額賠償。第一，事實上，在合資公司成立之初，已就申請人的所謂商譽問題進行了補償。根據(jù)合資公司1992年3月23日的董事會決議第10項：雙方考慮到原香港紙品廠有限公司已具有良好的基礎(chǔ)及較好的效益，董事會同意，從4月1日起6

32、個月內(nèi)公司的純利潤(提取折舊、“三金”、和有關(guān)稅收后)的全部提給乙方，作為一次性補償，乙方今后不再提出有關(guān)商譽等無形資產(chǎn)的價值問題，6個月后合資公司所得效益按原合資合同分配。根據(jù)上述決議，合資公司在成立之初已就申請人的所謂商譽進行了補償，申請人無權(quán)再要求巨額賠償。第二，申請人認為，根據(jù)其提供的補充證據(jù)八，足以證明申請人的國際銷售網(wǎng)絡(luò)已被破壞。事實上，申請人提供的補充證據(jù)八，只是紙業(yè)有限公司和玩具有限公司等作出的聲明，表明“為保障雙方利益，決定暫停支付所有貨款，直至公司解決了內(nèi)部問題后，再以書面形式通知他們?yōu)橹埂?。此類聲明，是相關(guān)客戶站在中立的立場上作出的，并不可能證明申請人的所謂國際銷售網(wǎng)絡(luò)已

33、被破壞。(六)申請人不遵守合資合同、章程及董事會決議，截留合資公司巨額貨款，是合資糾紛發(fā)生的根本原因本來公司成立的宗旨之一，就是要本著平等互利的原則，共同生產(chǎn)經(jīng)營國內(nèi)外市場暢銷的產(chǎn)品，獲取合營各方滿意的經(jīng)濟效果和社會效益。但合資公司成立以來，一直是由被申請人承擔大部分風險，而由申請人得到大部分利益?；谂c原合資公司董事長特殊的私人利益關(guān)系，從合資公司得到了大部分的利益。合資公司成立之初半年內(nèi)的純利潤完全由申請人取得;申請人按銷售額5%計提傭金，對于壞賬概不負責，截至1997年10月，合資公司已付給申請人傭金折合港幣15278818.85元，比同行業(yè)和公司其他業(yè)務(wù)員的回傭2%多出港幣1000多萬

34、元;申請人為合資公司代購原材料，從來不向合資公司提供供應(yīng)商的報價合同，而是在自報價的基礎(chǔ)上收取1%的手續(xù)費，至今已計提港幣200萬元的手續(xù)費。經(jīng)被申請人調(diào)查比較，申請人的供應(yīng)價格高于市場價格。合資公司成立以來的營運資金，大部分為銀行貸款，從1992年到1995年，被申請人擔保近人民幣5000萬元。1996年5月以后，才由雙方對等擔保，被申請人擔保人民幣1100萬元，申請人用土地抵押擔保不足人民幣1100萬元。被申請人又借給合資公司近人民幣800萬元，合資公司的經(jīng)營風險絕大部分由被申請人承擔。根據(jù)合資公司1997年4月2日董事會決議，要求申請人與合資公司雙方財務(wù)在1997年6月底前對清往來數(shù)，確

35、認本金交董事會。并要求“香港公司必須在每月代公司收付結(jié)算后，將余額資金及時匯還公司，以確保公司正常運作”。合資公司財務(wù)部多次提出要申請人提供代收代付款銀行賬單，而申請人不但不提供，更從1997年7月開始截留合資公司銷貨款，公然違反董事會決議，完全掐斷了合資公司的經(jīng)濟命脈。對申請人嚴重違反合資合同和章程的行為，被申請人有權(quán)依據(jù)合資合同第42條之規(guī)定，向申請人要求賠償，并要求終止。但是，基于合資公司事實上沒有停止正常運營，解決了運營資金后，可達到經(jīng)營目的，因此，被申請人愿以友好協(xié)商的形式，商討解決，并以董事會決議的形式，解決雙方之間的糾紛;如申請人堅持終止合同，被申請人則同意按照章程第38條的規(guī)定

36、進行，即：對合資公司進行依法清算，清算后的財產(chǎn)根據(jù)中、港雙方各自投資比例進行分配。但是，在清算時申請人必須提交代收代付貨款的原始銀行賬單，以確認資金收支的真實情況。二、仲裁庭意見(一)根據(jù)中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法第5條第2款的規(guī)定，處理本案所涉的爭議應(yīng)適用中華人民共和國法律。(二)關(guān)于雙方是否有違約的問題。申請人指責被申請人違約主要有三點：1.被申請人委派的合資公司第三任董事長拋開董事會、總經(jīng)理負責制的經(jīng)營管理體制，以雙重法人代表的身份直接干擾合資公司的正常生產(chǎn)運作。2.被申請人不顧有關(guān)中外合資法律法規(guī)、合資合同及章程的有關(guān)規(guī)定，單方召開了所謂合資公司董事會特別會議，非法免去外方副董事長的

37、總經(jīng)理職務(wù)，并“任命”被申請人方的人員為“代總經(jīng)理”。3.被申請人利用單方控制合資公司的時機，向申請人同時也是合資公司的客戶四處發(fā)傳真，說已被撤換，以后不要跟做生意，而轉(zhuǎn)跟合資公司直接做生意。被申請人通過毀壞先生的名譽完全毀壞了申請人長年苦心經(jīng)營得來的商業(yè)信譽。關(guān)于第1點。經(jīng)查，被申請人委派的合資公司的董事長確于1997年9月12日向合資公司的各部門經(jīng)理及有關(guān)人員發(fā)布四點指令。其中第一點要求各部門經(jīng)理“從即日起停止所有通過香港紙品廠有限公司代收貨款客戶的接單生產(chǎn)”;第二點要求合資公司“財務(wù)部籌集資金，供貿(mào)部立即想方設(shè)法采購補足現(xiàn)貨、訂貨原紙，以維持和搞好公司直接收貨款客戶的訂單生產(chǎn)，并盡力擴大

38、此部分業(yè)務(wù)”。仲裁庭認為，由合營一方派出的合資公司的董事長，不能等同于中國國有企業(yè)的董事長。根據(jù)中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第35條第1款和第37條以及合資合同第22條和合資公司章程第22條的規(guī)定，合資公司的董事長對內(nèi)負責召集并主持董事會會議，對外代表合資公司。合資公司實行董事會領(lǐng)導(dǎo)下的總經(jīng)理負責制，總經(jīng)理直接向董事會負責，執(zhí)行董事會的各項決定，組織領(lǐng)導(dǎo)合資公司的日常經(jīng)營管理工作。合營各方在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，如發(fā)生分歧或爭議，合資公司的董事長可與合營各方磋商，召開董事會會議討論解決;合資公司與合營任一方發(fā)生經(jīng)濟糾紛，董事長也可代表合資公司循法律途徑解決，而不能取代總經(jīng)理的職權(quán)，直接干

39、預(yù)合資公司的生產(chǎn)經(jīng)營。被申請人派出的董事長的上述做法，有違前述法律、合資合同和合資公司章程的規(guī)定，應(yīng)視為被申請人違約。關(guān)于第2點。從1997年10月18日合資公司董事會特別會議作出的五項決定看，其中的第一、二項涉及免去先生的總經(jīng)理職務(wù)和聘任先生為代總經(jīng)理，應(yīng)屬于合資公司董事會決定的重要事宜。按照中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第35條第1、2款和合資公司章程第18條、第20條的規(guī)定，經(jīng)1/3董事提議，可由董事長召開董事會臨時會議，在會議召開前天發(fā)出召集會議的書面通知;董事會會議應(yīng)有2/3以上董事出席方能舉行，不足2/3人數(shù)時，其通過的決議無效。被申請人派出的董事長在會議召開的前四天才向

40、申請人發(fā)出開會通知，在申請人提出異議后，仍貿(mào)然召開只有被申請人一方3名董事出席的特別會議，作出五項決定，并強行加以執(zhí)行。仲裁庭認為，被申請人的上述行為，應(yīng)認定為違約。關(guān)于第3點。1992年9月30日合資公司董事會決議雖有規(guī)定，由申請人代簽合同、代收貨款，但1997年4月2日合資公司董事會決議對上述規(guī)定已作了部分改變，該決議第2項規(guī)定：“公司接單的開公司出口銷售發(fā)票，公司與客戶直接簽訂銷售合同，開公司送貨單、出口專用發(fā)票給客戶，送客戶核對簽章確認。需由香港紙品廠有限公司協(xié)助收款的，由公司出具委托書，委托香港紙品廠有限公司收取貨款，香港公司必須在每月代公司收付結(jié)算后，將余額資金及時匯還公司，以確保

41、公司正常運作?！鄙鲜鲆?guī)定說明，合資公司有權(quán)與申請人的原有客戶直接簽訂合同，直接結(jié)算;有權(quán)委托或不委托申請人收取貨款。合資公司直接簽訂合同、收取貨款或不委托申請人收取貨款，均不能認為是破壞申請人的國際銷售網(wǎng)絡(luò)。申請人如生產(chǎn)經(jīng)營自身產(chǎn)品，仍可利用此銷售網(wǎng)絡(luò)。申請人的原有客戶愿意跟誰做生意，也完全有權(quán)作出選擇。被申請人將免除先生合資公司總經(jīng)理職務(wù)的情況通知其原有客戶有所不妥，但不能認為已違反1997年4月2日的董事會決議。被申請人在答辯中指責申請人違約主要有兩點：1.從1997年7月底起，申請人未經(jīng)合資公司財務(wù)部核對，未經(jīng)審計師事務(wù)所審計，未經(jīng)董事會確認，于1997年9月5日單方聲稱合資公司欠其港幣

42、5001028.19元，人民幣3712318.23元，并從代收的合資公司出口貨款中扣除。此行為違反合資合同和章程，違反合資公司財務(wù)制度，嚴重侵犯了合資公司的權(quán)益。2.申請人沒有履行ST100058、ST100059、ST100065三個合同。關(guān)于第1點。首先應(yīng)該指出的是，1992年9月30日合資公司董事會“關(guān)于香港公司代收代付合資公司貨款結(jié)算方式及壞賬等的決定”，其中規(guī)定同意申請人在香港代合資公司收取貨款和從代收貨款中代付代購原料、設(shè)備、傭金和手續(xù)費等內(nèi)容，這些內(nèi)容是違反中國法律。行政規(guī)章和合資合同的規(guī)定的。中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例第74條規(guī)定：“合營企業(yè)在中國銀行或指定的其他

43、銀行開立外幣存款賬戶或人民幣存款賬戶，由開戶銀行監(jiān)督收付。合營企業(yè)的一切外匯收入，都必須存入其開戶銀行的外匯存款賬戶;一切外匯支出，從其外匯存款賬戶中支付。存款利率按中國銀行公布的利率執(zhí)行?！眹彝鈪R管理局頒布的外商投資企業(yè)境內(nèi)外匯賬戶管理辦法第7條也有類似的規(guī)定。合資雙方在合資合同第34條也約定，合資公司的一切外匯事宜，按中華人民共和國外匯管理暫行條例的規(guī)定執(zhí)行。該暫行條例第6條也規(guī)定，境內(nèi)機構(gòu)除經(jīng)國家外匯管理總局或者分局批準，不得私自保存外匯，不得將外匯存放境外，不得以外匯投入抵作外匯支出。上述董事會決議雖經(jīng)董事會會議討論通過，但其上述內(nèi)容由于違反中國法律、行政規(guī)章和合資合同的規(guī)定，應(yīng)屬無

44、效。合資雙方對形成上述違法的決議內(nèi)容均有責任，但作為更熟悉中國法律的被申請人應(yīng)負主要責任。正是由于此項違法決議的存在，導(dǎo)致爭議的產(chǎn)生。合資雙方、特別是申請人，如果在收到稅務(wù)主管部門市稅務(wù)所1996年11月15日發(fā)出的“調(diào)取賬簿、資料通知書”后，雙方能及時認識并改正上述在香港代收代支的違法做法，將合資公司的一切外匯收入存入其外匯賬戶，一切外匯支出從其外匯賬戶中支付，使合資公司及時掌握其外匯收支情況;或者是嚴格執(zhí)行1997年4月2日董事會決議，申請人在代合資公司銷售產(chǎn)品時，能直接使用合資公司的發(fā)票，按月與合資公司結(jié)算，這樣也可減少爭議的發(fā)生，但合資雙方、特別是申請人并沒有這樣做。證據(jù)表明，1997

45、年下半年，被申請人力圖改變上述的違法做法，但申請人仍不想改變。在合資雙方就銷售貨款發(fā)生爭議時，申請人卻單方委托會計所就申請人與合資公司的往來賬款作專項審計，并要求該會計師事務(wù)所以自制的“香港紙品廠有限公司與公司往來賬明細表”為基礎(chǔ)作出審計，結(jié)果將本應(yīng)由董事會確認的資金占用費利率確定為年利率18.5%或22%;將不應(yīng)計算復(fù)利的資金占用費也計算了復(fù)利;而且不顧董事會已有的決議，將本應(yīng)從1997年4月1日起按4.5%收取的銷售傭金，卻全部仍按5%計算，人為地加大合資公司的開支;對本應(yīng)由申請人負責收取的合資公司的貨款，申請人也以合資雙方存在爭議為借口，而不予收取。申請人的上述行為必然引起被申請人對申請

46、人產(chǎn)生疑慮，引起新的爭議。但是，既已產(chǎn)生爭議，作為擔任合資公司董事長的被申請方應(yīng)及時召開董事會會議協(xié)商解決。如協(xié)商不成，也可以依照合資合同的約定按法律途徑解決。然而，被申請人卻以侵占罪名向公安部門報案，致使先生被實行取保候?qū)?。監(jiān)視居住，并被扣留回鄉(xiāng)證和身份證，后經(jīng)公安部門調(diào)查，上述罪名并不成立。仲裁庭認為，被申請人的這種行為不僅損害了申請人的名譽，也極不利于雙方的繼續(xù)合作。關(guān)于第2點。申請人的代理律師在1998年4月28日的代理詞中稱，前述3個合同，其中ST100065號合同不成立，另2份合同的到貨量已遠遠超過合同的規(guī)定。經(jīng)查，前述3份合同，申請人均以報價單的形式向合資公司報價，合資公司由總經(jīng)

47、理先生和副總經(jīng)理先生聯(lián)署。先生對申請人的ST100058號和ST100059號報價均表示沒有異議，并代表買方(合資公司)簽字確認接受。但對申請人的ST100065號報價卻在報價單上批注，要求：(1)報尺碼;(2)提供有關(guān)耐破度測試報告或提供樣板檢測耐破度;(3)價格請考慮適當調(diào)低，而且未在代表買方(合資公司)確認接受處簽字。由此說明，買方(合資公司)并未接受賣方(申請人)的報價。被申請人也沒有提供證據(jù)證明，申請人在這之后已接受合資公司調(diào)低價格等要求，因此不能認為該合同已經(jīng)成立。但從雙方當事人提供的證據(jù)材料看，申請人對已經(jīng)成立的ST100058號合同和ST100059號合同并沒有完全履行交貨義務(wù)

48、。按照這兩份合同的約定，申請人應(yīng)于1997年7月初和8月初向合資公司供應(yīng)400噸“荷(河)木”(Riverwood)紙，根據(jù)申請人所提供的合資公司原紙人庫記錄報表，申請人在同年7月13日和7月18日供應(yīng)的“荷(河)木”紙約59噸，扣除短重部分，約有58噸。申請人所稱多供的700余噸紙則是其他牌號的紙類。因此，應(yīng)確認申請人未完全按照前述合同的約定履行，構(gòu)成違約。綜上所述，仲裁庭認為，本案的雙方當事人均有違約、甚至違法行為。但是，兩相比較，被申請人的違約違法更為嚴重，因而給申請人造成的損失也較大。根據(jù)中華人民共和國民法通則第113條、中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法第21條和合資合同第43條的規(guī)定，當

49、事人雙方都違反合同或有過失的，雙方應(yīng)分別承擔各自應(yīng)負的或相應(yīng)的責任。因此，被申請人應(yīng)賠償其單獨經(jīng)營期間給申請人造成的投資損失，投資損失按略高于銀行貸款利息計算。仲裁庭認為，以申請人已經(jīng)驗資繳足的出資額按年利率12%計算為宜。申請人提出按照剩余合營期限的171個月要求被申請人賠償可得利潤和權(quán)益損失。仲裁庭認為，即使合資公司由合資雙方共同經(jīng)營，由于采購和銷售市場存在種種不確定因素，合資任何一方都無法預(yù)測，既可能出現(xiàn)只虧不盈的情況，也可能出現(xiàn)不虧不盈的情況。因此，除滿足申請人在合資合同終止前的投資損失外，對申請人余出的請求不予支持。(三)關(guān)于申請人的商譽是否被完全毀壞、國際銷售網(wǎng)絡(luò)是否被破壞問題。申請人指責被申請人已完全毀壞了申請人長年苦心經(jīng)營得來的商業(yè)信譽，并破壞了申請人建立的國際銷售網(wǎng)絡(luò)，因而要求被申請人賠償其直接損失和間接損失。經(jīng)查，在1992年1月有合資公司董事會各董事簽名的董事會記錄第10項中規(guī)定：“雙方考慮到原香港紙品廠有限公司已具有良好的基礎(chǔ)及較好的效益，董事會同意，從4月1日起6個月內(nèi)公司的純利益(提取折舊、三金和有關(guān)稅收后)的全部提給乙方，作為一次性補償，乙方今后不再提出有關(guān)商譽等無形資產(chǎn)的價值問題?！敝俨猛フJ為，上述董事會決定已表明，合資公司已對申請人的商譽作出補償，申請人無權(quán)再就有關(guān)商譽等無形資產(chǎn)