論判例制法律確定性

1、斷案件的根據。國家政權制定的強制 的通說了。但這一答復仍然是不完全 據是什么，法律是如何由一般性規(guī)那 學家霍姆斯那么提出，法律是對法官 測。1 這一預測理論 隱含了一種疑心 的理解：法律是客觀的，是公正的， 的 ，愿 望 是 美 好 的 ，現 實 是 殘 酷 的 。法 這不是一個觀點或理論，而是一個無 團，正是按照少數服從多數的原那么 拉底死刑。希特勒的法西斯政權在 與 也是通過選 舉 “合 法 地獲 得執(zhí) 令前，極度踐踏人權的奴隸制度也是 一部成文憲法的誕生地上堂而皇之的 而是各種不同觀點及利益之間的交鋒 2是需要經過不 斷修 正而日臻完善的 辯證開展過程。在這一過程中，相對論判例制與法律確

2、實定性林立學科分類】法理學關鍵詞】判例制成文法法律確實定性寫作年份】2005年【正文】法律是什么？研究法律確實定性問題，首先得答復一個最根本的法理學問題：法律是什么？這個千百年來困擾了無數法學家的問題，至今仍沒有標準答案。運用全世界最著名的搜索引擎Google在互聯網上搜索“法律的定義，得到的結論是：法律，一套規(guī)那么。注釋:1關于一定圍社會問題的規(guī)那么;2由國家地區(qū)政權制定；3國家強制力保障實行；4可以在司法機構被用作判性社會規(guī)那么，這大概是對法律定義的，它并沒有告訴我們制定法律的依么上升為強制性規(guī)那么。美國著名法在面臨某具體案件時將如何行為的預主義法律觀，顛覆了人們對法律通常是公眾意志的表達

3、。但正如人們常說律同樣也不是完美的。“惡法亦法，法回避的事實。古雅典的五百人陪審，“合法地判處愿意以死保衛(wèi)的格德語中，“納粹的意思就是指社會政權的。在美國總統(tǒng)林肯簽署廢奴法以披著“合法的外衣，在全世界第存在著。法律并不是絕對的客觀真理，與辯論中不斷獲得產生、變更與開展，是一個從不確定到確定再到不確定的靜態(tài)的法律與動態(tài)的社會開展構成了一個永恒的矛盾。法律永遠不可能窮盡社會生活的每一個層面，也不可能觸及每一個細節(jié)，更不可能預見社會開展中將出現的種種問題，也就不可能為人們提供完整、具體的行為預測模型。美國曾經有過這樣一個案例，在一個大雪天，一位過路人在經過一戶人家的門口時，因為門前的積雪而滑倒了，于

4、是過路人告到法院，認為那戶人家沒有掃清自家門前的積雪，損害了過往行人的利益，要求予以賠償。其實，這是一個很簡單的案件，“各家自掃門前雪是一個不成文的慣例，為什么人們對此還會存在爭議呢？是法律沒有規(guī)定嗎？也不盡然，法律條文寫得很清楚，任何人行使自己的權利時，不得損害他人的權利。法律盡管清楚，但不可能具體到規(guī)定公民均有義務掃清自家門家的積雪。對法律存在爭議，并缺乏為奇。同一條法律，十個人就可能有十種不同的理解。如果法律不能清楚地告訴人們能做什么不能做什么，那么該由誰來說呢？由法院來說。在法治國家不管是否普通法國家的開展過程中，許多問題不是在議會而是在法院獲得解決。3法律，在糾紛產生之前，僅停留在“

5、紙面上，不可能對社會生活產生直接的影響。在糾紛發(fā)生后，人們將糾紛訴諸法院，法官將通過對個案的判決適用法律時，法律才真正走到“臺面上來。然而，判例的影響力并不僅限于此，針對復雜多變的社會關系，相對滯后的法律常常無法被法官引用為判決案件的直接根據，法官必須對法律重新做出解釋，以找到解決糾紛的方法，“創(chuàng)造新的行為預測模式，進而影響人們的行為，推動法律的修訂。盡管判例對法律的制定和適用影響巨大，但是我國法律的成文法屬性決定了判例不能作為我國法律的直接淵源，不能為司法判決所直接引用。判例法與成文法孰優(yōu)孰劣？判例法是什么？比擬判例法與成文法，必須先明確判例法的涵。判例法，不是指簡單地根據先前生效判決來對現

6、有案件作出一樣或相似判決，而是指普通法系的遵循先例原那么(stareecisisetnonquietamovere)它包括以下幾層意思：第一，類似案件類似處理4，即先例對于后來者具有約束力。遵從先例原那么意味著，不能僅僅為了案例有些微小的差異而作出背離先例的裁決或判決。5第二，遵循先例是遵循先例所蘊含的對其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)那么和原那么，即先例中的推理判決理由。假設A判決的結果X贏Y輸，那么，類似的B案件，所要遵循的不是A判決的結果，而是A判決的理由，即X為什么贏。第三，前案與后案存在重要的事差異時，不適用遵循先例原那么。對于前例人們通過“識別技術既可以推翻之，以創(chuàng)造新的判例，也可以

7、局部修正之，以更新原有判例。6判例法與成文法的比擬分析第一，法律確實定性與可預測性。外表上，少變的成文法比多變的判例，具有更高的穩(wěn)定性和確定性。實際上，法官在適用成文法時，很難做到尺度的統(tǒng)一。不管法官如何精通法律，如何富有理性，如何標榜無私，他她們還是人，不可防止的，他她們對法律的理解同樣帶有感性或理性的“偏見。對法官來說，有許多考慮因素都超出了司法的圍。在這一點上，我國的法官表現地更為突出，或者說我國法官的司法環(huán)境更加惡劣。對于我國法官來說，影響判決的，不僅僅有理論的選擇、價值的取向等理性因素，還有人情因素、政治影響、地方主義等非理性甚至可能是非法的因素。利用成文法的概括性、伸縮性較強的特點

8、，不同的法官完全可能對同一法律規(guī)做出不同的解釋，從而引起人們對法律確定性的疑心。而在判例制下，遵從先例原那么很大程度上限制了法官對法律的任意解釋。以成心殺人罪為例，?刑法?第二百三十二條規(guī)定成心殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節(jié)較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。但這一規(guī)定的幅度是相當大的，從三年的有期徒刑直至死刑。那么，什么情況下，應判十年有期徒刑，什么情況下，又應判死刑呢？法律并沒有給出答案，也不可能給出答案。但是，審判必須有答案。假設，在一個妻子因不堪丈夫的虐待而殺死丈夫的案件中，法院認為丈夫的虐待行為給妻子造成了巨大的精神痛苦，致使妻子在殺人時的心理處在極不穩(wěn)定的狀況，

9、無法有效地控制自己行為，而且該行為雖然具有嚴重性，但仍是一種對抗家庭暴力的行為，應屬于?刑法?第二百三十二條所規(guī)定的“情節(jié)較輕的情節(jié)，判處該妻子三年有期徒刑。那么，在下一個父親因無法忍受兒子長期家庭虐待憤而殺死兒子的案件中法官就可以根據前一個案例的歸納原那么，判處該父親一樣或相近的刑期。顯然，這兩個案例都是具有較大法律和倫理爭議的案例。如果允許法官根據自己的法律觀、道德觀作出不同的解釋，那么法律確實定性就將受到嚴重的損害，也將引起人們對類似行為評價和預測的混亂。第二，司法信用本錢與程序利益。不可否認，當今我國的法院面臨嚴重的信任危機。“吃完原告吃被告之類的通俗評語不時在我們耳邊回響，顯得格外刺

10、耳。司法腐敗，已經成了一個無法回避的問題。其中，一個重要的原因就是判決的不統(tǒng)一。經?？梢钥吹?，針對類似的案件，下級法院和上級法院的判決不一致，不同地方的法院的判決不一致，甚至同一法院的判決也有不一致的狀況出現。這給公眾造成了極大的困惑，終究該相信誰的判決呢，似乎每個判決都有其正當的理由。當公眾無法判斷時，他們自然地選擇疑心，疑心“天下法官一般黑。與成文法不同，遵從先例是一種有助于確保同樣的案件同樣處理的方法，不這么做可能會例判決難以為人承受，從而不利于有效解決爭執(zhí)。7對現在的案件作出相近的判決。判例制相對統(tǒng)一了一樣或相近案件的判決標準，很大程度上限制了法官的自由裁量權，維護了司法的統(tǒng)一性和權威

11、性。第三，直接本錢司法的效率問題。如每個案件都當作初見案件處理，法院的負擔就會加重，上訴將大量增加。法院得重新聽取和思考贊成與反對各個規(guī)那么的所有理由。我國的司法現狀正是如此，一個簡單的民事案件可能要消耗一個月左右的時間進展審理，當然這里有程序方面的原因，但更多的是法官在審查事實和選擇適用法律規(guī)那么上花費了太多的時間。當案件顯然可歸入先例之列時，法院依先例處理，將節(jié)省時間和金錢，而且這還會促使人們和解。8第四，成文法的局限性。我國法律最大的弊病就是粗糙，過于原那么化。制定法經常支離破碎，考慮不周并且不公正，因此，法官作為社會中的法律和秩序之含義的解釋者，就必須提供那些被忽略的因素，糾正那些不確

12、定、并通過自由決定的方法科學的自由尋找使審判結果與正義相互和諧。9在一些新的法律領域，判例的作用更加明顯。例如，近兩年來出現的網絡虛擬財產糾紛，法律在該領域里幾乎是一片空白，卻有了類似的判例。許多律師、學者都呼吁制定相關的法律規(guī)，但法官不能等待新的法律制定出來后，才對案件做出判決。如果法官能夠引用先前的判例，也就不會出現這種為難的局面。判例制在中國，水土不服？分析反對判例制的理由的許多學者認為，判例制不適合我國的土壤。關于判例制在我國水土不服的“病因診斷和評析如下：第一，從立法程序來看，判例法至少在程序上違反主義原理。判例法意味著法官可以創(chuàng)造法律。但是，在社會里，創(chuàng)制法律應該是立法機關的事。法

13、律應當由人民自己決定；人民決定的方式只能是由人民選舉自己的代表組成立法機關制定成文的刑法，而不是由法官決定。法官造法的方法，如同人馴犬一樣，不是事先告訴人民什么是法，而是等待人民犯錯，在犯錯之后給予制裁。10以上觀點，強調了依照程序，讓人民制定法律的必要性。然而，事實上，多數人的決定可能是，也可能是暴政。最近全球熱映的電影?星球大戰(zhàn)3：西斯的還擊?里就有這樣一個場景，銀河議會以表決的方式，通過了使邪惡的西斯首領成為皇帝的法律，從而使走向了專制。這并不僅僅存在于科幻電影里?，F實世界里，美國總統(tǒng)布什發(fā)動了造成平民大量傷亡的伊拉克戰(zhàn)爭，也是通過表決的方法獲得了美國國會的戰(zhàn)爭授權的。因此，立法機關制定

14、的法律不一定就是公正的，也不可能是完美的。所謂的由人民決定法律的創(chuàng)制，只能是一種設想，而不可能完全實現。很多時候，法律不能告訴人們什么是“法，而恰恰是判例告訴了人們什么是法。中央電視臺的法制節(jié)目“今日說法就很能說明這個問題。在節(jié)目的案例播出之前，案例所涉及的法律早已由立法機關制定、公布、實施，但人們仍然無法真正理解，而通過具體的案例，許多原本不熟悉法律的人，都輕易地明白了當自己面臨類似情況時應該怎么做?？梢姡⒎C關造法，并不如神話般完美，法官造法，也不像人馴犬般粗暴。第二，從法律傳統(tǒng)來看，我國沒有普通法意義上的判例法傳統(tǒng)。11在古代，我國的成文法律相當興旺，判例僅起到一種輔助作用，即“以例輔

15、律。到了近代我國以歐洲大陸的法律為藍本，進展大規(guī)模的法律移植，根據大陸法系的傳統(tǒng)，判例不能被視之為法律的淵源。在尊重傳統(tǒng)方面，我國人與英國人有些相似，區(qū)別在于英國人是舊瓶裝新酒，保存?zhèn)鹘y(tǒng)的外殼，賦予新的容，例如君主立憲制和遵從先例;我國人那么是不加辨析地將祖先的話視為天經地義，拒絕改革，例如儒家學說和拒絕成認判例的法律效力。傳統(tǒng)，當然應尊重，但不是無條件的。我國古代的“以例輔律制度對于現代我國的法律體系又有多少意義呢？要知道，現在我國的法律根本上是從西方移植過來的，而古代的法律根本上已經找不到什么痕跡了。至于我國屬于或接近大陸法系的觀點，更是值得商椎。在解放前，國民黨政府大量引進大陸法系國家的

16、法律，制訂了“六法全書，可以說，解放前的大陸與現在的，屬于大陸法系。但現在大陸的法律體系，情況與解放前相比，已經發(fā)生了很大的變化，已經很難界定終究屬于何種法系了。因為我們現行的法律體系主要是在改革開放以來，重新移植西方法律，在結合外鄉(xiāng)的司法實踐而形成的。既有引進大陸法系國家的法律，例如物權法理論，也有引進英美法系國家的法律，例如對抗制、陪審制，還有受到了前聯法律制度的影響，如檢察院。與其說我國沒有普通法意義上的判例法傳統(tǒng)，不如說我國沒有完整的法律傳統(tǒng)，或者說我國的法律傳統(tǒng)是混和的。另外，在當今世界兩大法系相互借鑒、吸收、移植的大背景下，還要格守判例不能成為法律淵源的準那么，就好似金庸武俠小說里

17、那些門戶之見極深的正道領袖一樣，有些迂腐了。第三，從法官素質來看，從沒有理由、沒有權威性的判決不可能發(fā)現法律原那么；即使某些判決具有理由與權威，但一般法官能否從中抽象出一般規(guī)那么，12還不無疑問。誠然，我國法官的整體水平還不夠高，但如果總是以外部環(huán)境不具備而拒絕改革，那么環(huán)境可能永遠不會改變。引入判例制度的另一個重要意義就是判例制有助于完善法官職業(yè)：1、判例制促成了法官在守成中的社會進化。無論是成文法國家的法官，還是普通法國家的法官，都是守成的。成文法國家的法官相對來說，還要更為保守，因為法官在社會進化中起著相當次要的作用，因為決定法律產出的，不是法官，而是議會。但在判普通法國家，卻有所不同。

18、一方面，法官通過識別技術并根據個案案情不斷開展的判例以及由官方或民間編輯的判例匯編等，完成了經歷的積累和規(guī)那么的連續(xù)性;另一方面，法官通過創(chuàng)立新的先例，穩(wěn)步推動了社會的前進它既防止了因激進的進化思潮而引發(fā)的大規(guī)模的社會動亂；也促進了社會的穩(wěn)步開展。從而使法官通過對個案的審理更多地肩負社會進化的使命。2、判例制讓法官學會平衡利益。糾紛起因于利益的失衡與沖突，法官的任務就是重新平衡利益，消除沖突。這就需要法官既保持冷靜，又富于敏思。如果說判例規(guī)那么的經歷積累特征教給法官以冷靜，而其漸進進化特征又教給法官以敏思的話，那么，這兩者的結合，就為能夠精明干練地作出判斷的法官的產生創(chuàng)造了條件。13第四，我國

19、有大量的司法解釋，能夠彌補成文法的局限，不需要再引入判例制。我國的司法解釋之多之廣，大概是世界第一了。在我國法律體系還不完善，法律規(guī)過于粗糙的情況下，司法解釋確實在很大程度上彌補了成文法的缺乏，但其弊病也是顯而易見的。與判例制的“法官造法相比，最高法院或最高檢察院制定司法解釋實際上與立法機關制定法律無異。糟糕的是，司法解釋的制定程序，嚴重違反了程序，僅由十幾個審委會成員，就決定了將對十幾億人發(fā)生普遍效力的司法解釋的產生，而且，由于是最高司法機關制定的，它的錯誤無法如判例一樣通過上訴制度得到糾正。有學者提出，如果我們的最高人民法院、高級人民法院不是僅寫批復或作司法解釋，而是開庭審理案件，制作有充

20、分理由的判決書，以其中的判決理由以及判決理由所形成的規(guī)那么指導下級法院，那么，效果必然好得多。14這個看似合理的司法解釋改進方案，實際上正是判例制的遵循先例原那么，因為遵循先例指的就是遵循先例中的判決理由。建立選擇性判例制的設想判例制有其優(yōu)點，也有其缺點，它與成文法并不是水火不容的，有助于維護成文法確實定性和可預測性及司法的統(tǒng)一性和權威性。當然，作為舶來品，在某些方面，判例制與我國的法律制度確實有不適應的地方。如何選擇呢？像魯訊先生說的那樣，“拿來主義，取我所需，棄我所不需：一、筑基改革法學教育體系，推行案例教學法。我國現行的法學教育體系根本上是大陸法系的“法學家培養(yǎng)模式，但在教學實踐中存在諸多弊病。但這一傳統(tǒng)的教學方法在今天的社會遇到了新的挑戰(zhàn)。一方面社會需要大量實務性的法律人才，法用，理論與實踐嚴重脫節(jié)。另一方面學院畢業(yè)生的通過率令人擔憂。許多學院的畢業(yè)生們常常感覺到學無以致，司法統(tǒng)一考試制度開場實施，而法承受理論的法學教育優(yōu)秀的法學院本科生，甚至一些研究生，卻無法通過司法統(tǒng)一考試，不能不讓我們重新審視我們的法學教育體系。判例制的實行，不僅需要大量典型的先例的積累，還需要掌握先例識別、分析、運用的法律人才。英美國家的案例教學法，對于我國的法學教育具有借鑒意義。法學院教師通過評析