國際法院規(guī)約

1、國際法院規(guī)約來源：聯合國網站第一條聯合國憲章所設之國際法院為聯合國主要司法機關，其組織及職務 之行使應依本規(guī)約之下列規(guī)定。第一章法院之組織第二條法院以獨立法官若干人組織之。此項法官應不論國籍，就品格高尚 井在備本國具有最高司法職位之任命資格或公認為國際法之法學家中 選舉之。第三條一.法院以法官十五人組織之，其中不得有二人為同一國家之國民。二.就充任法院法官而言，一人而可視力一個國家以上之國民者， 應認為屬于其通常行使公民及政治極利之國家或會員國之國民。第四條一.法院法官應由大會及安全理事會依下列規(guī)定就常設公斷法院各 國團體所提出之名單內選舉之。二.在常設公斷法院并無代表之聯合國會員國，其候選人

2、名單應由 各該國政府專為此事而委派之團體提出；此項各國團體之委派，準用一 九O七年海牙和平解決國際紛爭條約第四十四條規(guī)定委派常設公斷法院公斷員之條件。三.凡非聯合國會員國而已接受法院規(guī)約之國家，其參加選舉法院 法官時，參加條件，如無特別協(xié)定應由大會經安全理事會之提議規(guī)定之。第五條一.聯合國秘書長至遲應于選舉日期三個月前，用書面邀請屬于本 規(guī)約當事國之常設公斷法院公斷員.及依第四條第二項所委派之各國團 體.于一定期間內分別由各國團體提出能接受法官職務之人員。二.每一團體所提人數不得超過 四人，其中屬其本國國籍者不得 超過二人。在任何情形下，每一團體所提候選人之人數不得超過應占席 數之一倍。第六條

3、各國團體在提出上項人員以前，宜咨詢本國最高法院.大學法學 院.法律學校.專研法律之國家研究院.及國際研究院在各國所設之各 分院。第七條一.秘書位應依字母次序，編就上項所提人員之名單。除第十二條 第二項規(guī)定外，儀此項人員有被選權。二.秘書長應將前項名單提交大會及安全理事會。第八條大會及安全理事會各應獨立舉行法院法官之選舉。第九條每次選舉時，選舉人不獨應注意被選人必須各具必要資格，并應注 意務使法官全體確能代表世界各大文化及各主要法系。第十條一.候選人在大會及在安全理事會得絕對多數票者應認為當選。二.安全理事會之投票，或為法官之選舉或為第十二條所稱聯席會 議人員之指派，應不論安全理事會常任理事國及

4、非常任理事國之區(qū)別。三.如同一國家之國民得大會及安全理事會之絕對多數票者不止一 人時，其中事最高者應認為當選。第十一條第一次選舉會后，如有一席或一席以上尚待補選時，應舉行第二次 選舉會，并于必要時舉行第三次選舉會。第十二條一.第三次選舉會后，如仍有一席或一席以上尚待補選時，大會或 安全理事會得隨時聲請組織聯席會議，其人數為六人，由大會及安全理 事會各派三人。此項聯席會議就每一懸缺以絕對多數票選定一人提交大 會及安全理事會分別請其接受。.具有必要資格人員，即未列入第七 所指之候選人名單，如經 聯席會議全體同意，亦得列入該會議名單。.如聯席會議確認選舉不能有結果時，應由已選出之法官，在安全理事會所

5、定之期間內，就曾在大會或安全理事會得有選舉票之候選 人中，選定若干人補足缺額。.法官投票數相等時，年事最高之法官應投決定票。第十三條.法官任期九年，并得連選，但第一次選舉選出之法官中，五人 任期應為三年，另五人為六年。.上述初期法官，任期孰為三年孰為六年，應于第一次選舉完畢 后立由秘書長以抽簽方法決定之。.法官在其后任接替前，應繼續(xù)行使其職務，雖經接替，仍應結 束其已開始辦理之案件。.法官辭職時應將辭職書致送法院院長轉知秘書長。轉知后，該 法官之一席即行出缺。第十四條凡遇出缺，應照第一次選舉時所定之辦法補選之，但秘書長應于法 官出缺后一個月內，發(fā)出第五條規(guī)定之邀請書并由安全理事會指定選舉 日期

6、。第十五條法官被選以接替任期未滿之法官者，應任職至其前任法官任期屆滿 時為止。第十六條一.法官不得行使任何政治或行政職務，或執(zhí)行任何其他職業(yè)性質 之任務。二.關于此點，如有疑義，應由法院裁決之。第十七條.法官對于任何案件，不得充任代理人律師.或輔佐人。.法官曾以當事國一造之代理人.律師。或輔佐人.或以國內法 院或國際法院或調查委員會委員.或以其他資格參加任何案件者，不得 參與該案件之裁決。.關于此點，如有疑義，應由法院決定之。第十八條.法官除由其余法官一致認為不復適合必要條件外，不得免職。.法官之免職，應由書記官長正式通知秘書長。.此項通知一經送達秘書長，該法官之一席即行出缺。第十九條法官于執(zhí)

7、行法院職務時，應享受外交特權及豁兔。第二十條法官于就職前應在公開法庭鄭重宣言本人必當秉公竭誠行使職權。第二十一條一.法院應選舉院長及副院長，其任期各三年，并得連選。二.法院應委派書記官長，并得酌派其他必要之職員。第二十二條.法院設在海牙，但法院如認為合宜時，得在他處開庭及行使職 務。.院長及書記官長應駐于法院所在地。第二十三條.法院除司法假期外，應常川辦公。司法假期之日期及期間由法 院定之。.法官得有定時假期，其日期及期問，由法院斟酌海牙與各法官 住所之距離定之。.法官除在假期或因疾病或其他重大原由，不克視事，經向院長 作適當之解釋外，應常川備由法院分配工作。第二十四條一.法官如因特別原由認為

8、于某案之裁判不應參與時，應通知院長。二.院長如認某法官因特別原由不應參與某案時，應以此通知該法 官。三.遇有此種情形，法官與院長意見不同時，應由法院決定之。第二十五條一.除本規(guī)約另有規(guī)定外，法院應由全體法官開庭。二.法院規(guī)則得按情形并以輪流方法，規(guī)定準許法官一人或數人免 予出席，但準備出席之法官人數不得因此減至少于十一人。三.法官九人即足構成法院之法定人數。第二十六條一.法院得隨時設立一個或數個分庭，并得決定由法官三人或三人 以上組織之。此項分庭處理特種案件，例如勞工案件及關于過境與交通 案件。二.法院為處理某特定案件，得隨時設立分庭，組織此項分庭法官 之人數，應由法院得當事國之同意定之。三.

9、案件經當事國之請求應由本條規(guī)定之分庭審理裁判之。第二十七條第二十六條及第二十九條規(guī)定之任何分庭所為之裁判，應視為法院 之裁判。第二十八條第二十六條及第二十九條規(guī)定之分庭，經當事國之同意，得在海牙 以外地方開庭及行使職務。第二十九條法院為迅速處理事務，應于每年以法官五人組織一分庭。該分庭經 當事國之請求，得用簡易程序，審理及裁判案件。法院并應選定法官二 人，以備接替不能出庭之法官。第三十條一.法院應訂立規(guī)則，以執(zhí)行其職務，尤應訂定關于程序之規(guī)則。二.法院規(guī)則得規(guī)定關于襄審官之出席法院或任何分庭，但無表決 權。第三十一條一.屬于訴訟當事國國籍之法官，于法院受理該訴訟案件時，保有 其參與之權。二.法

10、院受理案件，如法官中有屬于一造當事國之國籍者，任何他 造當事國得選派人為法官，參與該案。此項人員尤以就第四條及第五條 規(guī)定所提之候選人中選充為宜。三.法院受理案件，如當事國均無本國國籍法官時，各當事國均得 依本條第二項之規(guī)定選派法官一人。四.本條之規(guī)定于第二十六條及第二十九條之情形適用之。在此種 情形下，院長應請分庭法官一人，或于必要時二人，讓與屬于關系當事 國國籍之法官，如無各當事國國籍之法官或各該法官不能出席時，應讓 與各當事國特別選派之法官。五.如數當事國具有同樣利害關系時，在上列各規(guī)定適用范圍內， 只應作為一當事國。關于此點，如有疑義，由法院裁決之。六.依本條第二項.第三項.及第四項規(guī)

11、定所選派之法官，應適合 本規(guī)約第二條.第十七條第二項.第二十條.及第二十四條規(guī)定之條件。 各該法官參與案件之裁判時，與其同事立于完全平等地位。第三十二條.法院法官應領年俸.院長每年應領特別津貼。.副院長于代行院長職務時，應按日領特別津貼。.依第三十一條規(guī)定所選派之法官而非法院之法官者，于執(zhí)行職 務時，應按日領酬金。.上列俸給津貼及酬金由聯合國大會定之，在任期內，不得減少。.書記官長之俸給，經法院之提議由大會定之。.法官及書記官長交給退休金及補領旅費之條件，由大會訂立章 程規(guī)定之。.上列俸給津貼及酬金，應免除一切稅捐。第三十三條法院經費由聯合國擔負，其擔負方法由大會定之。第二章法院之管轄第三十四

12、條.在法院得為訴訟當事國者，限于國家。法院得依其規(guī)則，請求公共國際團體供給關于正在審理案件之 情報。該項團體自動供給之情報，法院應接受之。法院于某一案件遇有公共國際團體之組織約章.或依該項約章所締結之國際協(xié)約.發(fā)生解釋問題時，書記官長應通知有關公共國際團體井向其遞送所有書面程序之文件副本。第三十五條一.法院受理本規(guī)約各當事國之訴訟。二.法院受理其他各國訴訟之條件，除現行條約另有特別規(guī)定外， 由安全理事會定之，但無論如何，此項條件不得使當事國在法院處于不 平等地位。三.非聯合國會員國為案件之當事國時，其應擔負法院費用之數目 由法院定之。如該國業(yè)已分組法院經費之一部，本項規(guī)定不適用之。第三十六條一

13、.法院之管轄包括各當事國提交之一切案件，及聯合國憲章或現 行條約及協(xié)約中所特定之一切事件。二.本規(guī)約各當事國得隨時聲明關于具有下列性質之一切法律爭 端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有 強制性，不須另訂特別協(xié)定：（子）條約之解釋。（丑）國際法之任何問題。（寅）任何事實之存在，如經確定即屬違反國際義務者。（卯）因違反國際義務而應予賠償之性質及其范圍。三.上述聲明，得無條件為之，或以數個或特定之國家間彼此拘束 為條件，或以一定之期間為條件。四.此項聲明應交存聯合國秘書長并由其將副本分送本規(guī)約各當事 國及法院書記官長。五.曾依常設國際法院規(guī)約第三十六條所為之聲明而現仍有效者

14、， 就本規(guī)約當事國間而言，在該項聲明期間尚未屆滿前并依其條款，應認 為對于國際法院強制管轄之接受。六.關于法院有無管轄權之爭端，由法院裁決之。第三十七條現行條約或協(xié)約或規(guī)定某項事件應提交國際聯合會所設之任何裁 判機關或常設國際法院者，在本規(guī)約當事國間，該項事件應提交國際法 院。第三十八條一.法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子）不論普通或特別國際協(xié)約，確立訴訟當事國明白承認之規(guī)條者。（丑）國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國所承認者。（卯）在第五十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法學家 學說，作為確定法律原則之補助資料者。二，前項

15、規(guī)定不妨礙法院經當事國同意本“公允及善良”原則裁判案 件之權。第三章程序第三十九條一.法院正式文字為英法兩文。如各當事國同意用法文辦理案件， 其判決應以法文為之。如各當事國同意用英文辦理案件，其判決應以英 文為之。二.如未經同意應用何種文字，每一當事國于陳述中得擇用英法兩 文之一，而法院之判詞應用英法兩文。法院并應同時確定以何者為準。三.法院經任何當事國之請求，應準該當事國用英法文以外之文字。第四十條一.向法院提出訴訟案件，應按其情形將所訂特別協(xié)定通告書記官 長或以請求書送達書記官長。不論用何項方法，均應敘明爭端事由及各 當事國。二.書記官長應立將請求書通知有關各方。三.書記官長并應經由秘書長

16、通知聯合國會員國及有權在法院出庭 其他之國家。第四十一條一.法院如認情形有必要時，有權指示當事國應行遵守以保全彼此 權利之臨時辦法。二.在終局判決前，應將此項指示辦法立即通知各當事國及安全理 事會。第四十二條一.各當事國應由代理人代表之。.各當事國得派律師或輔佐人在法院予以協(xié)助。.各當事國之代理人.律師.及輔助人應享受關于獨立行使其職 務所必要之特權及豁免。第四十三條.訴訟程序應分書面與口述兩部分。.書面程序系指以訴狀.辯訴狀.及必要時之答辯狀連同可資佐 證之各種文件及公文書.送達法院及各當事國。.此項送達應由書記官長依法院所定次序及期限為之。.當事國一造所提出之一切文件應將證明無訛之抄本一份

17、送達他 造。.口述程序系指法院審訊證人.鑒定人.代理人。律師及輔佐人。第四十四條.法院遇有對于代理人.律師.及輔佐人以外之人送達通知書， 而須在某國領土內行之者，應徑向該國政府接洽。.為就地搜集證據而須采取步驟時，適用前項規(guī)定。第四十五條法院之審訊應由院長指揮，院長不克出席時，由副院長指揮；院長 副院長均不克出席時，由出席法官中之資深者主持。第四十六條法院之審訊應公開行之，但法院另有決定或各當事國要求拒絕公眾 旁聽時，不在此限。第四十七條.每次審訊應作成記錄，由書記官長及院長簽名。.前項記錄為唯一可據之記錄。第四十八條法院為進行辦理案件應頒發(fā)命令；對于當事國每造，應決定其必須 終結辯論之方式及

18、時間；對于證據之搜集，應為一切之措施。第四十九條法院在開始審訊前，亦得令代理人提出任何文件，或提供任何解釋。 如經拒絕應予正式記載。第五十條法院得隨時選擇任何個人.團體.局所.委員會.或其他組織，委 以調查或鑒定之責。第五十一條審訊時得依第三十條所指法院在其程序規(guī)則中所定之條件，向證人 及鑒定人提出任何切要有關之詰問。第五十二條法院于所定期限內收到各項證明及證據后，得拒絕接受當事國一造欲提出之其他口頭或書面證據，但經他造同意者，不在此限。第五十三條一.當事國一造不到法院或不辯護其主張時，他造得請求法院對自 己主張為有利之裁判。二.法院于允準前項請求前，應查明不特依第三十六條及第三十七 條法院對

19、本案有管轄權，且請求人之主張在事實及法律上均有根據。第五十四條.代理人律師及輔佐人在法院指揮下陳述其主張已完畢時，院長 應宣告辯論終結。.法官應退席討論判決。.法官之評議應秘密為之，并永守秘密。第五十五條.一切問題應由出席法官之過半數決定之。.如投票數相等時，院長或代理院長職務之法官應投決定票。第五十六條.判詞應敘明理由。.判詞應載明參與裁判之法官姓名。第五十七條判詞如全部或一部份不能代表法官一致之意見時，任何法官得另行 宣告其個別意見。第五十八條判詞應由院長及書記官長簽名，在法庭內公開宣讀，并應先期通知 各代理人。第五十九條法院之裁判除對于當事國及本案外，無拘束力。第六十條法院之判決系屬確定

20、，不得上訴。判詞之意義或范圍發(fā)生爭端時， 經任何當事國之請求后，法院應予解釋。第六十一條.聲請法院復核判決，應根據發(fā)現具有決定性之事實，而此項事 實在判決宣告時為法院及聲請復核之當事國所不知者，但以非因過失而 不知者為限。.復核程序之開始應由法院下以裁決，載明新事實之存在，承認 此項新事實具有使本案應予復核性質，并宣告復核之聲請因此可予接 受。.法院于接受復核訴訟前得令先行履行判決之內容。.聲請復核至遲應于新事實發(fā)現后六個月內為之。.聲請復核自判決日起逾十年后不得為之。第六十二條一.某一國家如認為某案件之判決可影響屬于該國具有法律性質之 利益時，得向法院聲請參加。二.此項聲請應由法院裁決之。第

21、六十三條一.幾協(xié)約發(fā)生解釋問題，而訴訟當事國以外尚有其他國家為該協(xié) 約之簽字國者，應立由書記官長通知各該國家。二 受前項通知之國家有參加程序之權；但如該國行使此項權利時， 判決中之解釋對該國具有同樣拘束力。第六十四條除法院另有裁定外，訴訟費用由各造當事國自行擔負。第四章咨詢意見第六十五條一.法院對于任何法律問題如經任何團體由聯合國憲章授權而請求 或依照聯合國憲章而請求時，得發(fā)表咨詢意見。二.凡向法院請求咨詢意見之問題，應以聲請書送交法院。此項聲 請書對于咨詢意見之問題，應有確切之敘述，并應附送足以釋明該問題 之一切文件。第六十六條一.書記官長應立將咨詢意見之聲請，通知凡有權在法院出庭之國 家。

22、二.書記官長并應以特別且直接之方法通知法院（或在法院不開庭 時，院長）所認為對于咨詢問題能供給情報之有權在法院出庭之任何國 家.或能供給情報之國際團體，聲明法院于院長所定之期限內準備接受 關于該問題之書面陳述，或準備于本案公開審訊時聽取口頭陳述。三.有權在法院出庭之任何國家如未接到本條第二項所指之特別通 知時，該國家得表示愿以書面或口頭陳述之意思，而由法院裁決之。四.凡已經提出書面或口頭陳述或兩項陳述之國家及團體，對于其 他國家或團體所提之陳述，準其依法院（或在法院不開庭時，院長）所定 關于每案之方式，范圍及期限，予以評論。書記官長應于適當時間內將 此項書面陳述通知已經提出此類陳述之國家及團休

23、。第六十七條法院應將其咨詢意見當庭公開宣告并先期通知秘書長.聯合國會員 國.及有直接關系之其他國家及國際團體之代表。第六十八條法院執(zhí)行關于咨詢意見之職務時，并應參照本規(guī)約關于訴訟案件各條款之規(guī)定， 但以法院認為該項條款可以適用之范圍為限。第五章修正第六十九條本規(guī)約之修正準用聯合國憲章所規(guī)定關于修正憲章之程序，但大會經安全理事 會之建議得制定關于本規(guī)約當事國而非聯合國會員國參加該項程序之任何規(guī)定。第七十條法院認為必要時得以書面向秘書長提出于本規(guī)約之修正案，由聯合國依照第六十條之規(guī)定，加以討論。關于國際法的淵源的一家之言慕亞平【學科分類】國際公法【摘要】國際法淵源是一個為學界非常重視而又意見紛呈的

24、傳統(tǒng)的國際法理論問題，尤其在 其概念和形式方面更是眾說紛紜。本文在博采眾長的基礎上，重新界說了國際法淵源，并對 “國際法院規(guī)約第38條的規(guī)定是對國際法淵源的權威性說明”的觀點提出質疑，認為國 際法院規(guī)約的規(guī)定具有明顯的針對性，是專用來指明國際法院審理案件時應適用什么樣的法 律的，并沒有解釋國際法淵源的表示，以該條解釋國際法淵源容易造成理論上的混亂。主張 只有明確確定范圍的國際條約和國際習慣才是國際法的淵源。【關鍵詞】國際法淵源，國際法院規(guī)約第38條，國際條約，國際習慣【寫作年份】2002年【正文】國際法淵源是國際法的一個傳統(tǒng)的理論問題，在國際法理論界一直被作 為一個重要、復雜又難以定論的問題而

25、受到重視，學者們對國際法淵源的 認識和解釋紛呈，對其含義和形式均存在較大分歧。本文謹針對學界對其 分歧較大的幾個問題，進行討論商榷，并借以求教于前輩和同人。一、國際法淵源的再定義圍繞著國際法淵源的解釋和理解，人們選擇了不同的視角：有人根據立 法者是產生法規(guī)的淵源的觀點，把立法者稱為法的淵源；有人從賦予約束 力的角度，把法規(guī)的價值淵源稱為法的淵源；自然法認為，人的理性是法 的淵源；實在法學者認為，給予法律秩序內的法規(guī)以價值的根本規(guī)范是其 法的淵源。筆者認為，從當代國際法的角度衡量，以上觀點均側重于探討法的價值來源的探討，當歸屬于“國際法的效力根據”范疇，而不應混淆于“國 際法的淵源”。不同角度的

26、理解，致使出現了許多不同的定義：李浩培教授認為：國際法淵源，正如國內法淵源一樣，主要可以區(qū)分為 實質淵源和形式淵源兩類。國際法的實質淵源指國際法規(guī)則產生過程中影 響這種規(guī)則的內容的一些因素，如法律意識、正義觀念、連帶關系、國際 互賴、社會輿論、階級關系等等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由以 產生或出現的一些外部形式或程序，如條約、國際習慣、一般法律原則 注1詹寧斯瓦茨也將國際法淵源分類為形式淵源和實質淵源，但解釋為形式 淵源“是法律規(guī)則產生其有效性的淵源，而實質淵源則表明該規(guī)則的實質內 容的出處。并將淵源同起因、根據、證據加以區(qū)分注2周鯁生教授認為：“所謂國際法淵源可以有兩種意義：其一是指國

27、際法作 為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序；其他是指國際法淵源第一次出 現的處所。從法律的觀點說，前一意義的淵源才是國際法的淵源；后一意 義的淵源只能說是國際法的歷史淵源”注3王鐵崖教授堅持認為：國際法淵源是國際法原則、規(guī)則、規(guī)章、制度第 一次出現的地方注4梁西教授認為：國際法淵源，第一、是指國際法作為有效法律規(guī)范所由 形成的方式；第二，是指國際法淵源第一次出現的地方。兩種解釋各有獨 見，可以兼采注5程曉霞教授認為：把國際法的淵源看成是國際法規(guī)范所形成的造法方式更為精確一些注更為精確一些注6歸納以上主要觀點，國際法淵源被分別理解為實質淵源、形式淵源、歷 史淵源、規(guī)范形式、規(guī)范出處、造法方式等

28、等。實際上各有其道理，只是 表現了不同的角度。有的提法遠離了提出國際法淵源的本意。例如，從影 響國際法規(guī)則內容形成的一些因素來考察，就混淆了與國際法原因的差異 注7；又如，將國際法淵源解釋為國際法作為有效法律規(guī)范所形成的方式， 其結果就把法的淵源說成是“基于不同形式產生的規(guī)范的分類”，使法的淵源 的定義與這一詞的來源全然無關了 注8；再如，假若把國際法淵源看成是 法律規(guī)范第一次出現的地方，會造成混淆不清的結果，除了追尋各個規(guī)范 的初次出現的處所非常困難外，這種追尋本身并無多大法律意義，因為其 第一次出現的地方對國際法規(guī)范的效力不產生任何影響。筆者認為，應從 國際法上有意義的角度來理解國際法的淵

29、源的涵義，在國際實踐中，往往 在兩種情況下援引國際法淵源：1、在國際法規(guī)范適用于國際關系和國際社 會之前，首先應知道相關的法律規(guī)范主要在哪里？明白它們如何存在著？ 2、在探討某個國際法制度或規(guī)范時，首先應考證其是否已被國際法認可？ 它們以怎樣的法律形式表現出來？于是，筆者主張，在實質上，國際法的 淵源是指國際法提供證明具有法律上拘束力的普遍適用的規(guī)則已經存在的 證據和影響這種規(guī)則內容的法定形式。這個定義即從淵源上尋找了國際法 規(guī)范的證明，又在產生法律效力的形式上指明了“程序淵源”。國際法學者注 重研究國際法的淵源，因為只有研究這種淵源才能辯別一個規(guī)則是否為國 際法規(guī)則，同時應將國際法理解為一個

30、確定的，而非或然的概念。二、只有條約和習慣才是國際法的淵源關于國際法淵源的形式，學者們的主張也不一致，歸納起來主要有三類：1、單一淵源說。英國國際法學者鄭斌持此觀點，其主張，國際習慣是唯 一的國際法淵源，國際條約不是國際法的淵源。其認為，國家接受的規(guī)則 是作為在法律體系內所有主體間都適用的一般國際法，條約只是雙方同意 的協(xié)議，不得對第三國生效。如果它對第三國也產生約束的話，則應成為習慣法，所以條約只是證據，不是淵源習慣法，所以條約只是證據，不是淵源注92、雙重淵源說。認為國際法的淵源都是國際條約和國際習慣，這類觀點 主張，條約和習慣是國際法的淵源是從國際法的性質推出來的：國際法是 國家間公認的

31、國際關系上的行為規(guī)范，而在公認的國際法規(guī)范上表現為各 國的協(xié)調的意志不外兩種形式：（1）通過習慣，（2）通過條約。所以習慣 和條約很正確地被肯定為國際法的淵源 注103、多重淵源說。認為國際法的淵源不僅限于條約和習慣，還有其他淵源。 威爾遜在國際法淵源的名目下列舉有：（1）習慣；（2）條約及其他國際協(xié) 定；（3）國際法庭的裁決；（4）國內法庭的判決；（5）教本著者的意見；（6） 外交文件 注11。目前,許多學者援引國際法院規(guī)約第38條的規(guī)定解釋 國際法淵源：如，李浩培教授認為：關于國際法的形式淵源，國際法院規(guī) 約中有明文規(guī)定 注12；王鐵崖教授認為：無論如何，國際法院規(guī)約被 認為是對國際法淵源

32、的權威說明。按照這條規(guī)定分別說明國際法的各種淵 源是適宜的 注13。于是，國際法淵源被列舉為：（1）國際條約；（2）國際 習慣；（3）一般法律原則；（4）司法判例；（5）公法學家的學說；（6）公 允及善良原則等等，當然在多重淵源說中主張也不盡相同：有的主張前兩 項注14或前三項注15明確為主要淵源，而將后幾項等界說為輔助性淵 源；有的則將前兩項作為主要淵源，將第三項作為補充淵源注16；有的學 者還將“國際組織的決議”也列為國際法淵源注17如果我們進行一定的理論分析可見：單一淵源說，有其合理的一面，但 把條約排除在淵源之外顯得失之過激。把國際習慣看成是國際法唯一的淵 源，從而使之與一般國際法等同

33、起來，顯然與當代國際法的現狀不盡相符。 況且，把一般國際法與為數較少的一般習慣法等同起來，把未經習慣的發(fā) 展過程而由條約直接產生的國際法規(guī)范，硬說成為習慣法的結果，也顯得 牽強附會 注18。而多重淵源說，簡單套用國際法院規(guī)約的法院適用法 律的規(guī)定，對國際法淵源作了擴大解釋，從而使得在國際法淵源的探討方 面出現了混亂和對其概念的任意解釋。國際法院規(guī)約第38條是這樣規(guī)定的：“ 一、法院對于陳訴各項爭端，應依國際法裁判之，裁判時應適用：（子） 不論普通或特別國際協(xié)約，確定訴訟當呈國明白承認之規(guī)條者。（丑）國際 習慣，作為通例之證明而經接受為法律者。（寅）一般法律原則為文明各國 所承認者。（卯）在第五

34、十九條規(guī)定之下，司法判例及各國權威最高之公法 學家學說，作為確立法律原則之補助資料者。二、前項規(guī)定不妨礙法院經 當事國同意本公允及善良原則裁判案件之權”。上述規(guī)定具有明顯的針對 性，是專用來指明國際法院審理案件時應適用什么樣的法律的，并沒有解 釋國際法淵源的表示。再說，國際法院審理案件“應依國際法裁判之”，但未 必為國際法院適用的全都是國際法。就如同國內法院也可依據國際條約裁 判，國際條約仍非國內法的道理一樣，國際法院也可適用諸如司法判例、 學者學說、公允及善良原則裁判，但其同樣不能證明它們就是國際法。目 前，許多學者硬搬規(guī)約第38條的規(guī)定以解釋國際法淵源容易造成理論上的 混亂。筆者認為，國際

35、法的淵源有兩個，一是國際條約；二是國際習慣。國際 法作為調整國際關系的法律，其法律原則、規(guī)則體現在各國締結的雙邊或 多邊條約之中協(xié)議國際法；或體現為各國把在國際交往中形成的國際習 慣以法律的形式把它接受下來習慣國際法，這與國際法的形式淵源是相 符合的。三、所謂“輔助性淵源”并非國際法的淵源盡管不少學者認為國際法院規(guī)約第38條的規(guī)定是對國際法淵源的權 威性說明，甚至認為國際法院規(guī)約第38條就是國際法的淵源。假若認 真分析后可見，多重淵源說中的“輔助性淵源”是不能直接成為國際法淵源 的，它必須經過一個“反復使用并為各國接受”的過程，而經歷了“各國所承 認”的過程，實質上其已成為國際習慣。在這里有必

36、要說明一下，本文所謂 “輔助性淵源”采用國內多數學者所主張的指條約和習慣之外的包含一般法 律原則、司法判例、公法學家的學說、公允及善良原則等等的含義和范圍。在對“輔助性淵源”的堅持與質疑的爭論中，對一般法律原則的不同見解 較為突出：一方面是關于一般法律原則的含義，在關于一般法律原則的含 義的爭議中有三種見解，現代學者普遍接受了 “各國法律體系所共有的原則” 的觀點；另一方面是一般法律原則能不能成為國際法的淵源？支持者認為： 一般法律原則是產生國際法原則和規(guī)則的一種特殊形式，是獨立于國際條 約和國際習慣之外的國際法淵源注19；并認為一般法律原則是指各國國內法院所已經接受并且是它們國內法的組成部分

37、的那一部分的那些一般原 則，換言之，指已構成各國現行法一部分的那些一般原則。所以，一個一 般法律原則只須已構成各國現行法的一部分，即是“文明各國所承認的一般 法律原則”注20。反對者認為，一般法律原則只能從國際法中進行推導， 其不是體現在條約中就是體反映在習慣中，它似乎不能成為獨立的淵源； 還認為“一般法律原則只有在成為國際法的一部分，即成為習慣法或協(xié)定法 的一部分時，才能夠加以適用。這樣，在條約和習慣以外，再加上一項一 般法律原則也就多余了”注21；筆者認為，認定一般法律原則為國際法淵源容易在兩點上產生奇異，一是內容上，會導致對一般法律原則含義理解 的不確定，試想，各國法律體系共有的原則，假

38、若僅在各國國內適用，便 無國際法上的意義；假若進入國際法領域豈非構成了國際習慣規(guī)則。二是 在邏輯上重復，正如王鐵崖教授在此前評述“一般法律原則”時所說的：“沒 有經過各國承認的一般法律原則是不能成為國際法淵源的，而只有各國所 承認的一般法律原則才是國際法淵源。既然要經過承認，而且國家通過國 際條約和國際習慣而明示或默示表示承認的，那么，在這個意義上，一般 法律原則就融合于兩個主要國際法淵源國際條約和國際習慣之中， 而不是獨立的國際法淵源”注22。于是，筆者推論將一般法律原則列為國 際法淵源并無太大的意義。再據理，一般法律原則尚不能成為國際法淵源， 其他的“輔助資料”更不屑說。故而，一般法律原則

39、、司法判例、公法學家的 學說和公允及善良原則，均不能成為國際法的淵源。假若僅從歷史淵源的 角度，究其作為間接淵源的出處，在國際法上實在顯得意義不大。四、條約和習慣作為國際法淵源的限制先就國際條約而言：國際條約是國際法淵源之一，因為國際法的多數的 規(guī)則都是在條約中表現出來的。但并非所有的國際條約都是國際法淵源， 國際條約成為國際法淵源，也受到一定限制，國際條約按其法律性質可分 為“造法性條約”和“契約性條約”，一般而言造法性條約才成為國際法淵源。造法性條約(Law-making treaty)指多數國家參加的以制定共同遵守的 行為規(guī)則為目的并載有共同遵守的行為規(guī)范的條約。具體講是指由許多國 際法

40、主體參加或承認的能夠對國際法原則、規(guī)范產生創(chuàng)立、確認、補充或 修訂意義的國際條約。例如，聯合國憲章、海洋法公約、維也納條約 法公約等等，它們都是造法性條約，都創(chuàng)立、認可了許多并對眾多的參 加國具有拘束力新的國際法規(guī)范，因而認為造法性條約構成直接的國際法 淵源。契約性條約(Contractual treaty )是指國家之間所訂立的確定特定事 項的具體的權利和義務的條約。如交通運輸協(xié)定、貿易協(xié)定均屬此類，它 們多是雙邊條約，都是對具體事務的協(xié)商，在處理具體問題的目的達到后 即告終止，并不能創(chuàng)制國際法規(guī)則，而且其僅對締約各方有拘束力，不具 有普遍性質，對其他國家沒有拘束力，不直接產生一般國際法規(guī)范

41、，因而 契約性條約并不直接成為淵源，只有在經過發(fā)展該約所載規(guī)則被反復采用 并公認，及構成國際習慣后成為間接的淵源。筆者認為，由于條約對非締約國沒有拘束力，契約性條約只能在締約國 之間構成“特殊國際法”，不能作為具有普遍拘束力的一般國際法。而造法性 條約規(guī)定的普遍接受的原則和規(guī)則，是“一般國際法”。于是，只有那些創(chuàng)立 新的國際法原則、規(guī)范或改變現有國際法原則、規(guī)范為目的的造法性條約 才可為普遍適用的國際法淵源。也有人主張：在事實上造法性條約和契約性條約是很難嚴格區(qū)分的，因 為條約是復雜的，造法性條約中常常會出現契約性的具體的權利和義務， 而契約性條約中有時也體現出“造法性”的原則和規(guī)則，于是，把

42、一切合法有 效的條約都視為國際法的淵源是較為正確的觀點注3。對此，筆者有不同 看法。再就國際習慣而言：國際習慣要成為國際法淵源也受到條件限制。國際 習慣是因國家的默示的共同同意而對所有國家產生拘束力的，它是創(chuàng)立具 有普遍法律拘束力規(guī)則的方式。說道國際習慣作為國際法淵源的限制，應 當注意以下幾點：首先，認清國際慣例不同于國際習慣。在實踐中，“國際慣例” (International usage ) 與“國 際習慣 ”(International custo m) 常常 混用，而 在國際法中，兩詞內涵和性質都有區(qū)別。國際習慣專指具有法律拘束力的 國際慣例。國際慣例的概念在使用時有廣義和狹義之分：廣

43、義的慣例既包 括有法律拘束力的國際習慣在內，也包括尚未具有法律拘束力的“通例” (general practice )或稱“常例”(usual)。在與國際習慣同時使用或者在通 常情況下，國際慣例是取其狹義含義，即作為未具有法律拘束力的通例使 用，國際法院規(guī)約第38條一項丑款對此作了表述。在實踐中，假若慣例 經過相當時間后，被各國認為具有了法律拘束力，其便轉化為習慣，即“作 為通例之證明而經接受為法律者”。在國際法學界一般認為：國際習慣與國 際慣例不同：(1)國際慣例是尚未達到具有完全法律效力的慣常行為，而 國際習慣是各國重復采用的具有法律拘束力的不成文的法律規(guī)范；(2)慣 例可以是相互矛盾的，

44、而習慣應該是相統(tǒng)一和相一致的。國際習慣是由各國在長期的國際交往的實踐中重復相同或類似的行為。 假若慣常做法或慣例發(fā)展成為一種自覺的法律信念，便成為習慣規(guī)范或習 慣法。其次，把握構成國際習慣及成為淵源的要素。國際習慣由兩個要素構成： 一是各國的重復作類似行為，即物質因素，或稱客觀因素，指慣例的出現 和國家在相當長時期內“反復”和“前后一致”的實踐；二是被各國認為具有法 律拘束力，即心理因素，或稱主觀因素，指這項慣例被接受為法律，得到“法 律確信(opinio juris )。兩個要素缺一不可。此外，還包括持續(xù)時間、重復 頻率或次數、一般默認以及證據等因素。聯合國國際法委員會專家赫德遜1950年曾

45、在國際法委員會特別報告中提 出國際習慣法原則和規(guī)則必須具備這樣幾個要素：（1）一些國家的一致做 法；（2）在相當長一段時間內對這種做法的持續(xù)或重復；（3）一致認為這 種做法是為現行國際法所要求的或是與現行國際法相符合的觀念；（4）其 他國家對這種做法的一致默認。再次，注意尋找國際習慣的證據。由于國際習慣是不成文的，沒有一個 專門法律文件來表現國際習慣的原則和規(guī)范。于是，在國際實踐中成不成 為國際習慣不能單憑某個國家或某個權威來說明，要證明它是國際習慣就 要尋找各種根據。這種根據國際法學界稱之為“國際習慣法的證據” （evidence of international customary law

46、），這種證據表現于國際習慣形成 的下列情況所表現的種種資料之中：（1）國家之間的外交關系方面的實踐， 主要表現于條約、宣言、聲明及各種外交文書中；（2）國際組織的實踐， 主要表現于決議、判決中；（3）國家內部的行為，表現于國內法規(guī)、判決、 行政命令等形式中注24。例如，1900年美國在審理“哈瓦那號案”注25 時找到了 “關于在戰(zhàn)爭時期交戰(zhàn)一方在沿?；顒拥男O船不受他方拿埔”的 規(guī)則存在的證據，并證明美國政府在獨立戰(zhàn)爭時期曾經接受了這個規(guī)則。 在北海大陸架案中，國際法院認為大陸架公約第6條所載的中間線原則 并沒有成為習慣規(guī)則，因為從各國的劃界實踐中找不到這樣的證據。足見 習慣的證據的重要作用。國際習慣是比國際條約更古老更原始的國際法的淵源，在國際條約之前 就出現了國際習慣。國際習慣曾經是傳統(tǒng)國際法上的主要淵源。但是自本 世紀以來，尤其是近幾十年來，習慣的作用隨著條約的大量產生而有所減 弱，國際習慣在當代國際法中占什么位置，對此有著不同的看法和見解。 但是，國際習慣仍然是國際法淵源中不可或缺的重要形式之一，它在條約 所末涉及的國際社會的諸多領域，仍然起著不可替代的作用。注釋:注1李浩培著：國際法的概念和淵源貴州人民出版社1994年版，第52頁。注2