建設工程的承包是工程項目實施的基本形式

1、建設工程的承包是工程項目實施的基本形式 HYPERLINK /wangfei9858126/blog/static/9812908020099215177639/# l # 建筑學 2009-10-21 17:17 閱讀81評論2 字號： HYPERLINK /wangfei9858126/blog/static/9812908020099215177639/# l # 大 HYPERLINK /wangfei9858126/blog/static/9812908020099215177639/# l # 中 HYPERLINK 小 建建設工程程的承包包是工程程項目實實施的基基本形式式。但是是

2、，建設設工程承承包的具具體形式式卻是多多種多樣樣的，其其效力要要件及由由此產(chǎn)生生的合同同責任也也各不相相同，有有必要進進行專門門的研究究和探討討。一、建設工工程的承承包方式式簡述1.1總承承包建設設 HYPERLINK /baike/detail.asp?t=工程總承包 工程總總承包是是指從事事 HYPERLINK /baike/detail.asp?t=工程總承包 工程總總承包的的企業(yè)受受業(yè)主（建建設單位位）委托托，按照照合同約約定對工工程項目目的勘察察、設計計、采購購、施工工、試運運行（竣竣工驗收收）等全全過程或或若干階階段的承承包。11 HYPERLINK /baike/detail.a

3、sp?t=工程總承包 工程程總承包包的具體體方式、工工作內(nèi)容容和責任任等，由由業(yè)主與與工程總總承包企企業(yè)在合合同中約約定。工程程總承包包主要有有如下方方式：(1)設設計采購購施工 Enggineeeriing Proocurremeent andd Coonsttrucctioon （EEPC）/交鑰匙匙總承包包。設計計采購施施工總承承包是指指工程總總承包企企業(yè)按照照合同約約定，承承擔工程程項目的的設計、采采購、施施工、試試運行服服務等工工作，并并對承包包工程的的質(zhì)量、安安全、工工期、造造價全面面負責。交交鑰匙總總承包是是設計采采購施工工總承包包業(yè)務和和責任的的延伸，最最終向業(yè)業(yè)主提交交一個滿

4、滿足使用用功能、具具備使用用條件的的工程項項目。(2)設設計施施工總承承包（DD-B）。設設計施施工總承承包是指指工程總總承包企企業(yè)按照照合同約約定，承承擔工程程項目設設計和施施工，并并對承包包工程的的質(zhì)量、安安全、工工期、造造價全面面負責。(3)設設計采采購總承承包（EE-P）。(4)采采購施施工總承承包（PP-C）。221.2獨立立承包所謂獨立承承包方式式，是指指發(fā)包人人（業(yè)主主）并不不將建設設工程的的全部建建設工作作發(fā)包給給某一承承包人，而而是分別別與勘察察人、設設計人、施施工人分分別簽訂訂勘察、設設計、施施工合同同，勘察察人、設設計人、施施工人就就自己負負責的勘勘察、設設計、施施工任務

5、務各自獨獨立對發(fā)發(fā)包人負負責。對對于一些些工程較較大的項項目，發(fā)發(fā)包人可可能分別別與幾個個勘察人人、設計計人、施施工人分分別簽訂訂若干份份獨立的的勘察合合同、設設計合同同、施工工合同，各各承包人人各自獨獨立完成成承包工工作。1.3聯(lián)合合承包建建筑法第第二十七七條第一一款規(guī)定定：“大大型建筑筑工程或或者結(jié)構(gòu)構(gòu)復雜的的建筑工工程，可可以由兩兩個以上上的承包包單位聯(lián)聯(lián)合共同同承包。共共同承包包的各方方對承包包合同的的履行承承擔連帶帶責任?！钡诘诙钜?guī)規(guī)定：“兩兩個以上上不同資資質(zhì)等級級的單位位實行聯(lián)聯(lián)合共同同承包的的，應當當按照資資質(zhì)等級級低的單單位的業(yè)業(yè)務許可可范圍承承攬工程程?！苯ńㄔO部關(guān)關(guān)于培

6、育育發(fā)展工工程總承承包和工工程項目目管理企企業(yè)的指指導意見見（建建市220033300號）第第四條第第(一)項第二二款規(guī)定定：“工工程勘察察、設計計、施工工企業(yè)也也可以組組成聯(lián)合合體，對對工程項項目進行行聯(lián)合總總承包?！备鶕?jù)上述述法律、規(guī)規(guī)章的規(guī)規(guī)定，承承包人可可以單獨獨承包工工程，也也可以與與其他企企業(yè)聯(lián)合合共同承承包（包包括聯(lián)合合總承包包）。1.4“掛掛靠承包包”所謂謂“掛靠靠承包”，是是指單位位或個人人以贏利利為目的的，以某某一工程程企業(yè)的的名義承承包工程程的行為為。33“掛靠承承包”具具有如下下特點：(1)掛靠人人沒有從從事建設設工程活活動的主主體資格格，或者者雖有從從事建設設工程活

7、活動的資資格，但但沒有具具備與建建設項目目的要求求相適應應的資質(zhì)質(zhì)等級。(2)被被掛靠的的企業(yè)具具有與建建設項目目的要求求相適應應的資質(zhì)質(zhì)等級，但但缺乏承承攬該工工程項目目的手段段和能力力。(33)掛靠靠人以被被掛靠企企業(yè)名義義承攬工工程后，自自行履行行工程承承包合同同，自行行取得工工程承包包收益，自自行承擔擔工程承承包的責責任與風風險，并并向被掛掛靠企業(yè)業(yè)交納一一定數(shù)額額的“管管理費”；被掛靠靠企業(yè)只只是代為為簽訂合合同及辦辦理各項項手續(xù)，不不負責工工程承包包的技術(shù)術(shù)、管理理工作，也也不承擔擔技術(shù)、質(zhì)質(zhì)量、經(jīng)經(jīng)濟責任任。但也也有“掛掛靠承包包”的被被掛靠企企業(yè)向掛掛靠人提提供管理理、技術(shù)術(shù)服

8、務，當當然其收收取的“管管理費”的的比例或或數(shù)額也也相應較較高?！皰鞉炜砍邪钡谋肀憩F(xiàn)形式式：(11)掛靠靠人與被被掛靠企企業(yè)簽訂訂“經(jīng)營營協(xié)議”、“合合作協(xié)議議”或“掛掛靠協(xié)議議”承包包工程。掛掛靠人與與被掛靠靠企業(yè)簽簽訂“聯(lián)聯(lián)營協(xié)議議”、“合合作協(xié)議議”或者者“掛靠靠協(xié)議”，約約定掛靠靠人以被被掛靠企企業(yè)名義義對外承承包工程程，辦理理投標、簽簽訂合同同、結(jié)算算等手續(xù)續(xù)，并向向被掛靠靠企業(yè)繳繳納一定定數(shù)額或或比例的的“利潤潤”、“管管理費”或或者“合合作費用用”，掛掛靠人自自行完成成承包的的工程項項目，自自負盈虧虧，自行行承擔技技術(shù)、質(zhì)質(zhì)量、安安全、經(jīng)經(jīng)濟等法法律責任任。(22)掛靠靠人與

9、被被掛靠企企業(yè)以“企企業(yè)內(nèi)部部承包”形形式掛靠靠并對外外承包工工程。掛掛靠人與與被掛靠靠企業(yè)簽簽訂“企企業(yè)內(nèi)部部承包經(jīng)經(jīng)營”協(xié)協(xié)議，約約定掛靠靠人作為為被掛靠靠企業(yè)的的職員或或者班組組對外承承包工程程，并實實行企業(yè)業(yè)內(nèi)部經(jīng)經(jīng)營承包包責任制制，掛靠靠人繳納納一定的的“管理理費”或或者“承承包費”，被被掛靠企企業(yè)提供供承包工工程的所所有手續(xù)續(xù)便利；掛靠人人負責履履行與發(fā)發(fā)包方簽簽訂的承承包合同同，并享享有和承承擔合同同的權(quán)利利、義務務，自負負盈虧，被被掛靠企企業(yè)不承承擔工程程承包的的所有風風險與責責任。“掛掛靠承包包”是建建設工程程承包方方式中的的“畸形形兒”，明明顯是在在規(guī)避國國家對工工程承包包

10、市場準準入的監(jiān)監(jiān)管，擾擾亂建筑筑市場的的正常秩秩序，必必須進行行嚴格規(guī)規(guī)范。但但是，由由于存在在建筑市市場經(jīng)營營主體對對工程承承包利潤潤的競逐逐性、工工程企業(yè)業(yè)取得從從業(yè)資質(zhì)質(zhì)的不易易性，以以及工程程發(fā)、承承包市場場孽生的的人為操操控性，“掛掛靠承包包”在工工程發(fā)、承承包活動動中十分分普遍，難難以杜絕絕。二、建建設工程程施工合合同的效效力評判判一個個完整的的建設工工程項目目的實施施，包括括工程勘勘察、設設計、采采購、施施工、試試運行等等全過程程。如果果僅就施施工這一一環(huán)節(jié)進進行承包包，就是是通常所所謂的施施工承包包。司法法實務中中最為常常見、也也最需解解決的，就就是施工工承包合合同糾紛紛。施工

11、承包合合同亦稱稱施工合合同，是是指發(fā)包包人與承承包人簽簽訂的，為為完成特特定的建建筑安裝裝施工任任務、明明確雙方方權(quán)利義義務關(guān)系系的協(xié)議議。2.1施工工合同的的有效要要件2.1.11資質(zhì)：施工合合同有效效的特定定要件建建筑法第第二十六六條第一一款規(guī)定定：“承承包建筑筑工程的的單位應應當持有有依法取取得的資資質(zhì)證書書，并在在其資質(zhì)質(zhì)等級許許可的業(yè)業(yè)務范圍圍內(nèi)承攬攬工程?！彼^謂資質(zhì)，依依建設部部工程程總承包包企業(yè)資資質(zhì)管理理暫行規(guī)規(guī)定（試試行）第第二條第第二款的的規(guī)定，是是指“企企業(yè)的人人員素質(zhì)質(zhì)、管理理水平、資資金數(shù)量量、承包包能力和和建設業(yè)業(yè)績”。建設設部建建筑業(yè)企企業(yè)資質(zhì)質(zhì)管理規(guī)規(guī)定規(guī)規(guī)定

12、：建建筑業(yè)企企業(yè)資質(zhì)質(zhì)分為施施工總承承包、專專業(yè)承包包和勞務務分包三三個序列列。獲得得施工總總承包資資質(zhì)的企企業(yè)，可可以對工工程實行行施工總總承包或或者對主主體工程程實行施施工承包包；獲得得專業(yè)承承包資質(zhì)質(zhì)的企業(yè)業(yè)，可以以承接施施工總承承包企業(yè)業(yè)分包的的專業(yè)工工程或者者建設單單位按照照規(guī)定發(fā)發(fā)包的專專業(yè)工程程；獲得得勞務分分包資質(zhì)質(zhì)的企業(yè)業(yè)，可以以承接施施工總承承包企業(yè)業(yè)或者專專業(yè)承包包企業(yè)分分包的勞勞務作業(yè)業(yè)。施工工總承包包資質(zhì)、專專業(yè)承包包資質(zhì)、勞勞務分包包資質(zhì)序序列按照照工程性性質(zhì)和技技術(shù)特點點分別劃劃分為若若干資質(zhì)質(zhì)類別，各各資質(zhì)類類別按照照規(guī)定的的條件劃劃分為若若干等級級。施工工企業(yè)

13、持持有建建筑業(yè)企企業(yè)資質(zhì)質(zhì)證書，表表明其取取得該證證書上記記載的資資質(zhì)類別別和資質(zhì)質(zhì)等級。根據(jù)據(jù)工程項項目的特特點和承承包的具具體方式式，施工工企業(yè)具具有相適適應的承承包資質(zhì)質(zhì)，是決決定施工工合同有有效的特特定要件件。2.1.22合法：施工合合同有效效的一般般要件根據(jù)據(jù)民法法通則第第五十五五條，合合同法第第五十二二條，建建筑法第第十九條條、第二二十六條條，招招標投標標法第第三條的的規(guī)定，施施工合同同有效的的一般要要件是：(1)發(fā)、承承包雙方方主體合合格。發(fā)發(fā)包人必必須是具具有工程程發(fā)包主主體資格格和支付付工程價價款能力力的當事事人，以以及取得得該當事事人資格格的合法法繼承人人；承包包人必須須是

14、具有有工程施施工承包包主體資資格的當當事人，以以及取得得該當事事人資格格的合法法繼承人人。44（22）合同同意思表表示真實實；(33)合同同不違反反法律、行行政法規(guī)規(guī)的強制制性規(guī)定定或者社社會公共共利益；(4)法律規(guī)規(guī)定必須須實行招招標發(fā)包包的，合合同必須須通過招招標、投投標程序序訂立。2.2施工工合同的的無效情情形2.2.11司法解解釋明定定的無效效情形最最高人民民法院關(guān)關(guān)于審理理建設工工程施工工合同糾糾紛案件件適用法法律問題題的解釋釋（以以下簡稱稱法釋220044144號司法法解釋）第第一條、第第四條規(guī)規(guī)定，建建設工程程施工合合同具有有下列情情之一的的，應認認定無效效：(11)承包包人未取

15、取得建筑筑施工企企業(yè)資質(zhì)質(zhì)或者超超越資質(zhì)質(zhì)等級的的；55(22)沒有有資質(zhì)的的實際施施工人借借用有資資質(zhì)的建建筑施工工企業(yè)名名義的；(3)建設工工程必須須進行招招標而未未招標或或者中標標無效的的；(44)承包包人非法法轉(zhuǎn)包、違違法分包包工程簽簽訂的施施工合同同。2.2.22司法解解釋隱含含的無效效情形筆者者認為，根根據(jù)建建筑法第第二十四四條、第第五十四四條、第第五十九九條，合合同法第第五十二二條，建建設 HYPERLINK /baike/detail.asp?t=工程質(zhì)量 工程程質(zhì)量管管理條例例第十十四條的的規(guī)定，建建設工程程施工合合同具有有下列情情形之一一的，也也“直接接關(guān)系建建筑 HYPE

16、RLINK m/baaikee/deetaiil.aasp?t=工工程質(zhì)量量 工程質(zhì)質(zhì)量及建建筑業(yè)市市場的規(guī)規(guī)范經(jīng)營營”，66亦應應認定無無效：(1)將將建筑工工程肢解解發(fā)包的的，即將將應當由由一個承承包單位位完成的的建筑工工程分解解成若干干部分發(fā)發(fā)包給幾幾個不同同的承包包單位承承包的；7(2)違反法法律、行行政法規(guī)規(guī)和建筑筑 HYPERLINK /baike/detail.asp?t=工程質(zhì)量 工程質(zhì)質(zhì)量、安安全標準準，降低低工程質(zhì)質(zhì)量的；或者明明示或暗暗示工程程施工使使用不合合格的建建筑材料料、建筑筑構(gòu)配件件和設備備的。2.3“掛掛靠承包包”施工工合同的的效力通常認為，“掛掛靠承包包”施工

17、工違反建建筑法第第二十六六條第二二款“禁禁止建筑筑施工企企業(yè)以任任何形式式允許其其他單位位或者個個人使用用本企業(yè)業(yè)的資質(zhì)質(zhì)證書、營營業(yè)執(zhí)照照，以本本企業(yè)的的名義承承攬工程程”的規(guī)規(guī)定，根根據(jù)法釋釋2000414號號司法解解釋第四四條“沒沒有資質(zhì)質(zhì)的實際際施工人人借用有有資質(zhì)的的建筑施施工企業(yè)業(yè)名義與與他人簽簽訂建設設工程施施工合同同的行為為無效”的的規(guī)定，應應當認定定“掛靠靠承包”施施工合同同無效。但在在實際工工作中，“掛掛靠承包包”施工工的情形形復雜多多樣，不不能一概概認定“掛掛靠承包包”施工工合同無無效。因因為，有有的被掛掛靠企業(yè)業(yè)對掛靠靠人的工工程施工工確實提提供了一一定的人人員、設設備

18、、管管理和技技術(shù)支持持，工程程的施工工質(zhì)量并并未存在在問題，在在此情況況下認定定被掛靠靠企業(yè)對對外簽訂訂的施工工承包合合同無效效顯然不不利于生生產(chǎn)力的的發(fā)展，也也不符合合法律規(guī)規(guī)定的價價值取向向。如最最高人民民法院審審理的上上訴人舒舒?zhèn)?、上上訴人貴貴溪市城城市建設設綜合開開發(fā)總公公司與被被上訴人人貴溪市市第三建建筑工程程公司等等人承包包建筑工工程合同同糾紛一一案，最最高人民民法院即即認為舒舒?zhèn)鹊热私?jīng)貴貴溪市第第三建筑筑工程公公司聘任任并簽訂訂內(nèi)部承承包合同同后對外外承攬工工程簽訂訂的建筑筑工程承承包合同同有效。88還有有，對“無無資質(zhì)的的施工人人掛靠具具有資質(zhì)質(zhì)的施工工企業(yè)，無無資質(zhì)的的

19、施工人人變相作作為具有有資質(zhì)施施工企業(yè)業(yè)的內(nèi)部部承包單單位，無無資質(zhì)施施工人與與具有資資質(zhì)施工工企業(yè)的的名義上上的聯(lián)營營”等形形式，法法釋220044144號司法法解釋并并未將其其概括為為“借用用具有資資質(zhì)施工工的企業(yè)業(yè)名義對對外承攬攬工程”的的形式，而而是將其其認定交交給法官官，由法法官根據(jù)據(jù)案件的的具體事事實進行行判斷。99筆者者認為，認認定“掛掛靠承包包”施工工合同的的效力，關(guān)關(guān)鍵是審審查被掛掛靠企業(yè)業(yè)在工程程施工中中是否提提供了人人員、管管理、技技術(shù)等方方面的支支持，是是否對工工程施工工質(zhì)量進進行監(jiān)督督。因為為建筑業(yè)業(yè)企業(yè)資資質(zhì)，其其實質(zhì)就就是體現(xiàn)現(xiàn)“企業(yè)業(yè)的人員員素質(zhì)、管管理水平平、

20、資金金數(shù)量、承承包能力力和建設設業(yè)績”。110如如果被掛掛靠企業(yè)業(yè)在工程程施工中中提供一一定的人人員、管管理或技技術(shù)支持持，意味味著被掛掛靠企業(yè)業(yè)已經(jīng)對對工程質(zhì)質(zhì)量、管管理負起起責任，在在一定程程度上履履行著施施工企業(yè)業(yè)的合同同義務，并并非單純純出借資資質(zhì)，就就應認定定“掛靠靠承包”的的施工合合同有效效；反之之，如果果被掛靠靠企業(yè)僅僅僅向掛掛靠人收收取“管管理費”、“掛掛靠費”，并并未在施施工中提提供管理理或技術(shù)術(shù)支持，并并未對工工程施工工質(zhì)量進進行監(jiān)管管，則屬屬于出借借資質(zhì)讓讓他人承承攬工程程，應依依法確認認其與工工程發(fā)包包方簽訂訂的施工工合同無無效。2.4施工工合同效效力認定定的新規(guī)規(guī)則合

21、合同法第第五十二二條第(五)項項規(guī)定，“違違反法律律、行政政法規(guī)的的強制性性規(guī)定”的的合同無無效。因因此，在在司法實實踐中，“違違反法律律、行政政法規(guī)的的強制性性規(guī)定”成成為判斷斷合同無無效的一一個規(guī)則則：倘若若某一合合同或合合同的某某一條款款違反某某一法律律、行政政法律的的強制性性規(guī)定，則則認定該該合同或或合同的的某一條條款無效效。但法法釋220044144號司法法解釋施施行后，這這一規(guī)則則在認定定施工合合同效力力上已不不再適用用。最高高人民法法院副院院長黃松松有就法法釋220044144號司法法解釋答答記者問問時認為為：“法法律和行行政法規(guī)規(guī)中的強強制性規(guī)規(guī)定，有有的屬于于行政管管理規(guī)范范

22、，如果果當事人人違反了了這些規(guī)規(guī)范應當當受到行行政處罰罰，但是是不應當當影響民民事合同同的效力力?！?11黃黃松有在在其主編編、最高高人民法法院民事事審判第第一庭編編著的最最高人民民法院建建設工程程施工合合同司法法解釋的的理解與與適用一一書中對對此還作作了進一一步的闡闡明：“審審判實務務界基本本上把強強制性規(guī)規(guī)范分為為效力性性規(guī)范與與管理性性規(guī)范。這這種區(qū)分分主要以以行政法法的立法法目的和和強制性性規(guī)范的的設立目目的作為為最高指指導原則則。如果果法律規(guī)規(guī)范的目目的純粹粹是為了了行政管管理需要要，并無無涉及民民事主體體之間利利益關(guān)系系的意圖圖，則應應當根據(jù)據(jù)行政管管理權(quán)與與司法審審判權(quán)職職能區(qū)分

23、分要求，把把這類強強制性規(guī)規(guī)范作為為管理性性規(guī)范對對待，排排除在認認定效力力依據(jù)的的范圍之之外?！?12如何何區(qū)分管管理性規(guī)規(guī)范、效效力性規(guī)規(guī)范，黃黃松有在在其主編編的最最高人民民法院建建設工程程施工合合同司法法解釋的的理解與與適用一一書中也也提出了了指導意意見：“在在認定一一份違反反法律、行行政法規(guī)規(guī)強制性性規(guī)范合合同的效效力時，應應當從以以下方面面予以考考慮。（11）分析析強制性性規(guī)范禁禁止的對對象只是是行為手手段或者者行為方方式，或或者禁止止的是行行為的外外部條件件如經(jīng)營營時間、地地點等，而而允許依依其他手手段、方方式或者者時間、地地點作出出行為的的，這時時，法律律本意不不是禁止止行為效

24、效果的發(fā)發(fā)生，而而在于規(guī)規(guī)范人們們的行為為舉止，這這類規(guī)范范則為管管理性規(guī)規(guī)范。違違反該管管理性規(guī)規(guī)范，并并不必然然導致民民事行為為無效。（22）分析析強制性性規(guī)范的的禁止目目的是為為了保護護國家利利益還是是為了保保護民事事主體的的利益。如如果法律律徹底阻阻止這類類行為實實施，并并且認定定合同有有效會直直接導致致直接損損害國家家利益的的嚴重后后果的，屬屬于效力力性規(guī)范范。如果果違反禁禁止規(guī)定定時，只只會損害害一方民民事主體體利益時時，則屬屬于管理理性規(guī)范范。因為為，如果果禁止規(guī)規(guī)定只在在于對某某方當事事人的保保護，則則規(guī)定法法律行為為為完全全無效就就有可能能事與愿愿違。分分析禁止止的是針針對一

25、方方當事人人還是針針對雙方方當事人人的行為為。如果果合同違違反的禁禁止規(guī)定定只是針針對當事事人一方方的，而而且這禁禁止規(guī)定定完全是是一方作作為紀律律條款來來規(guī)定的的，不屬屬于效力力性規(guī)范范?！?13因此此，筆者者認為，最最高人民民法院已已經(jīng)通過過法釋220044144號司法法解釋，確確立了認認定施工工合同效效力的新新規(guī)則：（1）建建設工程程施工合合同違反反法律、行行政法規(guī)規(guī)中調(diào)整整建設工工程施工工合同的的強制性性規(guī)范，并并不當然然確認合合同無效效；（22）建設設工程施施工合同同如果違違反了強強制性規(guī)規(guī)范，只只有該強強制性規(guī)規(guī)范是效效力性規(guī)規(guī)范時，才才認定合合同無效效；如果果該強制制性規(guī)范范是管

26、理理性規(guī)范范，不確確認合同同無效。如如，建設設單位違違反建建筑法第第七條規(guī)規(guī)定，未未取得施施工許可可證與施施工企業(yè)業(yè)簽訂的的施工合合同，即即屬違反反管理性性規(guī)范，并并不認定定合同無無效。114三、建建設工程程施工合合同無效效的責任任承擔3.1施工工合同無無效的工工程價款款支付規(guī)規(guī)則3.1.11一般規(guī)規(guī)則：約約定計價價合合同法第第五十八八條規(guī)定定：“合合同無效效或者被被撤銷后后，因該該合同取取得的財財產(chǎn)，應應當予以以返還；不能返返還或者者沒有必必要返還還的，應應當折價價補償。”在在施工合合同已經(jīng)經(jīng)履行或或部分履履行的情情況下，由由于承包包人已在在施工過過程中將將勞動和和建筑材材料物化化到建筑筑產(chǎn)

27、品中中，合同同被確認認無效后后，返還還財產(chǎn)已已不可能能，只能能折價補補償已物物化到建建筑產(chǎn)品品中的勞勞動和建建筑材料料價值，這這一價值值即工程程施工成成本。但但對這一一成本價價值如何何補償，司司法實務務中的處處理方式式不盡相相同：有有的以工工程定額額為標準準，通過過鑒定確確定工程程價款；有的參參照合同同約定結(jié)結(jié)算工程程價款；有的按按完成的的工程量量套用工工程定額額標準但但只計算算工程直直接費；有的套套用工程程定額但但扣除計計劃利潤潤。115法法釋220044司法法解釋第第二條規(guī)規(guī)定：“建建設工程程無效，但但建設工工程經(jīng)竣竣工驗收收合格，承承包人請請求參照照合同約約定支付付工程價價款的，應應予支

28、持持。”此此為施工工合同無無效工程程價款支支付的一一般規(guī)則則。3.1.22例外規(guī)規(guī)則：補補償成本本+過錯錯賠償合合同法第第五十八八條規(guī)定定，合同同被確認認無效后后，有過過錯的一一方應當當賠償對對方因此此所受到到的損失失；雙方方都有過過錯的，各各自承擔擔相應的的責任。當當施工合合同已經(jīng)經(jīng)履行或或部分履履行，工工程質(zhì)量量合格，承承包人有有證據(jù)證證明按照照合同約約定的價價款明顯顯低于工工程施工工成本，即即存在施施工成本本與約定定價款之之間的差差價損失失，甚至至還存在在其他損損失的情情況下，根根據(jù)合合同法的的上述規(guī)規(guī)定，過過錯方應應當賠償償對方的的損失，雙雙方都有有過錯的的，均應應承擔相相應的責責任；

29、此此時若適適用法釋釋2000414號號司法解解釋第二二條僅按按約定計計價顯然然有悖法法理與正正義。因因此，對對施工合合同無效效但工程程質(zhì)量合合格時的的施工價價款支付付，筆者者提出一一個例外外規(guī)則，即即：承包包人能夠夠舉證證證明參照照合同約約定計取取的工程程價款低低于工程程施工成成本，發(fā)發(fā)包人應應當補償償承包人人的工程程施工成成本；對對承包人人在工程程施工成成本之外外的其他他損失，由由雙方當當事人按按過錯承承擔責任任的。1163.2施工工合同無無效的過過錯認定定3.2.11認定規(guī)規(guī)則：違違法即過過錯通說說認為，合合同無效效的“過過錯”，是是指當事事人“因因故意或或過失致致使合同同無效”。117筆

30、筆者認為為，以此此判斷施施工合同同當事人人對合同同無效有有無過錯錯，屬于于一般認認識，缺缺乏個性性判斷，更更不具操操作性，且且易失公公平。施施工合同同之所以以無效，是是因為當當事人的的行為違違反法律律、行政政法規(guī)強強制性規(guī)規(guī)范中的的效力性性規(guī)范，影影響工程程質(zhì)量和和建筑業(yè)業(yè)市場的的規(guī)范經(jīng)經(jīng)營。也也可以說說，導致致合同無無效，是是因為當當事人在在簽訂合合同時主主觀上處處于違法法狀態(tài)。“我我國民法法中的過過錯概念念，不僅僅包括了了行為人人主觀狀狀態(tài)的應應受非難難性，而而且也包包括了客客觀行為為的違法法性。過過錯本身身意味著著法律對對某人行行為作出出了否定定的評價價”。118因因此，筆筆者認為為，遵

31、循循“過錯錯吸收違違法行為為”119的的法理，認認定施工工合同無無效的過過錯主體體時，應應當確立立這樣一一個法則則：違法法即過錯錯；不違違法者無無過錯。其其具體含含義為：（1）“違違法即過過錯”，指指合同無無效是哪哪方違法法導致的的，就認認定哪方方有過錯錯，相對對方?jīng)]有有過錯；各方都都違法的的，各方方均有過過錯，但但可以根根據(jù)違法法程度確確定過錯錯大小；(2)“不違違法者無無過錯”，即即排除不不違法者者的過錯錯責任；對沒有有違法的的一方，不不能以其其明知對對方違法法仍與之之簽訂合合同為由由，認定定沒有違違法的一一方有過過錯。3.2.22常見無無效施工工合同的的過錯主主體（11）承包包人未取取得

32、建筑筑施工企企業(yè)資質(zhì)質(zhì)或者超超越資質(zhì)質(zhì)等級簽簽訂的無無效合同同，承包包人違反反建筑筑法第第二十六六條第一一款“承承包建筑筑工程的的單位應應當持有有依法取取得的資資質(zhì)證書書，并在在其資質(zhì)質(zhì)等級許許可的業(yè)業(yè)務范圍圍內(nèi)承攬攬工程”的的規(guī)定，應應當承擔擔主要過過錯責任任；發(fā)包包人也違違反建建筑法第第二十二二條“發(fā)發(fā)包單位位應當將將建筑工工程發(fā)包包給相應應資質(zhì)的的承包單單位”，也也有一定定過錯。（22）沒有有資質(zhì)的的實際施施工人借借用有資資質(zhì)的建建筑施工工企業(yè)名名義簽訂訂的無效效合同，實實際施工工人違反反建筑筑法第第二十六六條第一一款，以以及第二二款“禁禁止建筑筑施工企企業(yè)以任任何形式式允許其其他單位位

33、和個人人使用本本企業(yè)的的資質(zhì)證證書、營營業(yè)執(zhí)照照，以本本企業(yè)的的名義承承攬工程程”的規(guī)規(guī)定，實實際施工工人屬過過錯主體體。（33）建設設工程必必須招標標而未招招標簽訂訂的無效效合同，發(fā)發(fā)包人違違反招招標投標標法第第三條，以以及建建筑法第第二十二二條“建建筑工程程實行招招標發(fā)包包的，發(fā)發(fā)包單位位應當將將建筑工工程發(fā)包包給依法法中標的的承包單單位”等等規(guī)定，發(fā)發(fā)包人具具有過錯錯。（44）承包包人非法法轉(zhuǎn)包、肢肢解發(fā)包包、違法法分包工工程簽訂訂的無效效合同，承承包人違違反建建筑法第第二十八八條“禁禁止承包包單位將將其承包包的全部部建筑工工程轉(zhuǎn)包包給他人人”、第第二十四四條“禁禁止將建建筑工程程肢解發(fā)

34、發(fā)包”和和建設設工程質(zhì)質(zhì)量管理理條例第第二十五五條第三三款“施施工單位位不得轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)包或者者違法分分包工程程”的規(guī)規(guī)定，承承包人具具有過錯錯；法律律、行政政法規(guī)沒沒有禁止止或限制制施工企企業(yè)轉(zhuǎn)承承包、分分承包工工程，轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)承包、分分承包的的施工企企業(yè)對此此沒有過過錯。在國際建筑筑市場上上，采用用招標投投標的辦辦法，通通過競爭爭選定有有實力、有有信譽的的國際承承包商，實實行項目目建設總總承包（EPCC）和項項目管理理總承包包（PMMC）是是國際上上公認的的普遍采采用的模模式。總之之，只有有構(gòu)建一一個符合合工程承承包實際際的歸責責體系，才才能正確確、科學學地解決決工程承承包過程程中出現(xiàn)現(xiàn)的問題題。這，也

35、也需要制制度創(chuàng)新新。注釋：122參見見建設設部關(guān)于于培育發(fā)發(fā)展總承承包和工工程項目目管理企企業(yè)的指指導意見見（建建市220033300號）。3參見見黃強光光編著：建設設工程合合同，法法律出版版社19999年年6月第第1版，第第2122頁。4發(fā)包包人、承承包人概概念，參參見建設設部、國國家工商商行政管管理局119999年122月244日建建建199993133號文印印發(fā)的建建設工程程施工合合同（示示范文本本）（GGF-119999-02201）“第第二部分分通用條條款”第第1.33、第11.4條條。5法釋釋2000414號號司法解解釋第五五條對“承承包人超超越資質(zhì)質(zhì)等級”簽簽訂的建建設工程程施工合合同的效效力問題題又作了了補充規(guī)規(guī)定：“承承包人超超越資質(zhì)質(zhì)等