法理學(xué)復(fù)習(xí)資料

第十三章法律程序法律程序：從事法律行為作出某種決定的過程、方式和關(guān)系，是時空三要素的構(gòu)成的統(tǒng)一體.法律程序的特點：1、法律程序是針對特定行為而作出要求的。對象:被立法者認(rèn)為比較重要的法律行為法律程序的外延：立法程序、審判程序、行政程序和f法律行為程序2、法律程序是以法定時間要素和法定空間方式作為基本要素。法定時間要素：(1)時序(2)時限法定空間方式：(1)空間關(guān)系(行為主體及其行為的確定性和相關(guān)性)(2)行為方式(法律行為采取何種表現(xiàn)方式的問題)3、法律程序具有形式性。程序不是簡單的工具或形式，具有相對獨立意義：(1) 程序的合理性有其自身的評判標(biāo)準(zhǔn)；(2) 在程序制度的發(fā)展史上，法律程序的不少方面能保持相對的穩(wěn)定性和延續(xù)性；(3) 程序傳統(tǒng)可以自成一派；(4) 程序還具有某種儀式性、象征性。法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式L抑制：克服和防止法律行為的隨意性和和隨機(jī)性。2、導(dǎo)向：指引人們的法律行為按照F的指向和標(biāo)準(zhǔn)在時間上得以延續(xù)，在空間上得以進(jìn)行。3、緩解：緩解人們原先的行為與心理的沖突，消除緊張氣氛，為解紛行為提供有條不紊的秩序條件。4、分工：實現(xiàn)程序角色的分配。5、感染：使行為主體對程序所造成的某種心理狀態(tài)的無意識月艮從。法律程序?qū)τ诜蛇m用的作用1、法律程序是約束適用法律者的權(quán)力的重要機(jī)制。2、法律程序是進(jìn)行理性選擇的有效措施。3、法律程序還是法律適用結(jié)論妥當(dāng)性的醐是。正當(dāng)程序的最低標(biāo)準(zhǔn)要求:公民的權(quán)利義務(wù)將因為決定而受到影響時，在決定之前必須給予他知情和申辯的機(jī)會和權(quán)利.對于決定者而言，就是履行告知(notice)和聽證(hearing)的義務(wù)。正當(dāng)程序的特征有法律程序不等于有正當(dāng)程序。正當(dāng)程序的基本特征：1、角色的分化2、程序外因素的阻隔3、直觀的公正程序的要素:對立面、決定者、信息、對話、結(jié)果。4、對立意見的交涉正當(dāng)程序：是一種為了限制咨意，通過角色分派與交涉而進(jìn)行的、具有高度職業(yè)自治的理性選擇的活動過程。正當(dāng)程序的意義(1)正當(dāng)?shù)姆ê獬市蚴菣?quán)利人的雌(2)正當(dāng)?shù)姆ɡ壮市蚴菣?quán)力制衡的機(jī)制。(3)正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴墙饧娦实谋ＷC.(4)正當(dāng)是權(quán)利實現(xiàn)的手段。(5)正當(dāng)?shù)姆ò孕蚴欠珊谋Ｕ?。第十四章法的歷史原始社會的調(diào)控機(jī)制生活方式：群居社會秩序是通過原始習(xí)慣的調(diào)整來實現(xiàn)的。原始習(xí)慣：在原始人長期的共同生活中自發(fā)形成的，世代相襲，調(diào)整各種社會關(guān)系的權(quán)威而有效的社會規(guī)范。在經(jīng)濟(jì)生活，按生理、年齡來進(jìn)行勞動分工，對勞動所獲的生活資料實行平均分配.在組織生活，重大事務(wù)由氏族大會討論表決，集體決定，氏族首領(lǐng)由選舉產(chǎn)生，可隨時撤換，任何人必須服從集體的決定。在血緣關(guān)系，氏族內(nèi)部禁止通夕前口發(fā)生性關(guān)系，破壞此規(guī)則則受到懲罰.在處理糾紛，對內(nèi)同一氏族或部落成員互相幫助，對外實行集體復(fù)仇(血親復(fù)仇一同態(tài)復(fù)仇一實物賠償)在精神生活，氏族成員集體信仰某一教義和圖騰，共同參加宗教儀式，共同遵守傳統(tǒng)禁忌，自覺維護(hù)共同的原始道德。個人利益與集體利益高度地融合在一起，氏族習(xí)慣代表著全體社會成員的共同要求和共同利益.習(xí)慣規(guī)范的實施主要依靠氏族首領(lǐng)的道德感召力和威望，依靠人對傳統(tǒng)的依賴和超自然神力的畏懼，主要依靠每個人的自覺和輿論的壓力，輔之以簡單的內(nèi)部懲罰措施(比如剝奪成員資格等).法的起源的一般規(guī)律1、社會生產(chǎn)力的發(fā)展（根本原因）生產(chǎn)力和社會分工的發(fā)展T私有制、階級和國家的出現(xiàn)T產(chǎn)生法，國家與法都是社會矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物。2、法的起源有一個從氏族習(xí)慣到習(xí)慣法，又從習(xí)慣法到成文法的演變和發(fā)展過程.由習(xí)慣到習(xí)慣法的轉(zhuǎn)變是質(zhì)的飛躍，標(biāo)志著法的產(chǎn)生。法的起源過程，是一個對人們行為從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整的過程是由自發(fā)形成的規(guī)范到自覺制定或認(rèn)可的規(guī)范的過程。3、法的起源過程受到宗教規(guī)范和道德規(guī)范的深刻影響，特別是最初的法總是帶有濃厚的宗教和道德痕跡。法和原始習(xí)慣的區(qū)別1、產(chǎn)生方式不同。原始習(xí)慣：人們在共同生產(chǎn)和生活過程中從必然的和偶然的相互聯(lián)系和關(guān)系中，逐漸地、自然而然地自發(fā)形成，并世代相傳和演變下來的；法：由國家有意識地制定或認(rèn)可的，是掌握國家政權(quán)的社會集團(tuán)基于自己的根本利益和整體利益，并出于維護(hù)和發(fā)展這種利益的目的而有意識地對原始習(xí)慣加以選擇、確認(rèn)或自覺創(chuàng)制的。2、本質(zhì)不同。原始習(xí)慣：在生產(chǎn)資料氏族公有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，體現(xiàn)氏族全體成員的共同意志，反映的是人們之間利益的一致性和平等關(guān)系；剛產(chǎn)生的法：在生產(chǎn)資料奴隸主占有制的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上產(chǎn)生和存在的，反映社會統(tǒng)治集團(tuán)的意志維護(hù)掌握政權(quán)的社會集團(tuán)的根本利益。3、適用范圍不同。原始習(xí)慣：限于在由血緣關(guān)系所結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，適用于具有血緣親屬關(guān)系的同一氏族或部落的所有成員，遵循“屬人主義"原則；法：一般適用于一定地域中的所有居民，適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，遵循"屬地主義”原則.4、調(diào)整內(nèi)容不同。法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件。5、實施方式不同。原始習(xí)慣：通過社會輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實施.法：由國家這T殊的暴力機(jī)關(guān)保證實施，因而具有國家強制性。6歷史使命不同。原始習(xí)慣：調(diào)整社會關(guān)系的目的，在于維系氏族的血緣關(guān)系，維護(hù)原始人之間相互團(tuán)結(jié)、平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，維護(hù)共同利益；法：在于確立和維護(hù)有利于社會統(tǒng)治集團(tuán)的社會關(guān)系和社會秩序。法律帶有強烈的政治傾向;原始習(xí)慣具有平等性，而無政治色彩。法的歷史類型:指將人類歷史上存在過的以及現(xiàn)實生活中存在著的法，根據(jù)其經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和階級本質(zhì)做出的基本分類。人類社會有四種不同歷史類型的法，即奴隸制法、封建制法、資本主義法和社會主義法。法的歷史類型的更替規(guī)律1、社會基本矛盾的運動是法的歷史類型更替（根本原因）2、社會革命是法的歷史類型更替（基本條件）奴隸制法律制度奴隸制法--人類發(fā)展歷史上出現(xiàn)的第一種歷史類型的法.奴隸制泅：是由奴隸社會的物質(zhì)生活條件所決定的奴隸主階級意志的體現(xiàn).奴隸制法律制度的特征:L公開保護(hù)奴隸制生產(chǎn)關(guān)系。生產(chǎn)關(guān)系的基本特點：奴隸主占有生產(chǎn)資料和奴隸本身.2、用宗教迷信和極端野蠻而隨意的刑罰維護(hù)奴隸主階級的政治統(tǒng)治。奴隸制法是奴隸主階級意志的體現(xiàn)奴隸主卻把它披上神權(quán)的外衣，宣稱是神的意志。3、公開確認(rèn)人與人之間的等級劃分與不平等地位。4、明顯帶有原始公社行為規(guī)范的殘余.這種殘余表現(xiàn)為保留了一定的復(fù)仇習(xí)慣和土地公社占有制等等封建社會法律制度西方封建制法以西歐最為典型;東方封建制法則以中國為代表。封建制法的共同特征：1、嚴(yán)格維護(hù)封建土地所有制和農(nóng)民對封建主的人身依附關(guān)系2、確立封建等級關(guān)系3、維護(hù)專制王權(quán)4、訴訟具有形式主義的色彩5、刑法殘酷野蠻西一般以基督教神學(xué)為指導(dǎo)，具有宗教性西一般以基督教神學(xué)為指導(dǎo)，具有宗教性西法律極為分散，具有開放性。西肯又只題J封建社會末期才處居高地位西具有私法文化的特征.1、中以儒家思想作為立法的指導(dǎo)思想，具有倫理性2、中一開始就以統(tǒng)一的成文法典形式出現(xiàn)，具有封閉性3、中以君權(quán)至上為最高原則，維護(hù)君主專制和等級特權(quán)4、中具有公法文化的特征5、中司法與行政不分，行政官兼任司法官，王權(quán)集立法、行政、司;去于一身西一般設(shè)有專門的司法機(jī)關(guān)，司法獨立，法官地位崇高資本主義法律制度在封建時代的后期孕育、萌發(fā)，通過資產(chǎn)階級革命而最終確立的。以資本主義私有制關(guān)系為基礎(chǔ)，體現(xiàn)的國家意志來自于資本家階級，屬于剝削者類型的法?？傮w特征：按資本主義市場經(jīng)濟(jì)和民主政治的本質(zhì)要求，建立了資本主義的法治國家。資本主義法的原則L私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則20世紀(jì)初，所有權(quán)的濫用開始受到限制，是資本主義法制發(fā)展史上現(xiàn)代法制區(qū)別于近代法制的重要標(biāo)志。2、契約自由原則契約自由對于資本家階級才具有完全的意義，對于普通工人則只有部分意義3、法律面前人人平等原則最基本的精神：(1)所有自然人的法律人格(權(quán)利能力)一律平等。(2)所有公民都具有平等的基本法律地位。(3)法律平等地對待同樣的行為。法系：根據(jù)世界上各個國家和地區(qū)法律體系的歷史傳統(tǒng)和外部特征而對其進(jìn)行的一種分類。資本主義國家的兩大法系- 大陸法系和英美法系。反陸法系卜指以古羅馬法為基礎(chǔ)，以1804年公布實施的《法國民法典》和1896年制定的《德國民法典》為代表的法律,以及在其法律傳統(tǒng)的影響下而仿照它們而制定的各國法律體系的總稱。英美法系|:指以中世紀(jì)以來至今的英國普通法為基礎(chǔ)的，以及在其法律傳統(tǒng)的影響下所形成的各個國家與地區(qū)的法律的總稱.特點：以判例法為主要的法律形式大陸法系和英美法系的I:檄1、判例地位的差別。大陸基本上不存在判例法；英美以普通法為基礎(chǔ)，判例法是一種重要的法律形式，"遵循前例"是一項重要的司法原則.2、制定法編篡觀念的差別。大陸認(rèn)為制定新的法典是新社會和新政府確立的標(biāo)志，并且不允許司法機(jī)關(guān)問津立法.是法典化的國家;英美判例法是法律淵源的主體，制定法一般表現(xiàn)為單行法，而不具有法典形式，且受判例法解釋的制約。3、司法訴訟制度上的差別。大陸注重實體法。訴訟制度：演繹法，從一般規(guī)則到個別判決而確立一般原則.訴訟模式：審問式或糾問式，法官主動訊問當(dāng)事人法官的作用和地位：法官是法律的奴仆，只能司法不能立法，必須嚴(yán)格依照法律行事，在運用法律做出裁判時必須嚴(yán)格忠于立法原意，無權(quán)擺脫法律規(guī)則的約束英美注重程序法。訴訟制度：歸納法，圍繞個別問題的判決，并從判例到判例，構(gòu)思出TS規(guī)則。訴訟模式：對抗式或庭辯式，法官往往扮演著消極的裁判者角色，而律師的作用相對積極法官的作用和地位：將法院置于主導(dǎo)地位，法官決定著法律的效力，兼具司法和立法職能，可以在判決中創(chuàng)造新的原則，即法官造法4、法律分類和術(shù)語上的差別。大陸：法律分為公法和私法，英美：法律分為普通法和衡平法，只到現(xiàn)代,才開始有限度地使用公法與私法的分類。西方兩大法系日益靠攏；歐盟法律日益發(fā)展成一種獨特的法律，特別是它體現(xiàn)了西方兩大法系之間的沖突和協(xié)調(diào)；美國逐步繼法國、德國以后，其法在西方法律中取得了某種程度的領(lǐng)導(dǎo)地位，廣泛地影響其他西方國家的法律。當(dāng)代中國社會主義法律制度分為四個階段:孕育階段。確立階段。初期發(fā)展階段。新時期發(fā)展階段當(dāng)代中國法律制度的本質(zhì)階級屬性：當(dāng)代中國法律制度最重要的本質(zhì)規(guī)定性在于它是工人階級及其領(lǐng)導(dǎo)下的廣大人民意志的體現(xiàn)產(chǎn)生方式和存在方式：是民主立法程序中形成并存在于各種法律淵源之中的國家意志根本使命：是為解放生產(chǎn)力和發(fā)展生產(chǎn)力服務(wù)，為最終消滅剝削，消除兩極多化和實現(xiàn)共同富裕服務(wù).當(dāng)代中國法律制度的基本特征1、階級性與人民性的統(tǒng)一。2、國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一。3、權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的統(tǒng)一。4、強制實施與自覺遵守的統(tǒng)一.5、一國與兩制的統(tǒng)一。6、國情與公理的統(tǒng)一?？谑逭路裳葸M(jìn)與法律發(fā)局法律演進(jìn):指某一個國家或者社會之中的法律制度在整體上從落后狀態(tài)向先進(jìn)狀態(tài)的不間斷、長期而緩慢的發(fā)展或班期程。法律發(fā)局:指的是與社會經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢.法律演進(jìn)--就法律制度的成形,而從該法律制度所處的當(dāng)下的狀況，向后回溯所描繪的已經(jīng)過去了的法律制度的整體變遷路徑與過程，其所表達(dá)的基本是一種已經(jīng)處于定型化的法律制度的既有發(fā)展實況.造型展---更關(guān)注法律制度在當(dāng)下或者現(xiàn)在所發(fā)生的以及面向未來所可能發(fā)生的動態(tài)的進(jìn)步過程。一定意義上，"法律演進(jìn)"和"法律發(fā)展"可以通用。特別強調(diào)法律的長時段的既存變化時，多用"法律演進(jìn)”特別強調(diào)法律的現(xiàn)實變化特別是以重大的法律觀念的變化所引導(dǎo)的法律的制度方面的進(jìn)步時，多用”法律發(fā)展，法律演進(jìn)與發(fā)展的特點1、在模式上，有兩種法律演進(jìn)的理論模式?！具M(jìn)化論】依賴社會自身的自發(fā)的自治力量實現(xiàn)法律制度演化，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)和社會生活的客觀需要、人民群眾的呼喚和參與，是法律演進(jìn)與發(fā)展的真正動力，也是避免法治文明出現(xiàn)逆轉(zhuǎn)的根本保證?！窘?gòu)論】重視通過人為的理性建構(gòu)，實現(xiàn)法律制度的變遷與進(jìn)步，贊賞變革中政府的主導(dǎo)作用.2、在道路上，法律演進(jìn)有兩種道路選擇：【本土化】強調(diào)一國的法律演進(jìn)或者發(fā)展應(yīng)當(dāng)立足于本國既有的法律文化遺產(chǎn)和本土資源，在自己社會的生活中發(fā)現(xiàn)和培育法律進(jìn)步的基因，這是一種歷時性思維；【國際化】認(rèn)為當(dāng)今的世界，經(jīng)、科、文和政領(lǐng)域的許多方面都明顯地呈現(xiàn)出國際一體化的趨勢，為了適應(yīng)多元一體化的大趨勢，任何國家都必須借助于其他國家健全的法制和豐富的法治經(jīng)驗，在較短的時間內(nèi)改變本國法制落后的狀況，完成各種社會體制的法制化和社會生活法治化的進(jìn)程。3、在動力來源上，法律演進(jìn)與發(fā)展有內(nèi)源型和外源型之別：【內(nèi)源型】基本動力是內(nèi)在的，即來自國家和社會內(nèi)部的需要，本國和本社會處于主動狀態(tài)；【外源型】基本動力是外在的即依靠夕味力量（往往是外部壓力）的推動，本國和本社會處于被動狀態(tài)。法律演進(jìn)與發(fā)展的基本規(guī)律1、社會發(fā)展引導(dǎo)和促進(jìn)著法律的演進(jìn)與發(fā)展，是最終決定和推動法律的演進(jìn)與發(fā)展的力量，但法律的演進(jìn)、發(fā)展與社會的整體發(fā)展又是相互適應(yīng)的。2、根本動力，在于一個社會內(nèi)部需求的增長、進(jìn)化和發(fā)展，但也離不開外部環(huán)境因素的推動；既有社會自然進(jìn)化的成分，又有社例性建構(gòu)的成分；既有本土化的內(nèi)容又有國際化的影響。3、體現(xiàn)為法律規(guī)范、法律制度及其法律適用程序與技術(shù)從簡單到復(fù)雜、從粗糙到精細(xì)、從感性到理性、從含混雜亂到明確和體系化、從單純注重法律實體內(nèi)容到特別注重法律程序?qū)τ诜蓪嶓w內(nèi)容的優(yōu)先性、從單純追求實體公正到特別追求程序公正，這樣一個長期的、緩慢發(fā)展過程4、在內(nèi)容上，體現(xiàn)為從“義務(wù)本位”到“權(quán)利本位”的價值觀念與法律規(guī)范和法律制度的轉(zhuǎn)型過程。5、在姿態(tài)上，體現(xiàn)為獨立法律體系從自我確證的封閉式發(fā)展，到互有差異的多法律體系彼此交流與融合的開放式演進(jìn)、發(fā)展過程。6、在具體途徑上，法律的演進(jìn)與發(fā)展體現(xiàn)為：對于歷時性的由本國歷史形成的法律傳統(tǒng)的自覺與不自覺的繼承、對于共時性的其他國家和社會現(xiàn)存法律的借鑒或者移植以及立足于本國或本社會的現(xiàn)實需求的法律制度的創(chuàng)新或改革。法律繼承:不同歷史類型的法律制度之間的崎、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度對新法律制度的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。法律繼承-是法律演進(jìn)和發(fā)展的基本形式和途徑。法律繼承的特點法律繼承則是新法律制度對舊法律制度的揚棄.L在法律發(fā)展的客觀過程中，新法呈現(xiàn)出對舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。2、法律繼承實際上是一種批判的、即有選擇的繼承，也就是在否定舊法律制度固有的階級本質(zhì)和整體效力的前提下，經(jīng)過反思、選擇、改造，吸收舊法律中某些依然可用的因素，賦予它新的階級內(nèi)容和社會功能，使之成為新法律體系的有機(jī)組成部分.法律繼承的原因1、社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法津性承性的客觀存在。2、法律的相對獨立性決定了法律在演進(jìn)和發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。3、法律作為人類文明成果的共同性決定了法津性承的必要性。4、法律演進(jìn)和發(fā)展的歷史事實也驗證了法律的繼承性.法律繼承的內(nèi)容1、法律技術(shù)、概念。法律技用:指制定、執(zhí)行、解釋、適用法律規(guī)范的各種方法,2、反映商品一市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范。3、反映民主政治的法律原則和規(guī)范。4、有關(guān)社會公共事務(wù)的組織與管理的法律規(guī)定。法律移植：在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國的法律（包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等），使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用.移植是法律發(fā)展的重要途徑法律移植的范圍1、外國的法律，2、國際法律和慣例，通稱國外法.法律移植的理論1.法律移植否定論。2.法律移植肯定論。絕對論法律移植觀者相對論法律移植觀者相對論的法律移植觀是I：匕較科學(xué)的。法律移植的原因L社會發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性.法律移植是落后國家加速發(fā)展其法律的必由之路。2、市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性。3、法律移植是法律方面的對9方放，這是整個社會對勺國放的應(yīng)有內(nèi)容。4、法律移植還是法制現(xiàn)代化的必然需要。法律移植的實踐L經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同。2、落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律，3、區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動，這是法律移植的最高形式。法律趨同|:不同類型法律制度之間的相互移植和合成。法律移植的過程需要注意事項1、要注意國外法（供體）與本國法（受體）之間的同構(gòu)性和兼容性，要對受體進(jìn)行必要的機(jī)理調(diào)適，以防止移植之后出現(xiàn)被移植的“組織“或"器官”變異.2、要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合國外法。3、要注意法律移植的優(yōu)選性。4、要注意法律移植的超前性，即移植國外法，無論是某一國家的法律，還是國際法和國際慣例，都要面向未來，面向現(xiàn)代化，前瞻世界法律發(fā)展的趨勢。快制改闡:指的是一個國家或社會在其社會的本質(zhì)屬性與基本的社會制度結(jié)構(gòu)蝌相對穩(wěn)定、其現(xiàn)行法律制度的基本性質(zhì)也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時代精神、法律的運作體制與框架、具體的法律制度等方面的自我創(chuàng)造、自我更新、自我完善和自我發(fā)展。法制改革的關(guān)鍵與核心是法治觀念確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。法制改革的意義1、現(xiàn)實中，面臨的許多法律問題和法律事務(wù)是以往未曾遇到甚至不會想到的，使得既無處繼承，也無法移植。2、法律繼承和法律移植均解決不了法律制度的創(chuàng)新問題。一個國家或社會的法律制度創(chuàng)新要靠法制改革。3、法律的演進(jìn)和發(fā)展有質(zhì)變和量變兩種基本模式，法的歷史類型的更替，屬于質(zhì)變法律的繼承、移植和改革則屬于量變.法制改革，是量變中的突變和巨變4、法制改革是法律繼承和法律移植的前提。5、法律繼承和法律移植的著眼點在于健全或完善現(xiàn)行法律制度，屬于法律的外在輸入；法制改革的著眼點在于法律制度或法律體系的更新和重構(gòu)，屬于法律的內(nèi)在成長.當(dāng)代中國法制改革的必要性1、在我國現(xiàn)行法律體系中，有相當(dāng)多的法律、法規(guī)、規(guī)章和具有法律效力的政策，是與計劃經(jīng)濟(jì)相聯(lián)系的，是適應(yīng)計劃經(jīng)濟(jì)的需要制定的，是在人治因素非常濃重的體制下形成的。我們必須以改革的精神、用改革的方式廢舊立新，興利除弊。2、我國解決法律制度滯后性的較好的方法，可能就是實行大膽的法制改革。法制改革是使法律適應(yīng)社會生活、與社會發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機(jī)制.3、在中國，建立與社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制民主政治體制相適應(yīng)的法律體系，是具有變法意義的一場深刻的法制改革。4、法律演進(jìn)和法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化是等值的概念，法制現(xiàn)代化意味著法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。這樣一個轉(zhuǎn)型沒有改革的推動是絕不可能成功的。當(dāng)代中國法制改革的基本內(nèi)容1、政法體制的改革。核心'在于真正地全面確立法律在一個國家或社會中的至上地位與最高權(quán)威，整個社會一體遵循"法律的統(tǒng)治”.在政法體制改革中當(dāng)前最重要的是司法改革，其核心的內(nèi)容乃是實現(xiàn)司法的真正獨立——司法權(quán)力獨立于其他權(quán)力、司法機(jī)構(gòu)獨立于其他機(jī)構(gòu)，司法權(quán)統(tǒng)一但各級司法機(jī)構(gòu)彼此相互獨立而不存在上下級關(guān)系，司法官員彼此平等獨立。2、法律體系的重構(gòu).一方面，調(diào)整各法律部門在法律體系中的地位，重新認(rèn)識它們各自的作用.特別是為了適應(yīng)建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)秩序的需要,必須重新認(rèn)識并調(diào)整公法與私法的關(guān)系。3、法律精神的轉(zhuǎn)換。轉(zhuǎn)換法律的精神就是要用權(quán)利本位與人文精神統(tǒng)合、契約自由與宏觀調(diào)控統(tǒng)合、效率優(yōu)先與社會公平充合、社會穩(wěn)定與社會發(fā)展統(tǒng)合等精神要素取代計劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的法律觀念和價值標(biāo)準(zhǔn)，就是要確立與計劃經(jīng)濟(jì)迥異的新的法律原則，諸如尊重和保障人權(quán)原則，和諧善治原則，財產(chǎn)所有權(quán)一體保護(hù)原則契約自由原則，利益競合原則，公平競爭原則，經(jīng)濟(jì)民主原則，誠實信用原則，保護(hù)弱者原則，維護(hù)社會正義原則，責(zé)任自負(fù)原則，違法行為法定原則等。當(dāng)代中國法律發(fā)展的現(xiàn)實背景1、社會轉(zhuǎn)型。社會轉(zhuǎn)型必然帶來各種各樣的社會矛盾與社會沖突，法律為社會轉(zhuǎn)型提供了有效而權(quán)威的保障，同時也成為對社會轉(zhuǎn)型進(jìn)程的觀念與制度引導(dǎo)。2、科技革命。一方面法律必須促進(jìn)和保障科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，另一方面法律還必須防范和消解科學(xué)技術(shù)所必然帶來的對人類的負(fù)面影響。3、全球化浪潮.民族國家法律必須在基本觀念和制度兩方面走世界化和全球化的道路，以使其法律逐漸甚至盡快融入全球性的法律框架之中。4、全球性生態(tài)與環(huán)境危機(jī)的解決。當(dāng)代中國法律發(fā)展的指導(dǎo)思想和觀念基礎(chǔ)中國共產(chǎn)黨人提出了“科學(xué)發(fā)展觀"作為其處理發(fā)展問題的核心理念。當(dāng)代中國法律發(fā)展的目標(biāo)指向.當(dāng)代中國法律發(fā)展中的法律理論的創(chuàng)新。(1)基準(zhǔn)點：進(jìn)一步凸顯"人"的主體與核心地位，凸顯"人"的固有價值與尊嚴(yán)，以"基本人權(quán)"保障為其理論創(chuàng)新的出發(fā)點與歸宿點.(2)生長點：法律理論必然要更加關(guān)注并進(jìn)一步切近真實的人們的現(xiàn)實生活，更加切近真實的人們的生活體驗與社會常情，從人們的生活之中張揚現(xiàn)代社會法律的的價值訴求.(3)獨特點：關(guān)注并進(jìn)一步展現(xiàn)其”法律思想與法律觀念"的“意識形態(tài)”屬性，進(jìn)一步明確其"法律思想與法律觀念模型”的“思想與觀念型塑”的本能，張揚其固有的”法律思想與法律觀念實踐”的本性及其“思想與觀念指導(dǎo)"現(xiàn)實社會法律實踐的功能與作用。(4)貢獻(xiàn)點：法律理論充分反映中國優(yōu)秀的傳統(tǒng)法律文化的精華，充分反映并理論性地表達(dá)中國改革開放的偉大社會實踐所取得的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化等方面巨大成就的"中國經(jīng)驗"，從而實現(xiàn)國際先進(jìn)經(jīng)驗與中國國情的有機(jī)結(jié)合.(5)保障點：法律理論必須保持寬容的心態(tài)、雅量與氣度，必須在思想和觀念上抱持一種開明立場，允許多元理論、觀點的彼此平等的理論交鋒與爭鳴;同時，法律理論還必須及時而充分地吸取各種有用的社會理論資源(理論與方法)，以不斷地更新J豐富自身的理論方法與理論內(nèi)涵..當(dāng)代中國法律發(fā)展中的法律制度創(chuàng)新。(1)以充分的人權(quán)保障為目標(biāo)，在所有法律領(lǐng)域進(jìn)一步豐富和完善我國公民的權(quán)利確認(rèn)、權(quán)利保障和權(quán)利救濟(jì)法律制度體系。(2)以構(gòu)建社會主義和諧社會為目標(biāo)，建立健全維護(hù)秩序、保障自由、效率、保護(hù)人權(quán)、實現(xiàn)全社會公平正義的法律機(jī)制。(3)以更加積極而主動的姿態(tài)參與建立和維護(hù)全球法治的工作，承擔(dān)才國際法律義務(wù)和責(zé)任.特別是廣泛參與相關(guān)國際法律規(guī)范與國際標(biāo)準(zhǔn)的工作，一方面把中國獨特的經(jīng)驗介紹給世界，另一方面把世界上比較成熟而有鄉(xiāng)些專門領(lǐng)域的法律規(guī)范設(shè)計與法律制度安排引進(jìn)中國。第十六章法的制定法的運句:是從法的制定到實施的過程，也是一個由法的效力到實效再到實現(xiàn)的過程.立法是法運行的起點?？斓膶嵤﹟:把階級意志或人民意志、國家意落實，把以觀念形態(tài)的法律規(guī)則、法律原則和法律概念轉(zhuǎn)換為現(xiàn)實法律生活，把法定的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的權(quán)利義務(wù)的過程。法的實施包括：法的遵守(守法)、法的執(zhí)行、法的適用(司法)等主要環(huán)節(jié)。邈：由特定的主體，依據(jù)一定職權(quán)和程序，運用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動法這種特定社會規(guī)范的活動?！痉ǖ膭?chuàng)制】所包含的創(chuàng)立和變更法的意思同立法有一致之處，但比立法的含義更廣，還包含同立法相關(guān)的諸多事物或現(xiàn)象，也比立法更多地強調(diào)理論的東西，例如強調(diào)進(jìn)行法的調(diào)整的需要.【法的制定】主要用法在于表明立法活動的一個方面，即同修改、補充、廢止相對應(yīng)的一種制定新;去的活動。【法的制訂】指以擬訂法案或?qū)τ嘘P(guān)方面擬訂的法案加以審議、修改、抉擇和認(rèn)可為基本內(nèi)容所進(jìn)行的一種活動，它是立法準(zhǔn)備的一個重要階段，而不是完整的立法的意思?！痉ǖ臄M訂】指草擬、訂立法案的活動，它是法的制訂的一個組成部分或初級階段，更不是完整的立法的意思。立法的特硒:指立法這一事物的本質(zhì)屬性之所在，立法所具有的并同其他事物區(qū)別開來的各種共同標(biāo)識的總和.1、立法是由特定主體進(jìn)行的活動2、立法是依據(jù)一定職權(quán)進(jìn)行的活動第一，就自己享有的特定級別或?qū)哟蔚牧⒎?quán)立法。第二，就自己享有的特定種類的立法權(quán)立法第三，就自己有權(quán)采取的特定法的形式立法。第四，就自己所行使的立法權(quán)的完整性、獨立性立法。第五，就自己能調(diào)整和應(yīng)調(diào)整的事項立法。3、立法是依據(jù)一定程序進(jìn)行的活動現(xiàn)代立法一般經(jīng)過立法準(zhǔn)備、由法案到法和立法完善諸階段。由法案到法的階段，一般都經(jīng)過法案提出、審議、表決和法的公布諸程序。在特殊情況下可有特殊程序。4、立法是運用一定技術(shù)進(jìn)行的活動:立法技用:指立法主體在立法過程中采取的如何使所立之法臻于完善的技術(shù)性規(guī)則，或者說是制定和變動規(guī)范性法律文件活動中的操作技巧和方法。5、立法是制定、認(rèn)可和變動法的活動立法體制|：關(guān)于立法權(quán)限、立法權(quán)運行和立法權(quán)載體諸方面的體系和制度所構(gòu)成的有機(jī)整體.其核心'是有關(guān)立法權(quán)限的體系和制度。立法體制三要素1、立法權(quán)限的體系和制度。包括立法權(quán)的歸屬、性質(zhì)、種類、構(gòu)成、范圍、限制，各種立法權(quán)之間的關(guān)系，立法權(quán)在國家權(quán)力體系中的地位和作用，立法權(quán)和其他國家權(quán)力的關(guān)系等方面的體系和制度。2、立法權(quán)的運行體系和制度。包括立法權(quán)的運行原則、運行過程、運行方式等方面的體系和制度。包括通常所說的立法程序的內(nèi)容外還包括行使立法權(quán)的國家機(jī)關(guān)在提案前和公布后的所有立法活動中應(yīng)遵循的法定步驟，以及立法主體或參與立法的其他主體在立法活動中應(yīng)遵循的步驟。3、立法權(quán)的載體體系和制度。包括行使立法權(quán)的立法主體或機(jī)構(gòu)的建置、組織原則、活動形式等方面的體系和制度，還包括上述國家機(jī)關(guān)中受命完成立;卻王務(wù)的工作機(jī)構(gòu)和其他不行使立法權(quán)，但參與立法活動的工作機(jī)構(gòu)的體系和制度。當(dāng)今世界立法體制1、單一立法體制，主要是指立法權(quán)由一個國家機(jī)關(guān)行使的立;去體制，包括單一的一級立法體制和單TJ兩級立法體制.2、復(fù)合立法體制，立法權(quán)由兩個或兩個以上的國家機(jī)關(guān)共同行使的立法體制.實行這種立法體制的國家一般是單一制國家。由于這些國家的立法權(quán)由兩個以上的中央國家機(jī)關(guān)行使，它們的立法體制實際上是復(fù)合的一級立;去體制.3、制衡立法體制，是建立在立法、行政、司法三權(quán)既相互獨立又相互制約的原則基礎(chǔ)上的立法體制。此外還存在其他一些特殊的立法體制，這些立法體制都是特殊國情的產(chǎn)物，比如中國。中國現(xiàn)行立法權(quán)限劃分體制中國現(xiàn)行立法體制頗具特色.L中國的立法權(quán)不是由一個機(jī)關(guān)行使的，因而不是單一立法體制。2、中國的立法權(quán)由兩個以上的機(jī)關(guān)行使，是指中國存在多種立法權(quán)，分別由不同機(jī)關(guān)行使，而不是同一個立法權(quán)由幾個機(jī)關(guān)行使，因而不是復(fù)合立法體制。3、中國立法體制不是建立在分權(quán)制衡的基礎(chǔ)上,因而也不是制衡立法體制。立法權(quán)限劃分，是中央統(tǒng)T5導(dǎo)和一定程度分權(quán)的，多級并存、多類結(jié)合的立法權(quán)限劃分體制。中國現(xiàn)行立法體制深刻的國情根據(jù)L中國的國家性質(zhì)要求由體現(xiàn)人民最高意志的全國人大及其常委會行使國家立法權(quán)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國立法。2、中國幅員廣大，人口眾多，各地區(qū)、各民族的經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展很不平衡，這種國情決定了不可能單靠國家立法解決各地復(fù)雜的問題，還要有立法上的一定程度的分權(quán)，讓有關(guān)方面分別制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治法規(guī)和特區(qū)規(guī)范性法律文件等。3、現(xiàn)階段中國，經(jīng)濟(jì)上實行以國有經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的多種經(jīng)濟(jì)形式并存發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，政治上實行民主集中制。這些特點也要求國家在立法體制上一方面堅持中央統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，另一方面使多方面參與立法，特別是要正確處理中央和地方的關(guān)系.4、消除中國國情中負(fù)面的歷史沉淀物也要求實行現(xiàn)行立法體制立法過程立法分三階段:立法準(zhǔn)備階段而法案到法的階段;立法完善階段。1、立法準(zhǔn)備立法準(zhǔn)備|：一般指在提出法案前進(jìn)行的立法活動，是為正式立法提供條件或奠定基礎(chǔ)的活動。主體：多為立法權(quán)享有者，也可是立法權(quán)享有者委托的機(jī)構(gòu)、組織和人員，還可是沒有立法權(quán)也沒有被委托,但自己希望進(jìn)行某些立法活動的主體.主要內(nèi)容：宏觀上：進(jìn)行立法預(yù)測，編制立法規(guī)劃，形成立法創(chuàng)議，做出立法決策.（法的清理、法的匯編和立法信息反饋工作中包含的旨在為法的制定和變動服務(wù)的工作，也是立法準(zhǔn)備活動的內(nèi)容。）中觀上：確定立法目標(biāo)、目的和指導(dǎo)思想，調(diào)查研究，收集和研究各種相關(guān)材料，落實法案起草機(jī)關(guān)和組織起草班子，協(xié)調(diào)同有關(guān)方面的關(guān)系，為立法的正式進(jìn)行做好物質(zhì)準(zhǔn)備。微觀上：明確立法意圖，擬出法案提綱，起草法案草稿，征求有關(guān)方面意見，協(xié)調(diào)論證，反復(fù)修改、審查法案草稿并形成正式稿即草案。2、由法案到法由法案到法的階閾:指由法案提出直到法的公布這一系列正式的立法活動所構(gòu)成的立法階段。主體：一般須是能夠行使立法權(quán)的主體。主要內(nèi)容：提出法案;審議法案;表決法案;公布法.（內(nèi)容具有確定性、不可缺少性）3、立法完善立法完善階段|:一般指法案變?yōu)榉ㄖ?，為使該法進(jìn)一步臻于科學(xué)化，更宜于體現(xiàn)立法目的和適合不斷變化的新情況，所進(jìn)行的立法活動和立法輔助工作構(gòu)成的立法階段。主體：不具有確定性。主要內(nèi)容：立法解釋，法的修改、補充和廢止，法的清理、匯編和編篡。立法完善階段在立法活動過程中的價值和地位，兼具立法準(zhǔn)備和由法案到法兩個階段的一些特征。立法程圖:是立法主體在制定、認(rèn)可、修改、補充和廢止法的活動中，所應(yīng)遵循的法定步驟和方法。由法案到法的階段的立法程序，包括提案、審議、表決和公布.整個立法程序體系的重點所在。L幄出法分:由有立法提案權(quán)的機(jī)關(guān)、組織和人員，依據(jù)法定程序向有權(quán)立法的機(jī)關(guān)提出關(guān)于制定、認(rèn)可、變動規(guī)范性法律文件的提議和議事原型的專門活動。史國可向全國人大提出屬于全國人大職權(quán)范圍內(nèi)的法案：全國人大主席團(tuán)、常委會、各專門委員會，全國人大的1個代表團(tuán)或30名以上的代表，國務(wù)院，中央軍委，最晨?人民法院，最局人民檢察院，可向全國人大常委會提出屬于常委會職權(quán)范圍內(nèi)的法案：全國人大常委會委員長會議、常委會組成人員10人以上，國務(wù)院，中央車委，最局?人民法院，最同?人民檢察院，全國人大各專門委員會2、審議法案中國全國人大及其常委會審議法案的程序，通常履行由它們的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)到有關(guān)會議再到大會審議的程序。3、表決和通過法案中國全國人大表決法案，采用無記名技票方式、舉手方式或其他方式，究竟采用哪種方式由全國人大主席團(tuán)決定。全國人大審議的普通法案由全體代表的過半數(shù)通過;憲法的修改由全體代表的三分之二以上多數(shù)通過全國人大常委會審議的法案由常委會全體組成人員的過翔通過。4、公布法公布）：指由有權(quán)機(jī)關(guān)或人員，在特定時間內(nèi)，采用特定方式，將法公之于眾。（法的頒布）中國國家主席行使公布法律權(quán)，實踐中從未發(fā)生國家主席拒絕公布法律的情況。憲法和法律沒有規(guī)定公布法的時間和方法。實際做法是:多數(shù)法于通過當(dāng)日公布，有的法于通過后間隔幾天公布;有的法于公布之日起施行，許多法是公布后間隔一定時間方才施行。根據(jù)《立法法》的規(guī)定，法律簽署公布后，及時在全國人大常委會公報和在全國范圍內(nèi)發(fā)行的報紙上刊登。在全國人大常委會公報上刊登的法律文本為標(biāo)準(zhǔn)文本。立法原則：立法主體據(jù)以進(jìn)行立法活動的重要準(zhǔn)繩，是立法指導(dǎo)思想在立法實踐中的重要體現(xiàn)。立法原則同立法指導(dǎo)思想的關(guān)聯(lián)和區(qū)別關(guān)聯(lián)：立法指導(dǎo)思想是觀念化和抽象化的立法原則，立法原則是規(guī)范化和具體化的主要的立法指導(dǎo)思想。立法指導(dǎo)思想要通過立法原則等來體現(xiàn)和具體化，立法原則應(yīng)根據(jù)立法指導(dǎo)思想等來確定，兩者緊密相關(guān)。區(qū)別：1、指導(dǎo)思想，為立法活動指明方向的理性認(rèn)識和重要理論根據(jù)立法原則，立法活動據(jù)以進(jìn)行的基本準(zhǔn)繩。2、指導(dǎo)思想，主要作用于立法者的思想，通過立法者的思想來影響立法活動立法原則，主要作用于立法者的立法行為，通常直接對立法活動幡作用。3、立法指導(dǎo)思想和立法原則也有抽象和具體的區(qū)別。只有在一定社會意識形態(tài)中占據(jù)主導(dǎo)地位、適合執(zhí)政者需要、為執(zhí)政者所信奉或推崇的思想，才能被奉為立；方旨導(dǎo)思想，并在實踐中體現(xiàn)為立法原則。中國立法原則種類在堅持中國立法總的基本原則的前提下，中國各方面立法應(yīng)注意堅持各自的具體原則.國家或中央立法，應(yīng)注意堅持：1、最高立法原則2、統(tǒng)攬大局原則3、模范立法原則地方立法，應(yīng)注意堅持：1、需要實行地方立法和可能實行地方立法相結(jié)合原則；2、本地立法特色和國家立法大局相結(jié)合原則；3、自主立法和執(zhí)行立法、補充立法和先行立法相結(jié)合原則。不同主體的立法，應(yīng)注意堅持同本主體的性質(zhì)、地位和職權(quán)范圍相適應(yīng)的立法原則.不同法的形式和不同部門法的立法，應(yīng)注意堅持同自身特點相適宜的立法原則。中國立法的基本原則以《立法法》這種專門規(guī)制立法活動的憲法性法律，集中系統(tǒng)地確立了立法應(yīng)遵循的若干基本原則，使這些原則不僅以觀念形態(tài)，而且也以法律制度形式存在著，在一定程度上實現(xiàn)了立法基本原則的法律化和制度化。L憲法原則.應(yīng)遵循憲法的基本原則以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅持四項基本原則，堅持改革開放.2、法治原則。應(yīng)依照法定權(quán)限和程序,從國家整體利益出發(fā)，維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。3、民主原則.應(yīng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動。4、科學(xué)原則。應(yīng)從實際出發(fā)，科學(xué)合理規(guī)定公民、法人和其他組織的權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的權(quán)力和責(zé)任。第十七章法的實施福：指國家機(jī)關(guān)、社會組織和公民個人依照法的規(guī)定，行使權(quán)利(權(quán)力)和履行義務(wù)(職責(zé))的活動。守法的構(gòu)成要素L忖怯主體|:指在一個國家和社會中應(yīng)當(dāng)遵守法律的主體,即一定守法行為的實施者.從法的應(yīng)然角度講，任何一個國家和社會中的所有主體都應(yīng)當(dāng)成為守法的主體，從實然角度講，守法主體的實然與應(yīng)然呈不同的狀態(tài)。中國一切組織和個人都是守法的主體，守法的主體具有廣泛性。我國守法主體分類(1)一切國家機(jī)關(guān)、武裝力量、政黨、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織。(2)中華人民共和國公民.這是我國守法主體中最普遍、最廣泛的守法主體。(3)在我國領(lǐng)域內(nèi)的外國組織、外國人和無國籍人。2、杵法范圍|:息旨守法主體必須遵守的行為規(guī)范的種類。守法范圍直接決定于一個國家法的淵源。中國主要是各種制定法，包括我國的憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)法、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的規(guī)范性法律文件等。3.守法內(nèi)容(1)履行法律義務(wù).(2)行使法律權(quán)利。守法的根據(jù)和理由1、守法是法的要求2、守法是人出于契約式的利益和信用的考慮就利益而言，人們之間訂立契約是為了某種利益的需要。就信用而言，人們之間的契約關(guān)系是建立在自愿、合意的基礎(chǔ)之上的法律關(guān)系，講求信用往往被規(guī)定為契約履行的準(zhǔn)則，不論行使權(quán)利，還是履行義務(wù)，都要求講求信用。3、守法是由于懼怕法律的制裁法有國家強制力保證實施，這是法的基本特征之一.而強制力是與制裁密切相關(guān)的.4、守法是出于社會的壓力5、守法是出于心理上的慣性6、守法是道德的要求守法的主客觀條件1、1法的主觀條件|：守法主體的主觀心理狀態(tài)和法律意識水平。通常人們的政治意識、法律意識、道德意識、文化教育程度等都對其守法行為產(chǎn)生潛移默化的影響和支配。(1)政治意識是指人們關(guān)于政治現(xiàn)象的思想、觀點和心理的總和。(2)法律觀念是人們對法所持的態(tài)度和信念，是一種法律意識形態(tài)，它較之政治意識對人們的守法有著更為直接的影響。(3)道德觀念是人們關(guān)于善與惡、公正與偏私、誠實與虛偽、榮譽與恥辱、正義與非正義等的觀念.(4)人們的文化整育程度也在一定程度上影響著人們守法的狀態(tài)。2、朋去的客觀條洲：守法主體所處的客觀社會環(huán)境，如法制狀況、政治狀況、經(jīng)濟(jì)狀況、民族傳統(tǒng)、國際形勢、科學(xué)技術(shù)的發(fā)展等都會對守法行為產(chǎn)生不同程度的影響。(1)法制狀況包括立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督等狀況，這些都與守法有著密切的聯(lián)系。a)首先就立法而言，守法的一個前提條件就是法自身必須具有優(yōu)良品質(zhì).b)其次就執(zhí)法和司法而言，國家行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)適用法的活動也影響著人們的守法。c)就法律監(jiān)督而言，法律監(jiān)督是對法的運行和操作合法性進(jìn)行監(jiān)察和督導(dǎo)的手段，(2)政治狀況主要包括一個國家的社會制度、政治制度、各社會力量對比、社會秩序等方面的狀況。a)不同的社會制度具有不同性質(zhì)的法，對人們的守法會產(chǎn)生不同的影響。b)國家的政治制度對守法也會產(chǎn)生一定的影響。c)在一個國家中，如果各種社會力量相對平衡,政局比較穩(wěn)定，社會秩序較好，國泰民安，法就會有較高的權(quán)威,人們也就會更加自覺地去遵守它。(3)經(jīng)濟(jì)狀況主要包括一個國家的經(jīng)濟(jì)制度、經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平等，在不同程度上影響著法的遵守.殛：指國家行政機(jī)關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動執(zhí)法的特征1、執(zhí)法主體具有特定性.中國只有行政機(jī)關(guān)及其公職人員、法律或法規(guī)授權(quán)的組織及其工作人員、行政機(jī)關(guān)委托的組織或個人才能作為執(zhí)法的主體,其他伊可者個人者壞能構(gòu)姍法的主體。2、執(zhí)法內(nèi)容具有廣泛性.3、執(zhí)法活動具有單方性.執(zhí)法機(jī)關(guān)只要是在法律規(guī)定和授權(quán)的范圍內(nèi)，即可自行決定和直接實施執(zhí)法行為，無需行政相對人的同意。4、執(zhí)法行為具有主動性。5、執(zhí)法權(quán)的行使具有優(yōu)益性。執(zhí)法體系機(jī)法體系：指由具有不同職權(quán)管轄范圍的行政機(jī)關(guān)、社會組織執(zhí)法而構(gòu)成的，互相分工、相互配合的有機(jī)聯(lián)系的整體。執(zhí)法體系意味著執(zhí)法的縱橫結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一?？v向結(jié)構(gòu)是指執(zhí)法體系之內(nèi)的層次區(qū)分，由于執(zhí)法主體的職權(quán)管轄范圍的不同，執(zhí)法存在層級分別；橫向結(jié)構(gòu)是指由于調(diào)整社會關(guān)系、指引人們行為方面的差異，不同對象的執(zhí)法分立，由此形成執(zhí)法的外在劃分。執(zhí)法體系包括：(執(zhí)法主體的執(zhí)法權(quán)來源的角度分類)根據(jù)法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法、根據(jù)法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法、行政委托的社會組織的執(zhí)法行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法是我國執(zhí)法體系中最重要的執(zhí)法，根據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定，它包括政府的執(zhí)法和政府工作部門的執(zhí)法。1、政府的執(zhí)法。包括：(1)中央人民政府的執(zhí)法和地方各級人民政府的執(zhí)法。國務(wù)院即中央人民政府，是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是最高國家行政機(jī)關(guān)。中央人民政府的執(zhí)法主要是宏觀方面的執(zhí)法，即制定行政法規(guī)，規(guī)范行政行為，從而貫徹執(zhí)行憲法、法律。(2)地方各級人民政府是地方各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，是地方各級國家行政機(jī)關(guān)。地方各級人民政府一般分為三級：省、自治區(qū)、直轄市人民政府/縣、自治縣、縣級市人民政府/鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府.2、政府工作部門的執(zhí)法。包括：中央人民政府即國務(wù)院下屬機(jī)構(gòu)和地方各級人民政府的下屬機(jī)構(gòu)。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，我國有權(quán)執(zhí)法的政府工作部門主要有：工商、公安、稅收、物價、環(huán)境保護(hù)、食品衛(wèi)生、技術(shù)監(jiān)督、土地管理、地質(zhì)礦產(chǎn)、電力、城建、林業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、水利、交通、鐵路、民航、海關(guān)、金融、計量、統(tǒng)計、審計、外匯管理、煙草專管、勞動、人事、教育、科學(xué)技術(shù)、文化、新聞出版、廣播電影電視、衛(wèi)生、計劃生育等.3、法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法根據(jù)法律的具體授權(quán)而行使特定行政職能的社會組織，可以在一定范圍內(nèi)執(zhí)行法律。特點：(1)法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法必須以授權(quán)規(guī)定為依據(jù)，只能在法律的具體授權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)，不能超越授權(quán)范圍.(2)法律授權(quán)的社會組織的執(zhí)法的內(nèi)容為具體法律所授，其范圍通常是具體的、有限的。(3)法律授權(quán)的社會組織是非國家機(jī)關(guān)組織，它們只在行使;去律所授權(quán)的執(zhí)法時，才享有國家權(quán)力和承擔(dān)行政法律責(zé)任，享有與行政機(jī)關(guān)相同的行政主體地位，并以自己名義進(jìn)行執(zhí)法，且由其本身就行使執(zhí)法權(quán)的行為對外承擔(dān)法律責(zé)任。分類：一般社會組織、社會團(tuán)體的執(zhí)法.(2)企事業(yè)組織的執(zhí)法。(3)基層民眾自治組織的執(zhí)法.4、行政委托的社會組織的執(zhí)法行政委用:指行政機(jī)關(guān)依法把一定的事務(wù)委托另一個機(jī)關(guān)、工作人員或者其他組織、個人辦理的行為。史國法律授權(quán)執(zhí)法的上述社會組織都可以成為行政委托執(zhí)法的社會組織。企事業(yè)組織往往受主管行政機(jī)關(guān)的委托處理某些行政事務(wù)，執(zhí)行有關(guān)法律.基層民眾自治組織經(jīng)常根據(jù)行政機(jī)關(guān)的委托，執(zhí)行法律、行使某些行政職能。在某些行政管理領(lǐng)域，法律還規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可委托公民個人執(zhí)行有關(guān)法律，行使某些行政職能.執(zhí)法的原則執(zhí)法的原則|:指行政執(zhí)法主體在執(zhí)法活動中所應(yīng)遵循的基本準(zhǔn)則。中國(-)合法性原則(要求執(zhí)法主體必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行活動)包括：1.執(zhí)法主體必須在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)，不可超越法律而行為。行政授權(quán)和行政委托必須有法律依據(jù)、符合法律要旨..執(zhí)法內(nèi)容要合法..執(zhí)法程序必頒合法。.執(zhí)法主體違法或者不當(dāng)行使職權(quán)，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)法律責(zé)任，實現(xiàn)權(quán)力和責(zé)任的統(tǒng)一。(二)合理性原則(指執(zhí)法主體在執(zhí)法活動中，特別在行使自由裁量權(quán)時，必須客觀、適度、合乎理性)(三)效率原則(指在依法行政的前提下，行政機(jī)關(guān)對社會實行組織和管理)亟:指國家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動.中國不僅指審判，還包括檢察，相應(yīng)地，司法權(quán)包括審判權(quán)和檢察權(quán)，審判權(quán)由人民法院行使，檢察權(quán)由人民檢察院行使，因此，人民法院和人民檢察院是我國的司法機(jī)關(guān)。司法的特點（—）專屬性中國司法權(quán)專屬于人民法院和人民檢察院.（二）程序性審理刑事案件要依照刑事訴訟程序法進(jìn)行，審理民事、經(jīng)濟(jì)案件要依照民事訴訟程序法進(jìn)行，審理行政案件要依照行政訴訟程序法進(jìn)行。這些訴訟程序法是保證司法公正的重要條件。（三）專業(yè)性（四）權(quán)威性司法機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和法定程序?qū)Π讣鞒龅牟脹Q是具有法律效力的裁決，任何組織和個人酶執(zhí)行，不得擅自修改和違抗。司法體系司法體系（司法體制、司法系統(tǒng)）：指由國家憲法所規(guī)定的享有國家司法權(quán)，依法處理案件的專門組織機(jī)構(gòu).史國 即司法主體所構(gòu)成的體系。司法主體由國家憲法和法律所確認(rèn)。1、人民法院由地方各級人民法院、專門人民法院和最高人民法院組成.（1）地方各級人民法院。分為基層人民法院、中級人民法和高級人民法院三級。基層人民法院設(shè)立在縣、自治縣、縣級市、市轄行政區(qū)。中級人民法院設(shè)立在省、自治區(qū)與縣之間的行政區(qū)（包括直轄市，不設(shè)市的地區(qū)、自治州，中央直轄市）高級人民法院設(shè)立在省、自治區(qū)和中央直轄市行政區(qū)。（2）專門人民法院。軍事法院鐵路運輸法院，林業(yè)法院，海事法院等等。（3）最高人民法院。最高人民法院是國家最高審判機(jī)關(guān)。2、人民檢察院由地方各級人民檢察院、專門人民檢察院和最高人民檢察院組成。地方各級人民檢察院包括：縣、縣級市、自治縣和市轄區(qū)人民檢察院/省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院分院/自治州和省轄市人民檢察院，省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院。省一級人民檢察院和縣一級人民檢察院，根據(jù)工作需要，提請本級人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)，可以在工礦區(qū)、農(nóng)墾區(qū)、林區(qū)等區(qū)域設(shè)置人民檢察院，作為派出機(jī)構(gòu)。專門人民檢察院有軍事檢察院、鐵路檢察院等。最高人民檢察院是國家最高檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)全國的檢察工作.司法的蹩JI司法原則I:指在司法過程中必須遵循的基本原則.1、司法法治原則（指在司法過程中，要嚴(yán)格依法司法）依法司法既指依實體法司法，也要依程序法司法.中國具體地體現(xiàn)為”以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則.2、司法平等原則中國具體地體現(xiàn)為"公民在法律面前一律平等"的原則。3、司法權(quán)獨立行使原則（指司法機(jī)關(guān)在辦案過程中，依照法律規(guī)定獨立行使司法權(quán)）中國司法權(quán)獨立行使不僅是一項憲;去原則，也是司法的一項重要原則。4、司法責(zé)任原則（指司法機(jī)關(guān)和司法人員在行使司法權(quán)過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果而應(yīng)承擔(dān)的一種責(zé)任制度）5、司法公正原則（指司法機(jī)關(guān)及其司法人員在司法活動的過程和結(jié)果中應(yīng)堅持和體現(xiàn)公平和正義的原則）第十八章 法律職業(yè)法律職業(yè):指以律師、法官、檢察官為代表的,受過專門的法律專業(yè)訓(xùn)練，其有嫻熟的法律技能與法律倫理的法律人所構(gòu)成的自治性共同體。法律職業(yè)人員的特征L職業(yè)人員的技能以系統(tǒng)的理論知識為基礎(chǔ)，而不僅僅根據(jù)特殊技術(shù)的訓(xùn)練。2、職業(yè)人員對他們的工作有相當(dāng)大的自主性。3、職業(yè)人員形成聯(lián)合體，它調(diào)整職業(yè)內(nèi)部事務(wù)，對外則代表職業(yè)人員的利益.4、加入一個職業(yè)，要受到現(xiàn)成員的認(rèn)真審查，成為一個職業(yè)成員往往要參加職業(yè)考試，獲得許可證。5、職業(yè)擁有道德法典，要求其所有成員遵守它，違反者將可能被開除出該職業(yè)。法律職業(yè)的特征（-）法律職業(yè)的技能特征。（二）法律職業(yè)的倫理梯正（三）法律職業(yè)的自治特征（四）法律職業(yè)的準(zhǔn)入特征法律職業(yè)這四個方面的特點作為一國法律職業(yè)成熟的標(biāo)志。

法律職業(yè)的技能法律職業(yè)的專門閨:主要是指法律職業(yè)人員具有高度的法律專業(yè)的技能與倫理素養(yǎng)。1、法律職業(yè)的知識（專業(yè)知識）由兩部分構(gòu)成，一是制定法中的關(guān)于規(guī)則的知識，二是法律學(xué)問中的關(guān)于原理的知識。2、法律職業(yè)的語言由兩部分組成,一是來自制定法規(guī)定的法律術(shù)語，二是來自法學(xué)理論的法學(xué)術(shù)語。具有理性化、專業(yè)化的特點。法律語言具有交流與轉(zhuǎn)化兩大功能。法律職業(yè)的思維法律人的職業(yè)思維除運用法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷的特點之外，還包括以下特點：.通過程序進(jìn)行思考。程序自身必要性決定一對立面的設(shè)置以及兩造競爭就是為了排斥任意性，促進(jìn)理性選擇，形成法官穩(wěn)妥的結(jié)論。.遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)得較為穩(wěn)妥，甚至保守。.注重繽密的邏輯，謹(jǐn)慎地對待情感因素。.法律思維追求程序中的"真"，不同于科學(xué)中的求"真”..判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的"權(quán)衡”特點。法律職業(yè)的技術(shù)包括法技術(shù)、法律推理技術(shù)、法律程序技術(shù)、證據(jù)運用技術(shù)、法庭辯論技術(shù)、法律文書制作技術(shù)等等。法律解釋技術(shù)|:指法律職業(yè)運用專門的多種方法來闡釋法律文本及規(guī)則，甚至包括按照法律規(guī)則或原則來解釋法律現(xiàn)象.法律推理技困:關(guān)于法律依據(jù)選擇與適用的一種基本方法和技術(shù)，法律推理的實質(zhì)意義不僅僅是一種方法，而是為了論證法律裁決的理由。法律程序技術(shù)證據(jù)運用技術(shù):法律程序技術(shù)證據(jù)運用技術(shù):指掌握礴的原理、特性和規(guī)律，運用證據(jù);去規(guī)則來審查判斷證據(jù)并在程序中證明案件真實的各種方法。法庭辯論技困：指律師在程序中綜合運用法律專業(yè)語言詞匯、法律專業(yè)知識和法律職業(yè)思維，根據(jù)案件事實進(jìn)行辯論的技術(shù)。法律文書制作技術(shù)|:司法官制作司法裁判文書、律師制作業(yè)務(wù)文書、訴狀等法律文書的重要技術(shù)。法律職業(yè)倫理：指法律人在其職業(yè)實踐中必須遵守的一種道德律。法律職業(yè)倫理會因時代的不同而在內(nèi)容上有所差異，但基本內(nèi)容是相同的.律師職業(yè)道德準(zhǔn)則［、…律師對當(dāng)事人。―a）要求律師勤奮工作，講究效率，不彳導(dǎo)與當(dāng)事人進(jìn)行商業(yè)交易，不得利用案情從事不利于當(dāng)事人的活動;b）不得就所托事宜接受對方當(dāng)事人報酬，或約定、要求利益；c）不接與正在辦理的案件有相反利害關(guān)系的案件；d）不得收受禮品（包括律師家屬）；e）不應(yīng)當(dāng)同當(dāng)事人訂立協(xié)議——以限制自己因職業(yè)過錯引起的責(zé)任；f）保守當(dāng)事人秘密；g）不同時代理雙方當(dāng)事人；h）誠懇，不得假裝有把握;不得接受自己一竅不通的訴訟案件。i）不接受目的與手段不正當(dāng)案件；j）律師的報酬應(yīng)當(dāng)適度，應(yīng)比照相關(guān)規(guī)定，根據(jù)爭議標(biāo)的、案件難易程度來確定；k）對貧困者、窘迫者從低收??；I）不得以廣告形式招徒業(yè)務(wù)，禁止律師登門尋找或慫恿委托人的活動。2、律師對法官。a）對法官不糾纏、不強辯；b）不故意作虛假陳述；c）不向法庭提供已知是虛假的證據(jù)或授意提交虛假證據(jù)；d）不應(yīng)向法庭隱瞞有關(guān)重要事實；e）不以法律禁止的手段影響法官、陪審員或者法庭其他官員；f）除法律許可外，律師不應(yīng)與法官私下聯(lián)系；g）向媒介不作非理智的超越權(quán)限的陳述、傳播；h）不在法庭及其他場所實施有損審判威信的行為；i）不得教唆或支持訴訟關(guān)系人實施損害審判威信的言行；j）不為達(dá)到拖延訴訟之目的而采取攻擊防御行為；k）嚴(yán)格遵守出庭時間、提交文書時間，遵守職務(wù)有關(guān)的紀(jì)律。3、律師對同行a）不做任何有損于律師職業(yè)的事；b）尊重同行，因為律師們擁有共同的職業(yè)、共同的誓言；c）必須以正派、正直和認(rèn)真的態(tài)度處理好與同行的關(guān)系；d）律師應(yīng)當(dāng)公平地對待對方律師，不得^法阻止對方取得證據(jù)；e）不以不正當(dāng)方;辨彳來業(yè)務(wù)；f）不得直接或間接謀取其他律師已承辦的案件；g）不對對方律師進(jìn)行人身攻擊，不得誹謗同行；h）非經(jīng)對方當(dāng)事人律師同意，不得擅自與對方當(dāng)事人交涉，特殊情況例外；i）不得以提供好處的辦法引誘對方當(dāng)事人的律師；j）不得違背習(xí)慣或信義原則而使對方律師陷入不利狀態(tài)；k）因共同代理人意見不一致時，應(yīng)將情況及時報告委托人；I）律師之間的通信原則是秘密的，應(yīng)當(dāng)為同行保密，除非是雙方當(dāng)事人已達(dá)成協(xié)議，并且律師已合法代理了委托的案件。4、律師的其他職業(yè)倫理。a）不應(yīng)當(dāng)通過給予他人有價物品的方式推銷其法律服務(wù)；b）如果律師知道法官有違背職業(yè)道德的行為，應(yīng)當(dāng)向有權(quán)機(jī)關(guān)報告；c）律師除學(xué)位或?qū)I(yè)外，不得將自己的原職業(yè)等與宣傳有關(guān)的事項記載在名用口廣告上；d）不得從”以介紹案件為業(yè)者”手中接受委托；e）不得利用上述人員或讓他們利用律師自己；f）律師不得轉(zhuǎn)讓訴訟標(biāo)的、制造事端或其他類似的行為；g）非經(jīng)律師管理機(jī)構(gòu)同意，不得經(jīng)營以營利為目的的業(yè)務(wù)、充當(dāng)雇員；h）不得兼營與自由獨立不相容的職業(yè)。司法官職業(yè)道德準(zhǔn)則中國最高人民法院于2001年頒布了《中華人民共和國法官職業(yè)道德基本準(zhǔn)則》，結(jié)合各國對司法官職業(yè)道德的要求以及司法官職業(yè)倫理的基本原理，司法官的職業(yè)道德基本要求概括如下:第一，忠實于法律。第二，尊重律師.第三，中立地對待當(dāng)事人。第四，司法官社會性活動中的職業(yè)道德。法律職業(yè)制度：指國家關(guān)于法律職業(yè)培養(yǎng)、考試、培訓(xùn)、任職、待遇、懲戒、機(jī)構(gòu)等一系列法律制度的總稱。第十九章法律方法法律方理：指法而立者(或稱法律人)認(rèn)識、判斷、處理和解決法律問題的專門方法指法律人尋求法律問題的正確答案的專門方法.法律方法尚正:第一，專業(yè)性。法律職業(yè)者有自己思考和解決問題的方式,其核心是法律思維。第二，法律性。法律方法是根據(jù)法律思考和解決問題的方法。第三，實踐性.法律方法具有明顯的實踐性：首先，法律方法的目的指向是一種實踐指向，即如何有效地解決人們在實際生活中面臨的法律問題。其次，法律方法的主體是法律實踐的主體，即從事審判、檢察、法律服務(wù)等法律實務(wù)工作的法律職業(yè)者.再次，法律方法的評價標(biāo)準(zhǔn)是實踐標(biāo)準(zhǔn)。一種法律方法是否科學(xué)、合理，取決于它能否有效地解決現(xiàn)實生活中發(fā)生的各種法律問題。司法過程的法律方法。若細(xì)分為法律推理、法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、法律論證四個環(huán)節(jié)。法律推司:法律人將形式邏輯運用于處理案件過程的思維形式。法律發(fā):法律推理過程中的一個相對獨立的環(huán)節(jié)和內(nèi)容，是指法律人尋找和確定所要適用的法律規(guī)定的過程。法律解聞:指法律人在法律適用過程中對法律的含義所做的進(jìn)一步的說明.法律論足:通過語言的形式，主要是書面語言，根據(jù)一定的理由對案件處理決定的正確性進(jìn)行符合形式邏輯的法律推理推理是從已知的判斷推導(dǎo)未知的判斷的活動.法律推理的過程(1)尋找可以適用的法律淵源。這些法律淵源在不同的國家是不同的。(2)分析可以適用的法律淵源，從中確定可適用于本案的法律規(guī)則或法律原則，并將可適用的各法律規(guī)范整合到一個統(tǒng)一的原則下.(3)分析、研究依據(jù)法律可以認(rèn)定的事實.(4)將相關(guān)法律規(guī)范適用于本案事實，以確定由事實引起的權(quán)利和義務(wù)，處理案件。法律推理是邏輯思維方法在法律領(lǐng)域中的運用，是法律方法一個重要的具體體現(xiàn)。一般地說，法律推理存在于法律的整個實施過程，但這里討論的主要是司法領(lǐng)域中的法律推理。因為，司法過程中的法律推理是一種司法行為，具有相當(dāng)?shù)恼叫院鸵?guī)范性，并能夠產(chǎn)生更為重要的法律后果，h盛適宜于分析討論.在現(xiàn)代法學(xué)方法論中，法官如何依靠法律(或者在沒有法律的情況下)獲得個案裁判上的"正當(dāng)性"，始終是一個中心問題。形式推理形式推理(分析推理)就是運用形式邏輯進(jìn)行推理。包括：演繹推理、歸納推理和類比推理。演繹推理:指從一般的法律規(guī)定到個別特殊行為的推理。由于我國是成文法國家，因此，司法活動中的形式推理主要是演繹推理，即著名的三段論推理.演繹推理的大前提是有可以適用的法律規(guī)則和法律原則；小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實；結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力的針對個別行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或裁定。歸納推理:指從特殊到一般的推理。規(guī)則取自個案，所以適用面比較窄。優(yōu)點：對案件的處理體現(xiàn)了同事同處的司法公正原則，缺點：技術(shù)難度較大,掌握不好會造成法律的僵化?？毂韧评?類推適用、比照適用)是指在法律沒有明確的文字規(guī)定的情況下，比照相應(yīng)的法律規(guī)定加以處理的推理形式。類比推理是填補法律漏洞通常采取的方法之一.在刑事領(lǐng)域，一般是不使用類推的。在民事領(lǐng)域，為保證法律適用的公正，維護(hù)有關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益，推動法律公正，一般允許類推，但總的來看，這種推理方法在許多國家都是不受鼓勵的。類比推理特點：(1)尋找相似性。(2)類比推理需要想像和猜測.(3)其結(jié)論是或然的，辯證推理辯證推理(實質(zhì)推理)是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理.辯證推理產(chǎn)生情況：(1)法律沒有明文規(guī)定，但對如何處理存在兩種對立的理由。(2)法律雖然有規(guī)定，但它的規(guī)定過于原則、模糊，以至可以根據(jù)同一規(guī)定提出兩種對立的處理意見，需要法官從中加以判斷和選擇。(3)法律規(guī)定本身就是矛盾的，存在兩種相互對立的法律規(guī)定，法官同樣需要從中加以選擇。(4)法律雖然有規(guī)定，但是,由于新的情況的出現(xiàn)，適用這一規(guī)定明顯不合理，即出現(xiàn)合法與合理的沖突。法律解釋對象：不限于狹義的"法律"，而是包括憲法、法律、法規(guī)在內(nèi)的所有規(guī)范性法律文件.不僅是對個別法律條文、概念和術(shù)語的說明，而且也可以指對整個規(guī)范性法律文件的系統(tǒng)闡述。主體：特指享有法定法律解釋權(quán)的人或組織.中國只能由特定的國家機(jī)構(gòu)和人行使。法律解釋的必要性1、法律是概括的、抽象的，只有經(jīng)過解釋，才能成為具體行為的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。2、法律其有相對的穩(wěn)定性，只有經(jīng)過解釋,才能適應(yīng)不斷變化的社會需求。3、人的能力是有限的，只有經(jīng)過不斷的解釋，法律才能趨于完善。一方面是成文法的局限性的反映和要求，所有以成文法為法的主要表現(xiàn)形式的國家，這個問題都是普遍存在的;另一方面，法律解釋空間的存在，也客觀上孕育了法的發(fā)展的一個特殊機(jī)制，即在不斷地解釋過程中，法的內(nèi)容得以充實、豐富和富有時代氣息。我國法律解釋權(quán)限的劃分我國法律的正式解釋大體上可以分為立法解釋、行政解釋和司法解釋。1.立法解釋。立法解釋是廣義的。它包括：(1)全國人大常委會對憲法的解釋，以及對需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的法律的解釋；(2)國務(wù)院及其主管部門對自己制定的需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的行政法規(guī)的解釋；(3)省、自治區(qū)、直轄市和其他有權(quán)制定地方性法規(guī)的地方的人大常委會對自己制定的需要進(jìn)一步明確界限或作補充規(guī)定的地方性法規(guī)的解釋。事前解釋|:指為預(yù)防法律、法規(guī)在實施時發(fā)生疑問而預(yù)先在法律、法規(guī)中對有關(guān)條款和概念術(shù)語加以解釋。既可出現(xiàn)在需要解釋的法律、法規(guī)的正文和附則中，也可另行制定規(guī)范性法律文件加以解釋；事后解病:指法律、法規(guī)在實施中發(fā)生疑問時，由制定法律、；去規(guī)的機(jī)關(guān)進(jìn)行的解釋。一般所說的法律解釋是事后解釋.2、行政蝌:指國家行政機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)時，對有關(guān)法律、法規(guī)如何具體應(yīng)用問題所做的解釋。有兩種情況：(1)國務(wù)院及其主管部門對不屬于審判和檢察工作中的其他法律如何具體應(yīng)用問題所做的解釋。這種解釋,實踐中一般體現(xiàn)在他們所制定的有關(guān)法律的實施細(xì)則中；(2)省、自治區(qū)、直轄市人民政府主管部門對地方性法規(guī)如何具體應(yīng)用的問題所做的解釋。洋僅在所轄地區(qū)內(nèi)發(fā)生效力。3、樹法解酒:指國家最高司法機(jī)關(guān)適用法律、法規(guī)的過程中，對如何具體應(yīng)用法律、；去規(guī)的問題所做的解釋。包括:(1)|審判解釋|：最高人民法院對屬于審判工作中的如何具體應(yīng)用法律的問題所做的解釋；(2)博幽三幽妤檢察院對屬于檢察工作中的如何具體應(yīng)用法律的問題所做的解釋；(3)|審判、檢察聯(lián)合麗:指最高人民法院和最高人民檢察院對具體應(yīng)用法律的共同性問題所做的聯(lián)合解釋.中國法定的法律解釋體制從總體上看是以全國人大常委會為主體的分工配合體制。屬于憲法、法律本身的界限問題，都由全國人大常委會解釋。其他國家機(jī)關(guān)對法律的解釋，效力低于全國人大常委會的解釋。從實踐上看，由于全國人大常委會每兩個月舉行一次會議，而且議題較多，故解釋法律的任務(wù)就多由最高行政機(jī)關(guān)和最高司法機(jī)關(guān)來承擔(dān)。法律解釋的原則中國法律解釋必須貫徹基本的原則L合法性原則(應(yīng)合乎法律的規(guī)定和基本精神)(1)法律解釋應(yīng)該按照法定權(quán)限和程序進(jìn)行，不得越權(quán)解釋。(2)對低位階法律的解釋不得抵觸高位階的法律。(3)對法律概念和規(guī)則的解釋與法律原則必須保持一致。2、合理性原則(合理在此是指合乎情理、公理、道理)(1)要符合社會現(xiàn)實和社會公理。(2)堅持尊重公序良俗.(3)，質(zhì)應(yīng)客觀規(guī)律和社會發(fā)展趨勢，尊重科學(xué)。(4)要以黨的政策和國家政策為指導(dǎo)。3、法制統(tǒng)一原則4、歷史與現(xiàn)實相統(tǒng)一的原則(結(jié)合法律制定時的歷史背景，深入了解立法意圖，把握立法原意)法律解釋的方法L一般解釋方法。包括：(1)悟法解闔:指根據(jù)語法規(guī)則對法律條文的含義進(jìn)行分析，以說明其內(nèi)容的解釋方法。(文法、文義、文理解釋)(2)旭輯解釋:指運用形式邏輯的方法分析法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容、適用范圍和所用概念之間的關(guān)系，以保持法律內(nèi)部統(tǒng)一的解釋方法.(3)區(qū)統(tǒng)解科:指X各需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來，從該法律條文與其他法律條文的關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位、有關(guān)法律規(guī)范與法律制度的聯(lián)系等方面人手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容，以免孤立地、片面地理解該法律條文的含義。(4)場史解囑:指通過研究立法時的歷史背景資料、立法機(jī)關(guān)審議情況、草案說明報告及檔案資料，來說明立法當(dāng)時立法者準(zhǔn)備賦予法律的內(nèi)容和含義。(5)目的解曰:指從法律的目的出發(fā)對法律所做的說明。(6)|當(dāng)然球:指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，根據(jù)已有的法律規(guī)定，某一行為當(dāng)然應(yīng)該納入該規(guī)定的適用范圍內(nèi)，對適用該規(guī)定的說明。2、特殊解釋方法(1)按照解釋尺度的不同,法律解釋可以分為：悍面瞬||：指對法律所做的忠于法律文字含義的解釋。卜充褊:指當(dāng)法律條文的字面含義過于狹窄，不足于表現(xiàn)立法意圖、體現(xiàn)社會需要時，對法律條文所做的寬于其文字含義的解釋。限制解嘲:指法律條文的字面含義較之立法意圖明顯失之過寬時，對法律條文所做的窄于其文字含義的解釋。(2)按照解釋的自由度的不同，法律解釋可以分為性義解釋)(嚴(yán)格解釋)：指嚴(yán)格按照法律條文的字面含義對法律的解釋。卜義超：指不拘泥于法律條文的文字含義，對法律的比較自由的解釋。這種解釋的實質(zhì)在于強調(diào):在特殊社會條件下，可以對法律做出I:匕較靈活的解釋，甚至可以改變立法原意。法律論謂:指通過提出一定的根據(jù)和理由來證明某種立法意見、法律表述、法律陳述和法律決定的正確性和正當(dāng)性.論證需要依靠形式邏輯，但是，形式邏輯又不能解決論證中存在的一些重大問題。原因在于:在運用理由來證明命題和陳述的正確性的過程中，由于一個命題或陳述的正確性往往需要依靠另一個命題或陳述來證明，而每一個命題和陳述又都面臨著共同的需要被證明的問題，因此，論證就存在一著名的解釋學(xué)難題"明希豪森-三重困境"。1、無限倒退。2、循環(huán)論證.3、武斷地終止論證.法律論證的方法法律論證的方法就主要涉及法律以及法律決定的"正確"的標(biāo)準(zhǔn)和如何得出正確的結(jié)論具體說包括三個問題："正確”的標(biāo)準(zhǔn)；達(dá)致"正確”的方式；達(dá)致"正確"所需遵循的論證規(guī)則L”正確”的標(biāo)準(zhǔn)驗證法律規(guī)則、法律陳述和司法決定的正確性往往依賴的是一定范圍的"共識"。社會生活中以制度的方式判斷正確與錯誤，往往取決于多數(shù)人的意見。正確與否，在具體的操作層面，則主要與民主制度相聯(lián)。我國作為立法機(jī)關(guān)的人民代表大會和作為司法機(jī)關(guān)的人民法院不同程度地以民主的方式作為自己決定的形成制度。2、達(dá)致"正確”的方式法律論證中的民主不是簡單的少數(shù)服從多數(shù)。必須提供一個能夠保證理性論辯充分展開的制度。3、達(dá)致"正確"所需遵循的論證規(guī)則分為TS規(guī)則和特殊規(guī)則.法律論證的一般則:指各種類型的法律論證都必須遵循的規(guī)則，法律論證的特殊規(guī)則:指各種類型的法律論證活動各自應(yīng)該遵循的規(guī)則。第二十章法的價值概困L法的價值：指稱法律在發(fā)揮其社會作用的過程中能保護(hù)和助長哪些值得期冀、希求的或美好的東西。被法律保護(hù)或助長的安全、自由、正義、福利等諸種價值是存在于法律文本之外和社會生活之中的，它們構(gòu)成了法律所追求的理想和目的，是法律所服務(wù)的對象。稱之為法的"目的價值"、"對象價值"或"外在價值。"2、法的價值：指稱法律自身所應(yīng)當(dāng)具有的值得追求品質(zhì)和屬性。指法律自身在形式上應(yīng)當(dāng)具備的和值得肯定的"好品質(zhì)"稱之為法的“內(nèi)在價值"或"形式價值”.3、法的價值：指稱法律所包含的價值評價標(biāo)準(zhǔn)。法的價值體系|：由一組相關(guān)價值所組成的系統(tǒng)，法的價值體系基本特征L價值屬性，法的價值體系是由一組與法的創(chuàng)制和實施相關(guān)的價值開組成的系統(tǒng)。法的價值體系所包含的各種價值是與法律直接相關(guān)的價值，而不是所有的價值。2、價值主體，法的價值體系是由占統(tǒng)治地位的社會集團(tuán)所持有的一組價值所組成的系統(tǒng)。法的價值體系是群體現(xiàn)象，而不是個體現(xiàn)象。法的價值體系是占統(tǒng)治地位的價值目標(biāo)和價值觀念的權(quán)威表達(dá)，即通過國家立法權(quán)的行使而建立起來，并通過國家執(zhí)法和司法權(quán)的行使而獲得國家強制力保障的權(quán)威性價值系統(tǒng)。3、價值體系的結(jié)構(gòu)，法的價值體系包含：目的價值系統(tǒng)、形式價值系統(tǒng)和評價標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)三個子系統(tǒng)。(1)目的價值系統(tǒng)--基礎(chǔ)地位，它是法的社會作用所要達(dá)到的目的，反映著法律制度所追求的社會理想；(2)形式價值系統(tǒng)一一有效實現(xiàn)的必要條件、(3)評價標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)一一證成目的價值的準(zhǔn)則，也是用以評價形式價值的尺度。相互依存、不可分離的關(guān)系，失去任何一方，都會導(dǎo)致法的價值體系的癱豳口死亡。法的目的價值體系I:關(guān)于社會關(guān)系的理想狀態(tài)是什么的權(quán)威性藍(lán)圖，也是關(guān)于權(quán)利義務(wù)的分配格局應(yīng)當(dāng)怎樣的權(quán)威性宣告.1、居于主導(dǎo)地位，形式價值和評價標(biāo)準(zhǔn)都是為一定的目的價值服務(wù)的。2、目的價值最集中地體現(xiàn)著法律制度的本質(zhì)規(guī)定性和基本使命。3、法的形式價值和評價標(biāo)準(zhǔn)都是以法的目的價值為基礎(chǔ)和原點的。目的價值的重要屬性L法的目的價值的多元性。法理學(xué)對于法的目的價值的研究重點不在于對其詳盡無遺的羅列，而是特別選取其中比較重要的目的價值加以分析考察.2、法的目的價值的時代性.社會特定的物質(zhì)和精神生活條件是一定價值觀念賴以形成的基礎(chǔ)，任何社會和個人的價值觀念都是生產(chǎn)方式、生活方式、制度環(huán)境和文化傳統(tǒng)等現(xiàn)實因素所孕育的產(chǎn)物。不同時代的法律制度，在它們所追求的理想和目的、所服務(wù)的對象方面，可能有不同的價值選擇。法的形式價值體系|:指法律制度在形式上所具有的優(yōu)良品質(zhì)，盡管這些品質(zhì)并不直接反映法的社會理想和目的，但是，卻構(gòu)成了"良法"或"善法”在形式上所必須具備的特殊品質(zhì)。法特別重要的四種形式價值1、權(quán)威性：指的是任何個人或團(tuán)體都必須無條件服從法律的支配，法律的尊嚴(yán)神圣不可侵犯；2、普遍性：指的是不因人設(shè)法，而是用一般性的規(guī)則來調(diào)控所有人的同類行為；3、統(tǒng)一性:指的是保I第去律制度本身的和諧一致，消除矛盾和混亂；4、完備性：指的是實現(xiàn)有法可依，在應(yīng)由法律加以調(diào)整的行為領(lǐng)域消除法律空白和法律漏洞。法的評價標(biāo)準(zhǔn)體系：是在法律上對各種事物進(jìn)行價值判斷時所遵循的準(zhǔn)則。法的評價標(biāo)準(zhǔn)體系的作用1、解決價值確認(rèn)問題。即按一定的標(biāo)準(zhǔn)來確定什么樣的要求、期待、行為或利益是正當(dāng)?shù)模欠戏傻睦硐牒湍康?，因而是值得苦定和保護(hù)的，同時，也要確定什么樣的要求、期待、行為或利益是不正當(dāng)?shù)?，是抵M法律的理想和目的，因而是應(yīng)當(dāng)予以禁止和取締的。2、確定價值位階.中國根據(jù)馬克思主義的基本原理及其中國化的理論成果，在我國的法治建設(shè)中，當(dāng)堅持下述評價標(biāo)準(zhǔn)或原則：1、生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)2、人道主義標(biāo)準(zhǔn)以人為本，一切政治、法雷昔施，一切社會活動，只有當(dāng)它有助于實現(xiàn)人類解放和人的自由與能力的全面發(fā)展時，才是有價值的。3、現(xiàn)實主義原則4、歷史主義原則各種價值之間的關(guān)系L無涉狀態(tài)，即兩種價值之間不存在直接關(guān)聯(lián)，既沒有正相關(guān)關(guān)系，也沒有負(fù)相關(guān)關(guān)系；2、耦合狀態(tài)，存在正相關(guān)關(guān)系，兩者之間任何一個變量的增減都意味著另一個變量的增減；3、競合狀態(tài)，存在負(fù)相關(guān)關(guān)系，兩者交集在一個點上并相互競爭，彼此消長之間呈現(xiàn)反向的關(guān)聯(lián)，彼長此消，此長彼消。法的各種價值之間發(fā)生沖突的原因人類社會生活本身的特殊性導(dǎo)致了法的價值沖突的必然性。1、人類生活需求的多樣性決定了價值目標(biāo)的多元化。2、人類社會利益主體的多元化使法的價值沖突變得更為常見和復(fù)雜.兩種形式(1)價值偏好不同，期待法律的服務(wù)更多地向某種價值傾斜(如分享更多的公共福利)，而另一些人則可能有同樣強烈的不同期待(如投資回報率的提高)，由此會導(dǎo)致不同種類法的價值的沖突.(2)利益分化的作用，不同利益主體也完全可能在同一種利益之上發(fā)生競爭。社會變遷、制度改革以及立法政策的變更等因素，也會引起法的價值的沖突。立法程序中法的價值整合基本特點1、宏觀性，立法階段對法的價值的整合不涉及具體的個案，而是在那些具有普遍意義的價值目標(biāo)之間建立起邏輯聯(lián)系，使之構(gòu)建為一個有機(jī)的體系。2、基礎(chǔ)性，立法者對各種價值目標(biāo)所作出的制度安排，其本身就是統(tǒng)籌協(xié)調(diào)的整合過程，同時，也為此后的價值整合奠定了基礎(chǔ)，決定著后續(xù)價值整合的基本走向.3、機(jī)動空間較大，立法者對各種價值目標(biāo)的安排，盡管也要受到上位法、法律連續(xù)性、社會情勢等因素的制約，但是，其回旋空間在一般情況下遠(yuǎn)遠(yuǎn)較法律適用者更大。法的價值整合遵循原則1、兼顧協(xié)調(diào)的原則.最大卜艮度協(xié)調(diào)它們之間的關(guān)系，通過安排盡可能地避免、化解或弱化價值沖突應(yīng)當(dāng)成為首位的選擇.2、法益權(quán)衡的原則。取舍之間應(yīng)當(dāng)有所歸依，在這種場合，法益之間的權(quán)衡必須作為重要因素來考慮。3、維護(hù)法律安定性的原則。確保法律本身的安定性第二十一章法與秩序麗:一個系統(tǒng)的范疇，它指事物存在的一種有規(guī)則的關(guān)系狀態(tài)。在一個系統(tǒng)中，組成系統(tǒng)的各個要素都有自己的不同的存在和運行特點。指自然界和人類社會發(fā)展和變化的規(guī)律性現(xiàn)象。主要的秩序觀1、等級結(jié)構(gòu)秩序觀.標(biāo)準(zhǔn)：因才定分、各得其所、和諧一致，各等級之I間不得互相僭越。目的：在于維護(hù)貴族的特權(quán)地位，控制社會流動(上層向下層流動或下層向上層流動)，睡社會流動限定在統(tǒng)治階級利益允許的范圍內(nèi)。核心內(nèi)容：維護(hù)剝削階級對勞動人民的統(tǒng)治，從而最大程度地實現(xiàn)統(tǒng)治階級的根本利益。2、自由、平等的秩序觀.自由、平等的秩序觀是從個人權(quán)利的角度出發(fā)，對社會