《交易成本視角下專利開放許可制度研究（論文）8600字》

12交易成本視角下專利開放許可制度研究1引言 1TOC\o"1-3"\h\u10586第1章專利開放許可制度相關(guān)概述 1199401.1專利許可的新模式 1153191.2開放許可的特征 2307791.3許可模式的比較 225770第2章交易成本下的專利開放許可制度 392642.1當(dāng)前專利市場高交易成本分析 3101032.2專利開放許可對市場的作用 421145第3章交易成本經(jīng)濟學(xué)下的調(diào)適類型 5200383.1基本的調(diào)適工具 5179733.2開放許可已有的調(diào)適手段 511677第4章我國專利開放許可制度的構(gòu)建 7255374.1立法激勵交易 729684.2行政搭建平臺 831504.3司法分配風(fēng)險 810146結(jié)論 931859參考文獻 10

摘要:將技術(shù)成果申請專利是專利權(quán)人維護權(quán)益的途徑之一，而我國的專利申請量反映了專利制度的有效運行。但是專利權(quán)的排他性在保護專利權(quán)人的利益的同時，也限制技術(shù)的進一步發(fā)展。本文將從專利許可模式的對比對該制度進行初步闡述，再以交易成本理論為分析工具來闡述該制度在降低交易成本、促進專利轉(zhuǎn)化方面的優(yōu)勢。結(jié)合域外運行經(jīng)驗，完善我國專利許可制度?；诮档徒灰壮杀镜哪康模瑥牧⒎ㄍ晟贫▋r環(huán)節(jié)、增設(shè)變價環(huán)節(jié)；行政機關(guān)輔助交易、暢通信息對接；司法機關(guān)解釋合同條款、合理分配風(fēng)險，適當(dāng)干預(yù)糾紛解決等對開放許可制度的運行提供可行建議。關(guān)鍵詞：專利實施；交易成本；制度引言專利開放許可制度由英國于1919年初創(chuàng)，即啟動基于權(quán)利人自愿。為保證專利制度的繼續(xù)發(fā)展，英國先后進行專利保護期限延長、專利年費因不同時間申請開放許可而不同程度減免的激勵政策，制度就此成型，在近百年的運行中，推動英國經(jīng)濟向好發(fā)展。好的制度值得借鑒，德國、俄羅斯等20多國移植了這一制度，并對許可使用費的支付、開放許可的成立條件、撤銷方式等細節(jié)進行了完善。我國制度建設(shè)立足于基本國情。新中國成立時，我國科學(xué)技術(shù)在曲折中謀發(fā)展，挑戰(zhàn)居多。中共十一屆三中全會召開后，中國開始飛躍式發(fā)展：從國情出發(fā)，低價勞動力吸引外資外企在中國辦廠，迅速成為最大的生產(chǎn)國，逐步提升國力；囿于創(chuàng)造能力不足，經(jīng)濟發(fā)展受制于人，中國再次轉(zhuǎn)變策略，引進技術(shù)，自主創(chuàng)新；如今，鼓勵創(chuàng)新，推動技術(shù)實施是國情所需，我國的科技經(jīng)費投入19677.9億元，比上年增加2071.8億元，科技經(jīng)費強度再創(chuàng)新高，但相較于創(chuàng)新型發(fā)達國家仍存差距。將知識產(chǎn)權(quán)保護上升到國家戰(zhàn)略高度，制度保護技術(shù)創(chuàng)新是發(fā)展的應(yīng)有舉措?？偨Y(jié)積極經(jīng)驗，完善立法，構(gòu)建最適合本國實際的運行機制具有必要性。專利許可制度是對現(xiàn)有專利制度的補充，在理論上能促進專利技術(shù)廣泛運用和傳播，鼓勵創(chuàng)新，因為技術(shù)的獲得主要還是通過技術(shù)的流轉(zhuǎn)，而不是僅僅依靠國內(nèi)的開發(fā)，這是考慮時間成本、經(jīng)濟成本，也是考量制度意義：知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計目的是促進技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，要適當(dāng)采取保護。充分利用及發(fā)揮專利制度在技術(shù)交流中的作用對我們?nèi)杂猩羁桃饬x。第1章專利開放許可制度相關(guān)概述1.1專利許可的新模式創(chuàng)新產(chǎn)生新技術(shù)，而實施體現(xiàn)新技術(shù)的價值。技術(shù)的實施途徑有三種，分別是自己實施、許可或轉(zhuǎn)讓。這些途徑各有利弊：專利權(quán)人自己利用某專利，可以充分體現(xiàn)專利的排他性，但是長期自己實施，無法將精力集中在技術(shù)的創(chuàng)新或新技術(shù)的研發(fā)，創(chuàng)新動力頗受影響；而允許他人實施可以解決上述問題。相較而言，專利轉(zhuǎn)讓的成本較高：更長時間的談判、更高額的轉(zhuǎn)讓費以及繁瑣的手續(xù)等。高交易成本阻礙專利技術(shù)的交易，難以適應(yīng)告訴發(fā)展的市場行情。如耗時耗力的結(jié)果是專利技術(shù)失去競爭力，專利權(quán)人失去競爭優(yōu)勢等。專利許可優(yōu)勢顯現(xiàn)：許可交易的對象是實施權(quán)，專利權(quán)人因條件受限而不能充分實施專利，經(jīng)過調(diào)查知：我國國內(nèi)有效專利的實施率達55.5%，其中高校僅為13.8%，這是因為高校具有研發(fā)條件，但實施條件卻各種限制，如資金、設(shè)備、推廣人才等。前者是技術(shù)問題，后者是商業(yè)運作手段。此時，許可實施權(quán)給他人，能夠針對性的解決這些問題，同時專利權(quán)人通過許可獲得繼續(xù)研發(fā)的資金收益。而我國現(xiàn)有的許可制度需要新模式加持。專利許可模式有專利自愿許可、強制許可、默示許可等，隨著商業(yè)秘密保護制度的完善，專利戰(zhàn)爭四起，現(xiàn)有模式對經(jīng)濟社會發(fā)展的積極作用開始減弱，為使有限的社會資源得到最充分的利用需要新力量的激勵，即專利開放許可。開放許可基于權(quán)利人的自愿啟動，權(quán)利人向?qū)＠姓块T提出開放許可的申請，專利行政部門審查排除專利不附加獨占許可或排他許可情形后，將權(quán)利人的聲明公示。任何人滿足公布的條件即可獲得實施許可。本文認為開放許可的引入體現(xiàn)了國家對私權(quán)益和公共權(quán)益的重視，通過自愿申請可以使專利權(quán)的排他性溫和化。下文將闡述開放許可的特征。1.2開放許可的特征開放起始都自愿。這是民法基本原則的體現(xiàn)，法律范圍內(nèi)不受任何干預(yù)的締結(jié)關(guān)系。權(quán)利人決定是否將專利開放許可，這是專利權(quán)人地位和意志被尊重的體現(xiàn)。雖然在開放許可的設(shè)立過程中，部分公權(quán)力會介入，但只是審查專利是否具有影響許可進行的事項，不涉及提起許可。運行該制度的國家中，只有英國規(guī)定了強制當(dāng)然許可的適用情形，即專利權(quán)人濫用專利權(quán)，限制市場競爭?！秾徸h稿》規(guī)定終止聲明應(yīng)以書面形式提出，由專利行政部門再公告?？梢婇_始和終止開放許可的決定權(quán)都在專利權(quán)人手中。專利基于自愿開放許可得到廣泛認可。1.3許可模式的比較1.3.1專利開放許可與專利自愿許可自愿許可，是專利權(quán)人與被許可人基于雙方自由意志，就許可的條件和方式達成協(xié)議的模式，是意思自治原則在交易合同中的體現(xiàn)，以被許可人擁有的權(quán)限分為不同模式，在專利被侵權(quán)時，被控侵權(quán)人向?qū)＠麢?quán)人尋求許可的結(jié)果不同。自愿許可下，專利權(quán)人擁有決定權(quán)以及條件的提出權(quán)利，許可并不當(dāng)然成立；開放許可中，侵權(quán)人向?qū)＠麢?quán)人表示愿意支付許可費的，必然成立開放許可，停止侵害責(zé)任沒有存在空間，取而代之的是，專利權(quán)人的許可費請求權(quán)。當(dāng)然，對不尋求許可的侵權(quán)人，專利權(quán)人有完整的維權(quán)途徑。1.3.2專利開放許可與專利強制許可發(fā)生突發(fā)情況或者壟斷行為時，行政部門可在未經(jīng)專利權(quán)人同意的情況下，將專利授權(quán)他人實施的行政措施。該他人在支付專利許可使用費后可以獲得強制許可證?？梢?，與開放許可相同之處是專利權(quán)人均沒有選擇被許可人的權(quán)利。1.3.3專利開放許可與專利默示許可默示許可在我國專利立法上沒有確立，但因其特殊性，實踐中早有關(guān)注和應(yīng)用。即發(fā)生專利侵權(quán)糾紛時，法院根據(jù)案件的具體情況認定被控侵權(quán)人取得默示許可，是一種基于合理信賴成立的專利許可狀態(tài)。目前送審稿新增標準必要專利的默示許可的規(guī)定，是對現(xiàn)有許可模式的補充。1.3.4專利開放許可與專利池專利池由專利市場中自發(fā)形成，多個專利權(quán)人達成協(xié)議，相互之間許可或?qū)＠虬o第三方聯(lián)營性組織。對專利轉(zhuǎn)化有不容置疑的積極作用。與開放許可一樣，都是權(quán)利人自主啟動，都是推廣技術(shù)的手段。第2章交易成本下的專利開放許可制度2.1當(dāng)前專利市場高交易成本分析2.1.1信息不對稱在交易之前，潛在的被許可人需要對市場上的專利技術(shù)搜索，得到與自身條件相匹配的部分專利；專利權(quán)人需要在意愿使用其技術(shù)的人群確定合適的交易相對人。但當(dāng)前的專利技術(shù)供需現(xiàn)狀和管理機制并沒有很好的將供需兩方關(guān)系打通，交易當(dāng)事人的對接因信息不對稱而難以建立交易關(guān)系，即使是對交易雙方均有利的交易也會因為當(dāng)事人對彼此信息的評估不匹配而未達成。專利權(quán)的排他性賦予專利權(quán)人談判優(yōu)勢，基于有限理性或資產(chǎn)專用性，專利權(quán)人可能采取機會主義行為，產(chǎn)生“逆向選擇”和“道德風(fēng)險”，讓原本就處于劣勢的交易相對人面對更多的待處理信息，付出更多的識別信息成本，也讓相關(guān)市場萎縮減少了潛在當(dāng)事人交易機會。再者，因?qū)＠腕w的非物質(zhì)性，專利權(quán)利邊界不明確，潛在使用人為避免因侵權(quán)而承擔(dān)停止侵害責(zé)任，必須確定權(quán)利邊界，這需要更多的搜索成本。2.1.2專利制度異化技術(shù)高速發(fā)展的時代，專利市場交易主體數(shù)量顯著增加，技術(shù)標準與專利權(quán)排他性結(jié)合使得一部分主體擁有壟斷和支配市場的地位，專利劫持、專利叢林的出現(xiàn)打破了專利制度努力營造的“發(fā)明者獲取報酬”和“公眾不受不合理約束地利用專利”之間的平衡：公眾在獲得許可的過程中可能被迫接受一些條款，專利權(quán)人可能不正當(dāng)?shù)南拗平灰椎拈_展。公眾在消除障礙的方面耗費太多成本來獲得合法許可。這增加了交易成本，也影響了技術(shù)的傳播效率。強制性許可制度雖然理論上對交易成本對技術(shù)傳播效率有提高，但是需要經(jīng)立法限制情形、經(jīng)司法強制性判決侵權(quán)不停止侵害，需要行政部門的登記等多種公權(quán)力參與，該制度適用空間并不大。專利權(quán)人主動聯(lián)合形成專利池，構(gòu)建自治性組織，減少了尋找潛在交易人的難度，憑借行業(yè)標準和專家意見確定許可使用費和分配規(guī)則，降低確定費用成本，根據(jù)市場態(tài)勢變更許可費用，交易成本得到明顯降低，但是當(dāng)市場風(fēng)險過大時，這種模式也面臨很高的交易成本，需較確定標準加持。在某些情形下壟斷定價，專利權(quán)利濫用需要規(guī)制。2.1.3交易的不確定性事后交易成本主要體現(xiàn)在不確定因素較多，機會行為易發(fā)生。首先技術(shù)發(fā)展日新月異，更新?lián)Q代造成交易的固有成本，但是新時代下，技術(shù)發(fā)展受市場的影響不容小覷，包括情勢變更及其他干擾的發(fā)生，交易方重新協(xié)商的費用；交易中斷后，重新尋找其他交易人的費用；實施中的侵權(quán)行為導(dǎo)致交易僵持引起的費用；爭議解決中的調(diào)節(jié)、仲裁、訴訟費用；使合同順利履行的監(jiān)督、約束費用；以及合同不當(dāng)履行帶來的損失（包括機會主義行為）。交易當(dāng)事人達成交易需要高額成本，在實施過程中還要面臨各種風(fēng)險：事前沒有約定可能是基于締約成本考慮，而未能預(yù)見的是影響合同繼續(xù)履行的障礙，當(dāng)事人進行交易的預(yù)期利益不能實現(xiàn)。所以事前劃定風(fēng)險范圍以及分配責(zé)任也是交易成本。鑒于司法裁量權(quán)的設(shè)定和國家強制力下的司法裁決對交易市場的資源配置有直接影響，司法活動中，法院通過司法解釋消除障礙，降低不確定性從而擴大市場交易機會，值得應(yīng)用。2.2專利開放許可對市場的作用上節(jié)提到交易相對人之間基于自由意志的交易協(xié)商模式，具有高交易成本，且發(fā)展到一定程度會對技術(shù)創(chuàng)新起反作用。為了解決這一問題，強制性許可進入專利制度，在保障專利權(quán)人許可報酬同時，減少了公眾利用技術(shù)的障礙，但是對交易成本的降低作用不理想?？梢?，完全靠市場決定交易或完全依靠法律強制都不能達到理想效果，專利權(quán)人自愿選擇責(zé)任規(guī)則框架的成效更優(yōu)：如專利權(quán)人尋求行業(yè)內(nèi)的集體管理組織和專利池，專利權(quán)人因為構(gòu)建自治性組織，減少了尋找潛在交易人的難度，憑借行業(yè)標準和專家意見確定許可使用費和分配規(guī)則，降低確定費用成本，根據(jù)市場態(tài)勢變更許可費用，交易成本得到明顯降低。在積累性創(chuàng)新更頻繁、技術(shù)更公開領(lǐng)域，專利權(quán)人實施開放許可能獲得網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、名望以及相關(guān)專利的產(chǎn)生和傳播，這使專利制度和技術(shù)市場運轉(zhuǎn)的優(yōu)勢更加明顯，在完全競爭市場，該制度具有優(yōu)越性。第3章交易成本經(jīng)濟學(xué)下的調(diào)適類型3.1基本的調(diào)適工具激勵和行政控制是常見的調(diào)適形式，市場的自發(fā)性說的交易人在價格機制下變通。交易人捕捉市場動向，快速反應(yīng)以調(diào)整自身的經(jīng)濟行為，為了獲取較大的利益，各方有降低成本及有效調(diào)適的激勵，這是自發(fā)調(diào)適。但是在某些擾動出現(xiàn)時，如多邊或雙邊的依賴性交易，僅僅依靠各方采取行動不能達到最優(yōu)效果，這時應(yīng)有協(xié)調(diào)性質(zhì)的調(diào)適出現(xiàn)。如等級制通過指令能達到協(xié)調(diào)目的。但是這種調(diào)適收益的獲得需付出代價，因為等級制多運用權(quán)力，權(quán)威發(fā)揮作用，將降低交易中的激勵強度，雖然在組織內(nèi)部會有激勵手段，但是遠遠小于市場制的激勵強度。此時混合制出現(xiàn)，即激勵和行政控制參半，結(jié)合前兩者的優(yōu)點。此外，信任可維系交易狀態(tài)，這要求互動具有延續(xù)性?；旌夏Ｊ较碌慕灰?，因為各方存在直接的經(jīng)濟利害，互動的延續(xù)性和強度不強，但是風(fēng)險性即算計性更強，但過多的算計對交易產(chǎn)生阻礙，雙方會努力采取措施建立信任，來約束算計。信任是對其他兩種調(diào)適的補充。專利開放許可中，專利權(quán)人自愿向?qū)＠姓块T聲明開放許可也是為與潛在被許可人建立信任而努力。是工具性的信任的建立。3.2開放許可已有的調(diào)適手段專利開放許可制度下，專利權(quán)人的權(quán)利受限制，即聲明許可意愿后，就失去談判權(quán)利，即使專利被侵權(quán)，在被控侵權(quán)人尋求開放許可時，專利權(quán)人只能追究在先侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，即收取許可使用費的兩倍，同意其繼續(xù)實施。換言之，專利權(quán)不再是排他性質(zhì)的路障，而是收費站，激勵專利權(quán)人在特定情形下放棄專利權(quán)排他性。本節(jié)將域外專利開放許可整體分析，總結(jié)制度建設(shè)降低交易成本上的體現(xiàn)。3.2.1定價及變價作為發(fā)展中國家，巴西和俄羅斯較早建立開放許可制度，俄羅斯對專利許可費的定價規(guī)定的很少，更傾向于專利權(quán)人自由處分專利權(quán)利，完全是交易雙方，公權(quán)力不介入，即使最終沒有達成一致，許可交易不成立。3.2.2激勵調(diào)適：專利維持費優(yōu)惠專利開放許可制度的特征在第一章已有敘述，專利權(quán)人在聲明后，潛在被許可人支付許可使用費后，就不能拒絕許可。專利權(quán)受到限制，專利權(quán)人的參與積極性大打折扣，本制度本就是為想實施專利但囿于自身條件有限而愿意將專利許可給他人實施的專利權(quán)人，其低門檻——支付許可使用費即可獲得實施授權(quán)，使得專利權(quán)人輕易將技術(shù)開放許可，更不用說核心技術(shù)開放許可，故應(yīng)有適當(dāng)?shù)恼呒?。對比域外各國的激勵政策，年費減半的規(guī)定普遍存在。從世界五大知識產(chǎn)權(quán)局2018年報告中知：在歐洲專利局，為了維持申請有效，申請人應(yīng)自提交申請之后的第三個年度起，在每年的年初支付年度續(xù)展費。日本和韓國專利，一次性支付專利登記后的前三年年費，其后逐年繳納年費。申請人可以按年支付或者提前支付。美國專利商標局在授權(quán)日之后的3.5、7.5和11.5年收取維持費，這區(qū)別于別國。中國是專利登記時支付，后續(xù)的年費應(yīng)當(dāng)在前一年度期限屆滿之前支付。對于付費期滿的期限日期是本年度與申請日相對應(yīng)的日期。在年費優(yōu)惠政策下：以維持20年的專利為標準，美國達到49%，日本為33%，中國為26%，歐洲21%，而韓國僅為14%。除了受專利權(quán)人行為模式影響外，這些差異也源自于程序不同。例如多國維持體制（歐洲專利局）、延遲審查（日本特許廳、韓國特許廳和中國國家知識產(chǎn)權(quán)局）以及階段式維持費支付制度（美國專利商標局）。專利法律和行政流程的變化也可能對維持率產(chǎn)生影響。從本章開篇數(shù)據(jù)可知，開放許可制度對各國的專利實施有顯著作用，其中年費優(yōu)惠的激勵措施是動力。且在專利制度成熟時出現(xiàn)，兼顧私權(quán)和社會公共利益：首先，年費可以督促專利權(quán)人實施專利，當(dāng)年非成本高于因維持專利取的收益是，部分權(quán)利人將放棄維持，是專利進入公有領(lǐng)域，促進技術(shù)的公眾化；其次，維持專利所繳納的年費可補償行政成本。比較各國規(guī)定：英國開放許可登記日之后的年費減半，法國沒有規(guī)定是否減半，但是提到減收，俄羅斯要求開放許可登記后，聯(lián)邦知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機構(gòu)公布當(dāng)年的第二年起，專利年費降五成收取?？梢妼＠曩M的優(yōu)惠開始的時間并不相同，這是基于年費優(yōu)惠的固有弊端而存在，即企業(yè)會為了優(yōu)惠大量的申請開放許可，而不論技術(shù)的價值，實用性；專利行政部門為了促進專利制度的運行，只能在既有的激勵制度下增大工作量；專利技術(shù)長時間私有，不利有整個社會的發(fā)展。在年費的實施細則上增加限制是應(yīng)有之義?？隙曩M的積極作用，細化年費實施細則，降低年費的負面影響，是本文的探討點。年費優(yōu)惠規(guī)則的適用和退出是規(guī)則運行的關(guān)鍵：適當(dāng)?shù)难雍竽曩M優(yōu)惠的起始時間，能夠避免專利權(quán)人為騙取優(yōu)惠而將無價值的專利申請開放許可，使這些專利及早進入公眾領(lǐng)域，實現(xiàn)其應(yīng)有的使用程度；在退出時間，即撤銷開放許可后，年費的相應(yīng)變化。英國要求撤銷開放許可前追加未登記時的應(yīng)繳年費，德國在此基礎(chǔ)上設(shè)置了時間限制，即一個月內(nèi)補繳，超期要繳納滯納金。本文認為，將補繳免費的完成作為退出專利開放許可的先決條件，可以更好的消除為了享受優(yōu)惠而惡意申請開放許可的情形。3.2.3退出機制德國在最后一次確定補償費滿一年后，若情勢變更或顯著不合理時，任何一方可根據(jù)實際進行調(diào)整，達到平衡利益的目的。同時為了督促被許可人在獲得許可后實施專利，專利行政部門規(guī)定了專利權(quán)人撤銷許可合同的權(quán)利。即一年期限不實施專利權(quán)人可以禁止其繼續(xù)實施。巴西規(guī)定的特別之處是行政部門確定費用一年后，當(dāng)事人就可以變更，不限制特定情形。第4章我國專利開放許可制度的構(gòu)建4.1立法激勵交易4.1.1完善定價程序許可使用費的確定是開放許可合同的先行條件，具體的支付方式暫且不論，許可費的確定涉及到交易雙方自由意志的表達，域外各國無論是何種模式，定價都是建立在交易雙方協(xié)商基礎(chǔ)上，這使得交易之初，雙方的意志受到制度尊重，將需要充分實施的專利更大程度的向公眾推廣，擁有實施專利所需的人力或者資金的潛在被許可人在一個相對平等的地位于專利權(quán)人協(xié)商使用費。專利權(quán)人和被許可人都有定價權(quán)，這本就是促成交易，激勵創(chuàng)新的設(shè)定。4.1.2增加變價程序少數(shù)國家將該制度完全建立在私權(quán)上，交易過程中涉及環(huán)節(jié)都是交易人決定，如俄羅斯。這對制度建立初期的我國來說，是沒有幫助的，因為沒有規(guī)則保障制度是很難立足的。專利權(quán)人因?qū)κ袌鋈狈ι钊肓私猓u估專利具有局限性。對于定價是基于對自己付出的預(yù)期回報，往往缺乏客觀性，即使是理性的看待自己的專利，市場的變化也是干擾因素。交易活動也是一種市場化活動。此外，嚴格區(qū)分侵權(quán)糾紛和交易糾紛。許可使用費因交易產(chǎn)生，建議將審議稿中的“開放許可實施過程中的糾紛”分為“開放許可成立過程中的許可費糾紛”和“開放許可實施過程中的侵權(quán)糾紛”。即，開放許可成立過程中的糾紛由專利行政部門裁決，實施過程中的糾紛由司法機關(guān)處理。制度設(shè)置的合理可行，本身就是對交易人的激勵。4.1.3優(yōu)惠專利年費前文提到專利年費優(yōu)惠規(guī)則的雙面性，應(yīng)當(dāng)設(shè)置使用的開始時間。在我國當(dāng)前總體專利質(zhì)量偏低的背景下，應(yīng)盡量避免年費優(yōu)惠成為一些低質(zhì)量專利節(jié)省維持成本的途徑：一方面，年費的延后適用可擊退惡意的申請人或登記人；另一方面，年費優(yōu)惠只有在相關(guān)主體所持有的專利形成規(guī)模效應(yīng)的時候才能發(fā)揮激勵效用。在技術(shù)完成一次有效實施，證明其實施價值后使用優(yōu)惠政策更加合理。此外，應(yīng)規(guī)范專利費補繳環(huán)節(jié)：在權(quán)利人撤銷開放許可時，將補繳環(huán)節(jié)的完成作為撤銷的前提。這同樣是打擊惡意的交易人。不提倡完全借鑒域外規(guī)定。4.2行政搭建平臺前文提到行政權(quán)力介入交易環(huán)節(jié)即確定專利許可使用費的必要性，在尊重當(dāng)事人自由意志的基礎(chǔ)上依申請參與定價。相較于放任私權(quán)處理，公權(quán)力擁有更高的公信力和專業(yè)性，既能為交易人的談判提供多方信息，也能在專業(yè)領(lǐng)域指定更加合理的定價。為以后的開放許可提供參考。相較于司法機關(guān)，專利行政部門基于長期的專利案件的行政處理，形成了專業(yè)、便捷的處理流程，能為交易方減少談判成本。4.3司法分配風(fēng)險法律的經(jīng)濟分析假設(shè)理性人追求自我最大利益，如果不能實現(xiàn)，就要分析原因。在專利開放許可制度的運行過程中，因許可交易發(fā)生的糾紛與實施過程中的侵權(quán)糾紛都指向一個結(jié)果，即作用于交易人的行為，影響社會福利的最大化。所以侵權(quán)法和合同法均因處理糾紛的而有存在空間：行為人合理注意義務(wù)、風(fēng)險合理分配等。因為交易成本的存在，特別是比較高的交易成本的存在，才使得對雙方當(dāng)事人都有利的合同不能得以實現(xiàn)。較高的交易成本可能排除當(dāng)事人事先協(xié)商，但不排除損害發(fā)生后的事后協(xié)商的可能，界定權(quán)利及分配內(nèi)容是交易成本的關(guān)鍵。法院基于合同的性質(zhì)預(yù)先干預(yù)具有必要性。結(jié)論專利開放許可與其他許可模式共同構(gòu)成當(dāng)下的專利制度，立足于我國專利市場實情：專利申請量和授權(quán)量極速增長，成為世界第一，但是專利運用差強人意，轉(zhuǎn)化率較低。技術(shù)研發(fā)與技術(shù)的傳播不能很好的對接，引入專利開放許可制度，將減少許可交易成本，提高交易的成功率，從而促進專利實施，更好的創(chuàng)造社會福利。專利許可缺乏權(quán)威性的交易平臺，信息不對稱、權(quán)利人機會主義行為都會阻礙專利交易的進行，開放許可制度作為在域外運行近百年的制度，已經(jīng)具有相對完善的運行規(guī)則，在外經(jīng)驗與業(yè)界將進行新制度建設(shè)是我國的必然選擇。但是如何細化規(guī)則，使我們需要認真探討的領(lǐng)域。專利行政部門在開放許可中，不是當(dāng)事方，所以其存在只是促成交易，使信息對接，以公權(quán)力督促降低談判成本，信息成本。作為輔助者，其專業(yè)性在定價環(huán)節(jié)的到充分體現(xiàn)，促成許可成立。司法機關(guān)主要是處理實施階段發(fā)生的糾紛，包括侵權(quán)糾紛，合同實施糾紛。這與《專利法》的糾紛解決的相關(guān)規(guī)定并不沖突。且司法機關(guān)在解決合同糾紛時，可以適當(dāng)干預(yù)，即風(fēng)險的分配、不合理條款的效力等，在解釋合同的過程中，降低