FIDIC合同條件簡介

FIDIC合同條件解析學習FIDIC合同條件的關鍵是——要熟悉和了解英美法（案例法）制度和大陸法（成文法）制度的特征、關系和結合，由成文法的法律邏輯思維觀念轉向案例法的法律邏輯思維 觀念上來。這是本人 28年與國際工程承包商交往中的重要體會，也是國人為什么對 FIDIC合同條件總感到“麻煩”、“啰嗦”、“沒必要”，造成合同條件簡捷簡短，招致權益無法在合同條件中得到有力保障的根本原因所在。所以，本人先介紹不同法律制度帶來的不同合同條 件思維方式的轉變，然后，再介紹FIDIC合同條件的主要內容。對FIDIC合同條件，應看成是一個范本，它可根據承包范圍和內容不同而產生的不同法律責任特點進行刪減或增加。但，不論怎么刪減或增加，其法律責任的邏輯推理是一致的，掌握了這個邏輯推理關系以及索賠方面的內容，就掌握了FIDIC合同條件的精髓。這個精髓就是，對工程項目合同中的‘要約'、‘承諾'，通過對預先計劃的“實施過程和管理過程”中可能出現的各種問題都歸納到的“費用（錢）”和“進度計劃（時間）”的‘約因和允諾 '的條款約定，對合同雙方在兩個過程中的責任、職責、義務和權利做出了詳細明確規(guī)定。合同的法律制度簡介法律制度主要有兩類，即，英美法（Anglo-AmericanLow）和大陸法 （CivilLow），俗稱案例法和成文法。（一）案例法英國、英聯邦的絕大部分國家和地區(qū)，以及美國實行的是案例法。案例法歷史上，對合同不劃分類型，沒有成文的法律、法規(guī)、條例、細則和解釋規(guī)定。至今仍崇尚（合同）自由（約定）原則（不違反國家和公眾利益有效）。自由原則，就是說合同雙方具有自由“約定”合同條款的權利。合同的成立必須具有“要約、承諾和約因”三要素，以及對“約因的允諾”。故合同條款法律的邏輯推理深長嚴謹，語句深長嚴謹。案例法的一個基本的原則就是遵循先例的原則，也就是說雙方簽訂合同、律師辯護、法官判案是根據出現的法律“案件”來尋找歷史上諸多類似“案例”歸納出來的法律邏輯推理 規(guī)律、法律規(guī)定規(guī)律、法律原則規(guī)律和法律解釋規(guī)律等來判案。隨著現代經濟的迅猛發(fā)展，新的合同類型 愈來愈多，英國，特別是美國也規(guī)定了諸多“稀疏”的原則性的成文法律規(guī)定，使案例法的律師和法官仍有使用案例法的較大空間。實際生活中也會出現無“案例”可遵循的法律案件或法律事件，此時，就要對合同雙方的法律事物進行公平的法律邏輯推理來推斷，判案后就出現了新的具有法律仿效性的案例。（二）成文法德國、法國、日本、俄羅斯、中國，以及南美洲和中亞等國家是成文法制度。依據歷史上若干案例（判案）的分類，逐步歸納制定出不同類別合同的成文法的法律、法規(guī)、條例、細則和解釋的法律規(guī)定。從法律規(guī)定中就可知應遵循的上述法律規(guī)定。在成文的法律規(guī)定中還具有法律責任的規(guī)定，即，已具有“約因”，故，成文法合同一般只要求 具有“要約和承 諾”兩個要素就夠了。成文法的法律規(guī)定日趨完善。諸如我國建筑法有系統(tǒng)的法律、法規(guī)、條例、細則和解釋 等法律規(guī)定，對相關的法律 行為或合同行為可遵循成文的法律規(guī)定來辯護或審理。合同雙方簽訂的合同條件，是依據國家頒布的成文法律規(guī)定。故，合同條件的約定少，合同條件簡捷 簡短。符合或高于國家法律規(guī)定的“約定”方具有法律效力。如果對某項法律事物沒有成文（司法部門可以根據民法或者合同法的一般原則進行司法活動）立法部門（也）會在以后的立法中做出相應的法律規(guī)定。FIDIC合同條件的法律特點眾所周知，FIDIC合同條件源于英國土木工程師學會（ICE）、英國皇家建筑師學會RIBA）和美國同業(yè)的某些合同條件，故，具有濃厚的案例法色彩。由于FIDIC合同條件總結了近百年國際工程承發(fā)包的經驗，寫就了以案例法約定和合同三要素組成的特點，盡管仍具濃厚的案例法色彩，但是，也有與成文法相結合的特點，故被諸多國家咨詢工程師、雇 主和國際主要基金組織所推薦和使用，成為標準合同條件范本案例法合同條件的主要特點——即FIDIC合同條件的主要特點合同條件具有自由（約定）的特點，不違反國家和公眾利益的約定都是合法的；合同具有“要約、承諾、約因”和與約因相關的允諾特點。成文法只有“約因和承諾”兩要素；合同條件是法律唯一依據的特征合同用詞用語的不同或省略會招致不同的法律后果故，除了在合同條件中有定義、解釋、通訊、法律、語言等詳細的規(guī)定之外，對其他條件的規(guī)定也十分具體詳盡。故，約定的語句在邏輯方面非常嚴謹。如，往來的合同文件，在案例法國度 采取“投郵主義”，國內的法律規(guī)定 做法采取“送達主義”。再如，在水電項目合同中的采石場的約定等。案例法合同條件中，雇主不太同意的合同條件，承包商一定要寫的十分具體，十分詳盡，以擺脫未來的不利地位或風險。雇主也會對承包商的此種做法感到滿意或認真。具有時限、時效法律規(guī)定的特點，以及時限、時效不對等的特點如，7天的倍數。承包商的索賠應在 28天內提出，雇主的索賠沒有時限等。成文法國度，往往不是以7天為時限、時效的時間間隔倍數。同時，對雇主的索賠和承 包商的索賠也往往沒在合同執(zhí)行期中對索賠有時限、時效的約束規(guī)定，或是其索賠的時限、時效規(guī)定對合同雙方是對等的。具有法律程序規(guī)定的特點（或合同履行過程中的程序性規(guī)定 ）案例法崇尚合同自由（約定）原則，承包商應注意是否符合條款規(guī)定的法律程序，將會影響應得的權益。如，4.24款〈化石〉就規(guī)定了索賠通知的兩次程序要求，如果只發(fā)出了‘第一個通知'，并接到了雇主的指令而沒再發(fā)出‘第二個通知'，即，沒在 28天內發(fā)出該索賠通知，就等于放棄了該項索賠權利。合同條款之間具有相互關聯、相互制約和互為啟動的特點崇尚自由原則，以及有效合同三要素中的“約因”，就促使了合同雙方為了合理的劃分法律責任、職責、義務、權利防止投機性買賣特征的風險，就產生了合同條件的條款根據、條款之間的互為根據、條款之間的相互制約，以及啟動條款的根據、條款的互為啟動根據就成為合同條件的必然。僅以“EPC反鑰匙合同條件”為例，共20條166款，在條款正文中引出的聯系條款 是100款與423款有聯系，聯系比為：1：4.23；條款正文中反向引出的聯系條款是 105款與235款有聯系，聯系比為：1：2.23?？梢姉l款之間的法律關聯性、制約性和互動性。就 是說，要啟動一個條款，就可能同時引出相關數個條款為根據，方能追究雇主或承包商的相應責任。否則視為條款根據不足，這就是國內雇主或承包商為什么普遍對合同管理（或索賠）不利的主要原因之一。成文法有諸多詳細的法律規(guī)定，就產生了過多依賴成文法的規(guī)定來把住合同條件關，合同條件簡捷簡短，條款之間的關聯少，互為根據少，相互啟動少已成習慣。最后，加上一 句話，即，“合同雙方應遵守國家頒布的有關法律規(guī)定”；FIDIC合同條件具有約束項目管理實施“過程”的特點案例法對建筑業(yè)的成文法律規(guī)定極少，雇主為了保障項目的順利實施，不得不對項目過程的設計、采購、動員、開工、施工、竣工試驗、接收、竣工后試驗、缺陷修復到履約完成等“過程”來劃分相應的責任、職責、義務、權利和風險，從而對合同條件進行具有法律邏輯責任關系的細致約定。故，項目部成為合同管理的主體。我國成文法的法律規(guī)定較多，在實施過程中按照我國建筑法的法律、法規(guī)、條例和細則的系列規(guī)定、以及按照頒布的操作規(guī)程執(zhí)行，故，對合同對實施過程的約定簡捷簡短或省略。所以，國內企業(yè)由本部負責合同管理已成為較普遍的事實。項目經理僅僅注意合同規(guī)定的價格、開竣工時間、重大事項和獎罰規(guī)定等。實施過程是依據項目實施計劃和國家頒布的系列建筑法規(guī)執(zhí)行，無需在執(zhí)行過程中更多翻閱合同條件的規(guī)定。FIDIC合同條件具有通用條件和專用條件兩部分相結合的特點由于案例法頒布的成文法律規(guī)定極少，國際咨詢行業(yè)特別是 FIDIC逐步從工程界的實踐經驗和案例法的“案例”中尋求出法律邏輯推理規(guī)律、法律規(guī)定規(guī)律、法律原則規(guī)律、法律程序規(guī)律和法律解釋規(guī)律等，形成了標準合同條件范本，由于不同行業(yè)的專業(yè)項目的復 雜性和差異性較大，并具有“通用條件和專用條件”兩部分。專用條件的條款子目是與通用條件的條款子目相對應的，因行業(yè)的差異較大，故，FIDIC合同條件中對專用條件的介紹較 短。由于專用條件的詳盡細致準確的特點，故專用條件具有對通用條件解釋的優(yōu)先權。承包商應發(fā)揮工程的專業(yè)技術經驗、項目管理經驗和實施的知識經驗等來說服雇主，對專用條件進行符合實際情況的詳細約定是非常重要而有利的。國內成文法的合同條件是通用條件和專用條件二者合一的簡捷簡短寫法。建設部于2001年試行于土木工程施工的〈建筑工程施工合同（示范文本）〉規(guī)范，做出了通用條件和專用條件的規(guī)定。通用條件有 11條47款。就是與 FIDIC合同條件從目前等效的合同條件向未來等同合同條件的過渡，以與國際接軌。英美法中的案例具有的可仿效性和權威性的特點案例法，歷史越悠久、法官越有權威的案例（判例），對當今類同的法律事物就越具有適用性、仿效性和權威性。所以，作為律師和法官手頭上至少要有上百本乃至數百本的歷史案例，或具有尋求案例的渠道。成文法，（除法律有特別的規(guī)定之外，遵循“新法優(yōu)于舊法的原則”，也就是說）越是最新頒布的法律規(guī)定對當前的法律事物就越具有適用性、仿效性和權威性，所以，作為律師和法官，手頭上要有國家頒布生效的成文法律文本。不同性質的法律事物可利用類同的法律邏輯責任推理案例法歷史上對合同就沒有明確的分類，只有“稀疏”的成文法律規(guī)定和案例匯編（分析案例、推導指明法律邏輯推理規(guī)律、法律規(guī)定規(guī)律、法律原則規(guī)律和推薦案例運用的法律 原則等），故，不同性質的法律事物只要法律邏輯推理是類似的，可將該案例的法律邏輯推理用于工程上。如，甲向乙借款，乙對甲不甚了解，乙向甲的開戶銀行發(fā)出信函對甲進行資 信調查。銀行函復是“甲是本銀行可信賴的長期客戶。”故，乙將款項借給了甲，不久甲攜款出逃，無法追回，使乙蒙受損失，乙狀告銀行。在案例法國度會出現兩種結果：因銀行提供了錯誤的信息勝訴；因借貸合同中沒銀行而敗訴。可利用第一種結果在合同中寫明“根據雇主提供的圖紙、樣品、資料等編制的某方案、做出的試驗結果等”，一旦出現問題，可提出因雇主提供了錯誤的信息蒙受了損失，向前一個法院起訴業(yè)主。案例法也會頒布取代、取消、修改、規(guī)定某些仿效案例的成文法律規(guī)定隨著社會的進步，新的法律事物的出現，以及維護國家和社會公眾的利益，案例法國家也會頒布取代、或取消、或修改某項仿效的案例，或頒布“稀疏性”的成文法律規(guī)定，以便使歷史案例對當今更具適用性、仿效性和權威性。律師和法官能力體現在有相應法律事物經驗與案例法法律相結合的特點詳盡的向律師解釋案情方能對相關法律事物做出較準確的了解和判斷 案例法是從諸多類似案例中來歸納法律規(guī)律的，故雇主或承包商在出現法律事物時，一定要十分細致的將案情的細節(jié)仔細的向律師介紹，律師方可按法律事物的細節(jié)準確找到諸多類似案例，歸納相應的法律規(guī)律為你判斷、或辯護。這也是在案例法的國度，我國工程承 包商為什么常常（向律師）詢問不出我們所需要的法律規(guī)定的原因所在。在成文法國度，承包商或雇主提出的法律事物，律師或法官往往會很快就做出較為準確的判斷，因為有相關的成文法律規(guī)定。除非沒有成文的法律規(guī)定，即，無法可依。證據可證實性的程序特點慎重選擇所適用的法律國度和仲裁機構鑒于上述案例法和成為法的主要特點，以及案例法對法律人才培養(yǎng)的重點是律師，其 次是法官。法院審理案件的特點是“抗辯式”的，在法庭上律師的辯論成為法庭的主要過程，最后是法官的判決。故，雇主或承包商對律師的選擇非常重要。我國成文法對法律人才培養(yǎng)的重點是法官，其次是律師，法庭對案件的審理主要是“糾問式”的，即，法官問什么答什么。法庭辯論過程相對于案例法就顯得很短。最終是法官判決。不難看出，兩種法律制度合同的主要差異、判斷、審判方式的主要差異，所以，在國際工程承包合同中，對合同雙方的合同條件所適用的法律國度、仲裁機構和仲裁機構的選 定，應在合同條件中慎重選定。合

同雙方一般選譯運用國際規(guī)則的仲裁機構國際商會國內雇主或承包商在國內的國際合同項目應選擇中國同雙方一般選譯運用國際規(guī)則的仲裁機構國際商會國內雇主或承包商在國內的國際合同項目應選擇中國國際商會和中國國際貿促會。案例法與成文法結合的特點三、FIDIC合同條件簡介綜上述，不難看出，FIDIC工程合同條件范本，總結了發(fā)達國家近百年國際工程承包合同條件的經驗，在合同條件中，集項目技術、工程設計、國際融資、國際采購、工程施工、竣工試驗、竣工后試驗和缺陷修復，以及國際法律、國際有形貿易、國際無形貿易和相應國際規(guī)則于一體。對工程項目實施過程與工程項目管理過程中的職責、責任、義務和權利，以要約、承諾、約因和允諾進行詳細約定。說穿了，就是對費用、竣工時間延長由那一方來負責、如何承擔具體責任的法律約定。為保障和促進雇主發(fā)包工程的順利執(zhí)行，合同條件對雇主、咨詢、承包商和各類分包商的責任、職責、義務和權利做出了“相對均衡”的約束性規(guī)定?？朔擞聊竟こ處焻f(xié)會 和英國建筑師協(xié)會幾乎完全站在雇主利益上并未能與成文法相結合的弊端，因此，使得 FIDIC合同條件范本成為國際主要基金組織、許多國家政府、雇主、咨詢工程師和承包商所 普遍接受。FIDIC合同條件最早是以土木工程施工合同條件范本為主。于1995年編制了適應不同承包內容的四個合同條件范本，于1999年同時頒布了四個新版合同條件范本?！隆般y皮本”，《EPC交鑰匙項目合同條件》，適用于工程總承包的承發(fā)包項目，比1995年“桔皮本”《設計、建造和交鑰匙項目合同條件》更趨嚴謹、詳盡，并做了大量的補充和修改，特別是增加了有關承包商的融資部分和權益保護等；——新“紅皮本”《施工合同條件》，在原《土木工程施工合同條件》的基礎上，涵蓋了土建和安裝施工的發(fā)包合同條件，合同條件更趨嚴謹詳盡和完善；——新“黃皮本”《工程設備、設計和施工合同條件》，適用于成套設備發(fā)包、或分項工程的成套設備發(fā)包項目，合同條件更趨嚴謹、詳盡和完善；——新“綠皮本”《簡明合同格式》，適用于中小的簡單工程內容的發(fā)包，合同條件更趨 嚴謹、詳盡和完善。（一）四個合同條件的主要特點適應范圍見上述。四個新的合同條件范本，基本上統(tǒng)一了條款名稱、定義、界定和措詞，條款數目統(tǒng) 一為20條，定義和界定分別為50個左右，條款160款左右，提高了不同版本之間名稱、定義、界定、措詞、條款和解釋的統(tǒng)一性和一致性；在20條中，《銀皮本》 和《黃皮本》 的條目名稱一致，而《紅皮本》因沒有“設計和竣工后試驗”，而《紅皮本》又是單價合同，單 價的依據是完成的實際工程量，故，《紅皮本》的第5條的名稱為：〈指定的分包商〉、第12條名稱為：〈測量和估算〉。上述三個合同條件的條款差異僅為十余款。由于《綠皮本》是“簡明合同格式”，故，不在此介紹；合同價格“新銀皮本”和“新黃皮本”采用總價合同，并有法律變化、雇主變更和影響的調價條件；“新紅皮本”仍然是單價合同，列出了調價公式；“新綠皮本”列出了計價方式，合同價格方式需雙方約定。四個新版本的應用當使用《銀皮本》實施工程總承包時，如果雇主或承包商實行分項工程中的成套設備招標時，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用《黃皮本》招標和簽約；如果雇主或 承包商對土木或安裝施工實行招標時，可參照承包商與雇主的主合同條件，使用《紅皮本》招標和簽約；當雇主或承包商對工程中的中小或單專業(yè)工程招標時，可參考主合同條件，以《綠皮本》實行招標和簽約。當然，雇主或承包商也可以根據發(fā)包項目的內容和特點，來決定使用那個更加適合發(fā)包項目的合同條件范本。四個版本的差異 其差異是由承包內容的范圍不同而產生的。主要是“大條”差異及其相應的個別條款的差異，共 20條。因《綠皮本》屬簡明合同格式不再介紹。——新《紅皮本》因為包含了安裝內容增加了——第9條《竣工試驗》。如果僅僅是土木工程施工承包，應取消該條