《商法》課程作業(yè)

PAGEPAGE30浙江大學(xué)遠(yuǎn)程教育學(xué)院《商法》課程作業(yè)姓名：學(xué)號(hào)：年級(jí)：學(xué)習(xí)中心：—————————————————————————————一、名詞解釋1．商人商法規(guī)范的主體。地中海沿岸商人階層中形成適合自身特點(diǎn)的法律規(guī)范，之后被各國(guó)商法典吸收，商法典成為規(guī)范商人的法律，而商人則成為了商法的基本概念。2．商號(hào)商人的名稱。就像普通人的姓名，商號(hào)是商人對(duì)外活動(dòng)時(shí)外部認(rèn)識(shí)該商人的標(biāo)志。商號(hào)對(duì)于商人具有人格上財(cái)產(chǎn)上的價(jià)值。3．股份有限公司對(duì)外發(fā)行股份籌集資本，股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的公司類型。4．有限責(zé)任公司少人數(shù)的股東出資設(shè)立，股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的公司類型。5．無限公司、兩合公司無限公司：全體股東對(duì)公司承擔(dān)無限責(zé)任的公司類型。兩合公司：無限責(zé)任股東與有限責(zé)任股東并存的公司類型。6．公眾公司、閉鎖公司公眾公司：公司股份自由流通的公司類型。閉鎖公司：公司股份不對(duì)外開放的公司類型。7．股東公司的所有者。對(duì)公司承擔(dān)出資義務(wù)的同時(shí)對(duì)公司享有股東權(quán)。8．董事公司的經(jīng)營(yíng)者。處理公司日常的經(jīng)營(yíng)事務(wù)，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，受監(jiān)事監(jiān)督。9．監(jiān)事公司的監(jiān)督者。傳統(tǒng)大陸法系的監(jiān)督部門，對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，對(duì)董事、高管人員進(jìn)行監(jiān)督。10．公司章程公司的內(nèi)部規(guī)范文件，對(duì)公司的重大事項(xiàng)，例如經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、股東等作出規(guī)定。公司章程對(duì)公司、股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力。11．資本多數(shù)決股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)，股東會(huì)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)過半數(shù)通過。12．累積投票制股東大會(huì)選舉董事或者監(jiān)事時(shí)，每一股份擁有與應(yīng)選董事或者監(jiān)事人數(shù)相同的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)可以集中使用。13．一人公司只有一個(gè)自然人股東或者一個(gè)法人股東的有限責(zé)任公司。14．隱名股東實(shí)際對(duì)公司出資但在公司的股東名冊(cè)上記載他人姓名的股東。15．股票股份有限公司的股份采取股票的形式。股票是公司簽發(fā)的證明股東所持股份的憑證。16．上市公司股票在證券交易所上市交易的股份有限公司。17．發(fā)起人發(fā)起人承擔(dān)公司籌辦事務(wù)。發(fā)起人簽訂發(fā)起人協(xié)議，明確各自在公司設(shè)立過程中的權(quán)利和義務(wù)。18．自益權(quán)股東為自己利益而行使的權(quán)利，例如利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)。19．共益權(quán)股東參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利，例如表決權(quán)。20．發(fā)起設(shè)立由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行的全部股份而設(shè)立公司。21．募集設(shè)立由發(fā)起人認(rèn)購公司應(yīng)發(fā)行股份的一部分，其余股份向社會(huì)公開募集或者向特定對(duì)象募集而設(shè)立公司。22．單獨(dú)股東權(quán)持有公司一股即可行使的股東權(quán)。例如，知情權(quán)，表決權(quán)等。23．少數(shù)股東權(quán)持有公司股份一定比例以上才可行使的股東權(quán)。例如，股東會(huì)召集權(quán)，股東提案權(quán)，公司解散請(qǐng)求權(quán)等。24．公司僵局閉鎖公司由于股東持股比例比較均衡，股東間產(chǎn)生意見分歧時(shí)導(dǎo)致無法形成意思決定的情形。25．發(fā)行市場(chǎng)股份有限公司公開發(fā)行股份的市場(chǎng)。也稱證券市場(chǎng)的一級(jí)市場(chǎng)。26．流通市場(chǎng)股份有限公司公開發(fā)行的股份進(jìn)行交易的市場(chǎng)。也稱證券市場(chǎng)的二級(jí)市場(chǎng)。27．創(chuàng)業(yè)板面對(duì)創(chuàng)新型企業(yè)的資本市場(chǎng)。相對(duì)于主板發(fā)行上市的條件比較低。28．可轉(zhuǎn)換公司債券上市公司發(fā)行的按預(yù)定條件可轉(zhuǎn)換為股票的公司債券。29．財(cái)務(wù)報(bào)表法律規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)制定反映公司財(cái)務(wù)經(jīng)營(yíng)狀況的文件。包括資產(chǎn)負(fù)債表、損益表、現(xiàn)金流量表等。30．公積金制度法定公積金、任意公積金、資本公積金。防止公司虧損，保護(hù)債權(quán)人利益。31．清算中公司進(jìn)入清算程序的公司。權(quán)力能力受到限制，只能進(jìn)行與清算相關(guān)的活動(dòng)。32．設(shè)立中公司處于設(shè)立過程中尚未成立的實(shí)體。無法人格，其權(quán)利義務(wù)由設(shè)立后的公司當(dāng)然繼承。33．強(qiáng)制清算依據(jù)債權(quán)人等的申請(qǐng)由法院指定清算組進(jìn)行的清算。34．短期交易收益上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東將其持有的該公司的股票在六個(gè)月內(nèi)買賣時(shí)其所得收益歸該公司所有。35．要約收購?fù)顿Y者通過證券市場(chǎng)取得上市公司30%股份時(shí)須向所有股東發(fā)出收購股份的要約。二、簡(jiǎn)答題1．營(yíng)利社團(tuán)法人的內(nèi)涵答：1、社團(tuán)法人，又稱法人型人合組織，指以人的組織為成立基礎(chǔ)的法人，即“人的組織體”。2、營(yíng)利法人，“公益法人”的對(duì)稱。指以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人，如公司、企業(yè)等。所謂以營(yíng)利為目的，系指使其社員而非法人本身享受財(cái)產(chǎn)上的利益。僅以營(yíng)利為手段，為增進(jìn)公益而收取入場(chǎng)費(fèi)、手續(xù)費(fèi)、住院費(fèi)等費(fèi)用的，其收入又不構(gòu)成社員個(gè)人財(cái)產(chǎn)的社團(tuán)，仍未公益法人。2．股東權(quán)的內(nèi)容答：我國(guó)公司法第4條規(guī)定，公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利。除該條之外，公司法在很多其他條文中都規(guī)定了股東的具體權(quán)利。股東權(quán)利歸納起來可分為以下幾類：（1）發(fā)給股票或其他股權(quán)證明請(qǐng)求權(quán)；（2）股份轉(zhuǎn)讓權(quán)；（3）股息紅利分配請(qǐng)求權(quán)，即資產(chǎn)收益權(quán)；（4）股東會(huì)臨時(shí)召集請(qǐng)求權(quán)或自行召集權(quán)；（5）出席股東會(huì)并行使表決權(quán)，即參與重大決策權(quán)和選擇管理者的權(quán)利；（6）對(duì)公司財(cái)務(wù)的監(jiān)督檢查權(quán)和會(huì)計(jì)賬簿的查閱權(quán)和復(fù)制權(quán)，但股份有限公司的股東沒有復(fù)制權(quán)；（8）優(yōu)先認(rèn)購新股權(quán)；（9）公司剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)；（10）權(quán)利損害救濟(jì)權(quán)和股東代表訴訟權(quán)；（11）公司重整申請(qǐng)權(quán)；（12）對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的建議與質(zhì)詢權(quán)。其中第（1）、（2）、（3）、（8）、（9）項(xiàng)為股東全中的財(cái)產(chǎn)權(quán)，第(4)、(5)、(6)、(7)、(10)、(11)、(12)項(xiàng)為股東權(quán)中的管理參與權(quán)。3．公司法人格否認(rèn)法理答：一、定義：公司法人人格是指公司以其自己的名義享有民事權(quán)利和獨(dú)立承擔(dān)民事義務(wù)的主體資格。公司的股東以其出資額對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，這就是有限責(zé)任。公司法人人格否認(rèn)，又稱“刺破公司面紗”或“揭開公司面紗”，指為阻止公司獨(dú)立人格的濫用和保護(hù)公司債權(quán)人利益及社會(huì)公共利益，就具體法律關(guān)系中的特定事實(shí)，否認(rèn)公司與其背后的股東各自獨(dú)立的人格及股東的有限責(zé)任，責(zé)令公司的股東（包括自然人股東和法人股東）對(duì)公司債權(quán)人或公共利益直接負(fù)責(zé)，以實(shí)現(xiàn)公平、正義目標(biāo)之要求而設(shè)立的一種法律措施。二、特征：公司法人人格否認(rèn)法理作為在特定情形下對(duì)股東有限責(zé)任的修正和維護(hù)，當(dāng)公司法人人格與股東有限責(zé)任被濫用打破，它作為一種事后救濟(jì)手段出現(xiàn)，是對(duì)公司、股東與債權(quán)人一種風(fēng)險(xiǎn)與權(quán)利的平衡，實(shí)現(xiàn)了“矯正的公平”。它具有以下特征：（1）公司法人人格否認(rèn)法理以承認(rèn)公司具有獨(dú)立法人資格為前提。公司法人人格否認(rèn)雖然具有否認(rèn)法人人格的功能，但它是針對(duì)具有法人人格且人格被濫用的公司。若一公司未取得合法獨(dú)立人格，它就不能行使法人的權(quán)利，其行為和后果將視為無效，也就不存在債權(quán)人要求股東就公司實(shí)體行為或債務(wù)直接承兌責(zé)任，也就不存在適用公司法人人格否認(rèn)的必要。因?yàn)橹挥芯哂歇?dú)立人格的法人才有公司獨(dú)立人格被濫用的可能。因此，公司法人人格否認(rèn)不是對(duì)法人人格獨(dú)立原則的否認(rèn)，而恰恰是對(duì)法人人格獨(dú)立原則的恪守。值得注意的是關(guān)于公司設(shè)立瑕疵問題。公司設(shè)立瑕疵是針對(duì)公司再設(shè)立時(shí)存在實(shí)體或程序的缺陷。對(duì)于此類公司是否具有法人人格應(yīng)加以區(qū)分。①公司設(shè)立不能。公司在形式上已經(jīng)完成登記行為，但是因?yàn)榇嬖诠驹O(shè)立無效的法定事由，如：不到法定人數(shù)、缺少公司章程或章程存在違法記載事項(xiàng)等，此類公司經(jīng)利害關(guān)系人申請(qǐng)，不具有法人人格。當(dāng)股東濫用公司人格致人損失時(shí)，不適用公司法人人格否認(rèn)法理，而由發(fā)起人負(fù)連帶責(zé)任。②公司設(shè)立雖有瑕疵，但可根據(jù)某些條件或既定事實(shí)對(duì)設(shè)立瑕疵的公司的人格予以承認(rèn)。當(dāng)公司法人人格被濫用，就當(dāng)然適用公司法人人格否認(rèn)法理。（2）公司法人人格否認(rèn)法理的法律效力，只適用于個(gè)案中的特定法律關(guān)系，而不具有普適性。它不是對(duì)公司法人人格的全盤否定，而是在具體個(gè)案中，公司法人人格不合目的性而需要否認(rèn)其法人人格的場(chǎng)合。其效力不涉及該公司的其他法律關(guān)系，并且不影響該公司作為一個(gè)獨(dú)立實(shí)體合法的繼續(xù)存在。待公司消除股東的濫用行為后有恢復(fù)其法人機(jī)能，公司獨(dú)立人格依然未被法律所承認(rèn)。（3）公司法人人格否認(rèn)法理是對(duì)法人人格被濫用后的一種事后規(guī)制。它通過追究法人人格濫用者的責(zé)任，對(duì)因?yàn)E用而無法在傳統(tǒng)的法人制度框架內(nèi)的合法權(quán)益者的一種救濟(jì)，是對(duì)股東只負(fù)以出資額為限的有限責(zé)任在特定情形下的否定，使濫用公司人格者對(duì)公司債務(wù)負(fù)無線連帶責(zé)任，以體現(xiàn)法律所要求的將利益和負(fù)擔(dān)公平、合理的分配于當(dāng)事人。4．資本三原則答：所謂資本三原則，是指資本法定、資本維持、資本不變。這三個(gè)原則被視為大陸法系公司法的核心原則，保證公司獨(dú)立、完整，保證法定資本制得以實(shí)現(xiàn)。雖然是三個(gè)原則，但目的本質(zhì)是一個(gè)，即維持法定注冊(cè)資本和實(shí)繳資本之間的一致。（1）資本法定原則，也稱資本確定原則，要求公司的注冊(cè)資本必須經(jīng)過法律的確認(rèn)或者取得公式的效力，并以此作為其他法律規(guī)則的基礎(chǔ)依據(jù)。其具體制度包括：①對(duì)出資的形式、對(duì)價(jià)的規(guī)制；②資本最低限額的規(guī)制；③資本公告制度，即注冊(cè)資本必須公告以便確保相對(duì)人獲得一個(gè)穩(wěn)定的預(yù)期。（2）資本維持原則，也稱資本充實(shí)原則，指公司存續(xù)期間，應(yīng)當(dāng)維持與其注冊(cè)資本相當(dāng)?shù)馁Y本，以達(dá)到保護(hù)債權(quán)人的利益和社會(huì)交易的安全。這一原則要求實(shí)繳資本與注冊(cè)資本的一致，如果不一致，也要保證公司維持一個(gè)和注冊(cè)資本相當(dāng)?shù)膶?shí)繳資本。其具體制度包括：①有限公司初始股東對(duì)現(xiàn)金之外的出資負(fù)有價(jià)值保證責(zé)任，而其他股東對(duì)此承擔(dān)連帶責(zé)任；②股份公司不得以低于股票面額的價(jià)格發(fā)行股份；③除非依照特別規(guī)定的目的和程序，不得收購本公司股票；④公司不得接受本公司股票作為質(zhì)押；⑤公司在彌補(bǔ)虧損、提取公積金之前不得分配利潤(rùn)；⑥公司資本公積金不得用于彌補(bǔ)虧損；⑦公司的股票和債券之間的轉(zhuǎn)換受到嚴(yán)格限制；⑧公司對(duì)外擔(dān)保的限制等。（3）資本不變?cè)瓌t，意味著公司的注冊(cè)資本確定以后，非經(jīng)法定程序，不得任意減少或增加。不過不允許增加或減少資本的公司法是不可想象的，因此這一原則實(shí)際上意味著資本變動(dòng)的公告。其具體制度包括：①公司的注冊(cè)資本減少的，必須編制資產(chǎn)負(fù)債及財(cái)產(chǎn)清單，修改章程，辦理變更登記，并應(yīng)通知債權(quán)人，債權(quán)人有權(quán)要求公司清償債務(wù)或者提供擔(dān)保；②登記（合并、分立）的事項(xiàng)變動(dòng)，以及資本變動(dòng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記。圍繞著法定資本而建構(gòu)的資本三原則，其核心是保證公司存在著一個(gè)固定的、可能理論上會(huì)不斷增加的數(shù)額。法律規(guī)制的關(guān)注點(diǎn)就在于能夠確保這個(gè)法定資本在公司內(nèi)的存在，如果股東以各種方式取回了資本或出資，就會(huì)導(dǎo)致這一數(shù)額的下降，被稱為資本弱化。5．公司設(shè)立的方式答：根據(jù)股東對(duì)公司所負(fù)責(zé)任的不同，可以把公司劃分為五類：（1）無限公司，即所有股東無論出資數(shù)額多少，均需對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的公司；（2）有限責(zé)任公司，即所有股東均以其出資額為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的公司；（3）兩合公司，由無限責(zé)任股東和有限責(zé)任股東共同組成的公司；（4）股份有限公司，全部資本分為金額相等的股份，所有股東均以其所持股份為限對(duì)公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任；（5）股份兩合公司，由無限責(zé)任股份和有限公司股份共同組成的公司。這種劃分方式是對(duì)公司進(jìn)行最基本的劃分方法。6．股東會(huì)的職能及運(yùn)作答：公司法在確認(rèn)股東會(huì)的議事方式和表決程序由公司章程規(guī)定的同時(shí)，對(duì)一些特定問題的討論等也規(guī)定了一些特別的程序，主要包括：（1）股東會(huì)對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、分立、合并、解散或者變更公司形式作出決議，必須經(jīng)出席股東大會(huì)所持表決權(quán)的三分之二以上通過。這一規(guī)定較通常的二分之一以上表決權(quán)通過的規(guī)定，擴(kuò)大了利益保護(hù)的范圍。（2）公司可以修改章程，但修改公司章程的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。（3）股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)。（4）股東會(huì)的首次會(huì)議由于尚未形成會(huì)議召開方法，故應(yīng)由于出資最多的股東召集和主持，依照公司法規(guī)定行使職權(quán)。（5）股東會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議：定期會(huì)議應(yīng)到依照公司章程的規(guī)定按照召開。代表十分之一以上表決權(quán)的股東，三分之一以上的董事，監(jiān)事會(huì)或者不設(shè)監(jiān)事會(huì)的公司的監(jiān)事提議召開臨時(shí)會(huì)議的，應(yīng)到召開臨時(shí)會(huì)議。（6）公司設(shè)立董事會(huì)的，股東會(huì)會(huì)議由董事會(huì)召集，董事長(zhǎng)主持，董事長(zhǎng)因特殊原因不能履行職務(wù)時(shí)，由董事長(zhǎng)指定的副董事長(zhǎng)或者其他董事主持。（7）召開股東會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開15日以前通知全體股東。股東會(huì)應(yīng)當(dāng)對(duì)所議事項(xiàng)的決定作出會(huì)議記錄，出席會(huì)議的股東應(yīng)當(dāng)在會(huì)議記錄上簽名等。無論公司章程有無規(guī)定，股東會(huì)會(huì)議的有關(guān)問題涉及上述方面的，都必須按規(guī)定的程序執(zhí)行。程序未作規(guī)定而章程有規(guī)定的，則可依靠章程規(guī)定的程序執(zhí)行。7．董事會(huì)的職能及運(yùn)作答：一、職能：股份公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，企業(yè)的法定代表。又稱管理委員會(huì)、執(zhí)行委員會(huì)。由兩個(gè)以上的董事組成。除法律和章程規(guī)定應(yīng)由股東大會(huì)行使的權(quán)力之外，其他事項(xiàng)均可由董事會(huì)決定。公司董事會(huì)是公司經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)，董事會(huì)向股東會(huì)負(fù)責(zé)。董事會(huì)的義務(wù)主要是：制作和保存董事會(huì)的議事錄，備置公司章程和各種薄冊(cè)，及時(shí)向股東大會(huì)報(bào)告資本的盈虧情況和在公司資不抵債時(shí)向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)破產(chǎn)等。股份公司成立以后，董事會(huì)就作為一個(gè)穩(wěn)定的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生。董事會(huì)的成員可以按章程規(guī)定隨時(shí)任免，但董事會(huì)本身不能撤銷，也不能停止活動(dòng)。董事會(huì)是公司的最重要的決策和管理機(jī)構(gòu)，公司的事務(wù)和業(yè)務(wù)均在董事會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)下，由董事會(huì)選出的董事長(zhǎng)、常務(wù)董事具體執(zhí)行。①負(fù)責(zé)召集股東會(huì)；執(zhí)行股東會(huì)決議并向股東會(huì)報(bào)告工作；②決定公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；③決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；④批準(zhǔn)公司的基本管理制度；⑤聽取總經(jīng)理的工作報(bào)告并作出決議；⑥制訂公司年度財(cái)務(wù)預(yù)、決算方案和利潤(rùn)分配方案、彌補(bǔ)虧損方案；⑦對(duì)公司增加或減少注冊(cè)資本、分立、合并、終止和清算等重大事項(xiàng)提出方案；⑧聘任或解聘公司總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)人，并決定其獎(jiǎng)懲。二、運(yùn)作：作為公司董事會(huì)，其形式成有資格上、數(shù)量上和工作安排上的具體要求，也有其具體職責(zé)范圍：①從資格上講，董事會(huì)的各位成員必須是董事。董事是股東在股東大會(huì)選舉產(chǎn)生的。所有董事組成一個(gè)集體領(lǐng)導(dǎo)班子成為董事會(huì)。法定的董事資格如下：首先，董事會(huì)可以是自然人，也可以是法人。如果法人充當(dāng)公司董事，就必須指定一名有行為能力的自然人作為其代理人。其次，特種職業(yè)和喪失行為能力的人不能作為董事。特種職業(yè)如國(guó)家公務(wù)員、公證人、律師和軍人等。第三，董事可以是股東，也可以不是股東。②從人員數(shù)量上說，董事的人數(shù)不得少于法定最低限額，因?yàn)槿藬?shù)太少，不利于集思廣益和充分集中股東意見。但人數(shù)也不宜過多，以避免機(jī)構(gòu)臃腫，降低辦事效率。因此公司或在最低限額以上，根據(jù)業(yè)務(wù)需要和公司章程確定董事的人數(shù)。由于董事會(huì)是會(huì)議機(jī)構(gòu)，董事會(huì)最終人數(shù)一般是奇數(shù)。③從人員分工上，董事會(huì)一般設(shè)有董事長(zhǎng)、副董事長(zhǎng)、常務(wù)董事。人數(shù)較多的公司還可設(shè)立常務(wù)董事會(huì)。董事長(zhǎng)和副董事長(zhǎng)，由董事會(huì)成員過半數(shù)互相選舉產(chǎn)生，罷免的程序也相同。④在董事會(huì)中，董事長(zhǎng)具有最大權(quán)限。是董事會(huì)的主席。主要行使下列職權(quán)：第一，召集和主持董事會(huì)會(huì)議；第二，在董事會(huì)休會(huì)期間，行使董事會(huì)職權(quán)，對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行的重大問題進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)；第三，對(duì)外代表公司，即有代表公司參與司法訴訟的權(quán)力，簽署重大協(xié)議的權(quán)力等。8．董事、監(jiān)事、高管人員的任職資格答：公司作為法人需要借助于自然人代表或者代理其行為，而公司的董事、監(jiān)事和經(jīng)理就是通過法定程序由公司股東會(huì)或者董事會(huì)選聘的代表或者代理公司法人行為的人。我國(guó)《公司法》未對(duì)擔(dān)任董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)具備的積極資格條件提出要求，但在第147條對(duì)擔(dān)任上述職務(wù)的人的消極資格作出明確規(guī)定，即有下列情形之一的，不得擔(dān)任公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理：（1）無民事行為能力或者限制民事行為能力；（2）因犯有貪污、賄賂、侵占財(cái)產(chǎn)、挪用財(cái)產(chǎn)或者破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序罪，被判處刑罰，執(zhí)行期滿未逾5年，或者因犯罪被剝奪政治權(quán)利，執(zhí)行期滿未逾5年；（3）擔(dān)任破產(chǎn)清算的公司、企業(yè)的董事或者廠長(zhǎng)、經(jīng)理，并對(duì)該公司、企業(yè)的破產(chǎn)負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自該公司、企業(yè)破產(chǎn)清算完結(jié)之日起未逾3年；（4）擔(dān)任因違法被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的公司、企業(yè)的法定代表人，并負(fù)有個(gè)人責(zé)任的，自公司、企業(yè)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起未逾3年；（5）個(gè)人所負(fù)數(shù)額較大的債務(wù)到期未清償。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員如果違反了《公司法》所規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，必將損害公司利益，進(jìn)而損害股東利益。因此，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)此，《公司法》作了明確規(guī)定：首先，公司法規(guī)定了歸入權(quán)制度，即董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反忠實(shí)義務(wù)而在利益沖突時(shí)實(shí)施了謀求自己私利的行為，由此所得收入應(yīng)當(dāng)收歸公司所有。其次，如果董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。9．股份轉(zhuǎn)讓及其限制答：股份轉(zhuǎn)讓是指股份有限公司的股東，依照一定程序把自己的股份讓與他人，受讓人取得股份成為該公司股東的行為。股份轉(zhuǎn)讓的原則：股份轉(zhuǎn)讓實(shí)行自由轉(zhuǎn)讓的原則。股份轉(zhuǎn)讓的場(chǎng)所：股東轉(zhuǎn)讓其股份，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易場(chǎng)所進(jìn)行或者按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行。股票轉(zhuǎn)讓方式：股票轉(zhuǎn)讓方式因股票的種類不同而不同。分為：記名股票和無記名股票。股份轉(zhuǎn)讓的限制：（1）對(duì)發(fā)起人持有的本公司股份轉(zhuǎn)讓的限制；（2）公司公開發(fā)行股份前已發(fā)行的股份，自公司股票在證券交易所上市交易之日起1年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓；（3）公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員轉(zhuǎn)讓其所持有的本公司股份的限制。10．公司回購本公司股份的條件答：《公司法》明確要求：除下列四種情形之外，上市公司不得回購股份。（1）減少公司注冊(cè)資本；（2）與持有本公司股份的其他公司合并；（3）將股份獎(jiǎng)勵(lì)給本公司職工；（4）股東因?qū)蓶|大會(huì)作出的公司合并、分立決議持異議，要求公司收購其股份。且回購不得超過公司總股份的5%，須經(jīng)股東大會(huì)討論決定。11．股東代表訴訟與股東直接訴訟的異同答：股東直接訴訟，是指股東為了自己的利益而基于股份所有人地位向其他侵犯自己利益的人提起的訴訟。此處侵犯自己利益的人包括股東所在的公司及董事或其他股東。股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。12．公司決議之訴的類型答：有關(guān)撤銷之訴的類型，目前主要存在三種觀點(diǎn)，即形成之訴說、確認(rèn)之訴說和復(fù)合形態(tài)之訴說。形成之訴說為德、日和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的通說，該說認(rèn)為依據(jù)請(qǐng)求的性質(zhì)和內(nèi)容的不同，可將訴分為給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴，而撤銷之訴即為形成之訴的典型。形成之訴是指，基于一定法律要件的法律狀態(tài)變動(dòng)之主張以及要求法院做出宣告該變動(dòng)之形成判決為請(qǐng)求內(nèi)容的訴。撤銷之訴正是基于股東實(shí)體法上之撤銷請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生的訴，可謂典型意義上的形成之訴。但，該學(xué)說無法解釋形成判決的既判力，亦受到批評(píng)。確認(rèn)之訴說認(rèn)為，形成之訴屬于確認(rèn)之訴，因而撤銷之訴亦屬確認(rèn)之訴，但該說尚未解決確認(rèn)之訴對(duì)形成之訴的包含關(guān)系，因而未得學(xué)界認(rèn)可。復(fù)合形態(tài)之訴說是一種從實(shí)務(wù)中成長(zhǎng)起來的觀點(diǎn)，該說認(rèn)為“這種訴既不是形成之訴也不是確認(rèn)之訴，而是一種特殊種類之訴，或者是一種包含確認(rèn)與形成在內(nèi)的復(fù)合形態(tài)之訴”。13．股份的種類、內(nèi)容、功能答：種類：分為普通股、優(yōu)先股、未完全兌付的股權(quán)。功能：1、股份是股份有限公司資本的構(gòu)成成分；2、股份代表了股份有限公司股東的權(quán)利與義務(wù)；3、股份可以通過股票價(jià)格的形式表現(xiàn)其價(jià)值。內(nèi)容：特點(diǎn)：1、股份的金額性，股份有限公司的資本劃分為股份，每一股的金額相等，即股份是一定價(jià)值的反映，并可以用貨幣加以度量；2、股份的平等性，即同種類的每一股份應(yīng)當(dāng)具有同等權(quán)利；3、股份的不可分性，即股份是公司資本最基本的構(gòu)成單位，每個(gè)股份不可再分；14．股份與公司債券的異同答：一、原本是否償還方面原本亦即本金。股份有限公司一般不允許股東退股，所以在公司存續(xù)期間，股東不能向公司要求退還始祖股，而只有在例外情況下，才能退還始祖股；而公司債券所體現(xiàn)的則是借貸關(guān)系，債券的認(rèn)購人把自己的資金借給了公司，償還期是事先雙方約定的。所以，公司債券發(fā)行后，發(fā)行公司必須如期如數(shù)的償還本金，否則，就構(gòu)成了違約，債券持有人有權(quán)依法追究發(fā)行公司的違約責(zé)任。二、在利率是否固定方面股東購買股票是最重要的目的就是得到股息，而各國(guó)公司法均明確規(guī)定：股票的利率不得事先約定，不但不能在股票上事先約定，而且不能在公司章程上約定，也不允許在合同上事先約定。事先約定的利率只具有宣傳效果。相反，公司債券的利率則是固定的，必須事先約定，并如期如數(shù)的發(fā)放。三、在享有的權(quán)利方面股票持有人和公司債券持有人享有的權(quán)利是迥然不同的。股東享有參與公司經(jīng)營(yíng)管理的權(quán)利；而公司的債權(quán)人卻不享有公司的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。四、發(fā)行的時(shí)間方面股票和公司債券在發(fā)行的時(shí)間方面表現(xiàn)的差異最為突出。股票一般是在公司成立之時(shí)發(fā)行，也可以在公司成立之后發(fā)行新股；而公司債券則只能在公司成立以后發(fā)行。五、在設(shè)定擔(dān)保方面股票無需擔(dān)保，而債券則可以設(shè)定擔(dān)保。六、在購買力標(biāo)的方面購買股票時(shí)，原則上要求以現(xiàn)金購買，但是，也可以和其它方式購買；而公司債券卻只能用現(xiàn)金購買。七、在會(huì)計(jì)科目的處理方面發(fā)行股票的資本面值一般都要計(jì)入成本，溢額部分應(yīng)計(jì)入公積金，與其相反，公司債券則計(jì)入公司債務(wù)。八、在轉(zhuǎn)讓價(jià)格方面股票的轉(zhuǎn)讓價(jià)格受商品市場(chǎng)諸因素的影響較大，因此轉(zhuǎn)讓價(jià)格的幅度亦較大；而公司債券的轉(zhuǎn)只受期值、期限和受益率的影響，因此，波動(dòng)幅度不大。九、在參與公司破產(chǎn)分配方面的原因不同公司被宣告破產(chǎn)后，公司債券的持有人，即債權(quán)人，可以直接進(jìn)入破產(chǎn)程序申報(bào)債權(quán)，參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的分配；而股東則不得進(jìn)入破產(chǎn)分配。股東只有在公司終止（非破產(chǎn)）清算后，有剩余財(cái)產(chǎn)的情況下方可參與分配。十、在公司解散方面公司解散時(shí)，應(yīng)當(dāng)先償還公司債權(quán)人的債務(wù)，償還債務(wù)后，若有剩余財(cái)產(chǎn)，再對(duì)股東按比例分配。以上諸點(diǎn)，便是股票與公司債券的區(qū)別與交錯(cuò)之處，明辯之后，對(duì)于股票和公司債券的性質(zhì)和意義便可一覽眾山小。15．公司合并的方式及程序答：公司的合并是指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司按照《公司法》等有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，通過訂立合并協(xié)議的方式變?yōu)橐粋€(gè)公司的法律行為。根據(jù)我國(guó)《公司法》第173條規(guī)定，公司合并可以采取吸收合并和新設(shè)合并兩種方式。吸收合并又稱歸并，指進(jìn)行合并的數(shù)個(gè)公司中的一個(gè)公司繼續(xù)存在，其余公司因被吸收而不復(fù)存在。這類合并，存續(xù)公司可保持原有公司的名稱，而且有權(quán)獲得被吸收公司的財(cái)產(chǎn)和債權(quán)，同時(shí)承擔(dān)它們的債務(wù)。新設(shè)合并指兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司組合成一個(gè)新公司，這種合并以原有公司的消亡為前提。一般來說，進(jìn)行合并的公司間若實(shí)力懸殊，一方的實(shí)力明顯強(qiáng)于另一方，則采取吸收合并的方式；如果合并雙方實(shí)力大體相當(dāng)，為了防止雙方利益受損，則采取新設(shè)合并的方式。根據(jù)我國(guó)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，公司合并的法定程序如下。第一步，董事會(huì)提出合并方案。有限責(zé)任公司及股份有限公司的董事會(huì)有權(quán)擬訂公司合并方案。公司合并時(shí)，首先應(yīng)由進(jìn)行合并的各方公司的董事會(huì)協(xié)商，通過參與合并的決議，并提出合并方案。第二步，公司權(quán)力機(jī)構(gòu)作出決議。董事會(huì)必須將通過的合并方案提交公司權(quán)力機(jī)構(gòu)作出決議。對(duì)公司合并事項(xiàng)作出決議是有限責(zé)任公司的股東會(huì)和股份有限公司的股東大會(huì)的職權(quán)之一。有限責(zé)任公司和股份有限公司的合并，必須經(jīng)2/3以上擁有表決權(quán)的股東通過方為有效；國(guó)有獨(dú)資公司的合并，必須由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)決定。其中，重要的國(guó)有獨(dú)資公司的合并，應(yīng)當(dāng)由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審核后，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)。第三步，簽訂合并協(xié)議。進(jìn)行合并的各方公司的法定代表人在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上簽訂書面合并協(xié)議。一般來說，公司合并協(xié)議應(yīng)包括以下內(nèi)容：1.合并雙方的名稱、住所，合并后存續(xù)公司或新設(shè)公司的名稱、住所。公司名稱應(yīng)當(dāng)與公司登記的名稱相一致，并且應(yīng)當(dāng)是公司的全稱；公司的住所應(yīng)當(dāng)是公司主要辦事機(jī)構(gòu)所在地。2.合并各方的資產(chǎn)狀況及其處理方法。3.合并各方的債權(quán)、債務(wù)的處理方法。4.存續(xù)公司或新設(shè)公司因合并而增資所發(fā)行的股份總數(shù)、種類或者投資總數(shù)，每個(gè)出資人的出資占投資總數(shù)的比例等。5.存續(xù)公司的公司章程是否變更，公司章程變更后的內(nèi)容；新設(shè)公司章程的擬訂及其內(nèi)容。6.不同意公司合并的股東的股份或出資的處理方法。7.進(jìn)行合并的具體時(shí)間。8.合并各方認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項(xiàng)。公司合并協(xié)議不能違反《公司法》及有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，否則合并協(xié)議無效。因合同無效而造成的損失，由過錯(cuò)方承擔(dān)賠償責(zé)任。第四步，編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單。公司決議合并后，公司的董事會(huì)或執(zhí)行董事應(yīng)立即編制資產(chǎn)負(fù)債表和財(cái)產(chǎn)清單并備置于公司。第五步，通知和公告?！豆痉ā芬?guī)定，公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在媒體上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起30日內(nèi)，未接到通知書的自第一次公告之日起45日內(nèi)，有權(quán)要求公司清償債務(wù)或提供相應(yīng)的擔(dān)保。未清償債務(wù)或未提供相應(yīng)擔(dān)保的公司不得合并。為保障債權(quán)人的權(quán)益得到切實(shí)保護(hù)，《公司法》規(guī)定，公司合并時(shí)不按照規(guī)定通知或公告?zhèn)鶛?quán)人的，責(zé)令改正，并對(duì)公司處以1萬元以上10萬元以下的罰款。完成上述程序后，公司即可合并股份或出資并進(jìn)行財(cái)產(chǎn)移交。合并后存續(xù)的公司召開股東（大）會(huì)，公司代表人報(bào)告合并經(jīng)過，必要時(shí)可變更公司章程；合并后新設(shè)立的公司應(yīng)召集創(chuàng)立會(huì)，由各公司推舉的設(shè)立委員會(huì)報(bào)告合并經(jīng)過并完成設(shè)立行為。第六步，辦理登記手續(xù)。公司合并后，應(yīng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)向工商行政管理機(jī)關(guān)提出申請(qǐng)，提交有關(guān)文件，分別進(jìn)行注銷登記、變更登記或設(shè)立登記。公司合并從登記時(shí)起發(fā)生法律效力。16．公司解散的原因答：公司解散的原因有三大類：一類是一般解散的原因；一類是強(qiáng)制解散的原因；一類是股東請(qǐng)求解散。1．一般解散的原因。一般解散的原因是指，只要出現(xiàn)了解散公司的事由公司即可解散。我國(guó)公司法規(guī)定的一般解散的原因有：(1)公司章程規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或者公司章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)時(shí)。但在此種情形下，可以通過修改公司章程而使公司繼續(xù)存在，并不意味著公司必須解散。如果有限責(zé)任公司經(jīng)持有2／3以上表決權(quán)的股東通過或者股份有限公司經(jīng)出席股東大會(huì)會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2／3以上通過修改公司章程的決議，公司可以繼續(xù)存在。(2)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議解散。(3)因公司合并或者分立需要解散。2．強(qiáng)制解散的原因。強(qiáng)制解散的原因是指由于某種情況的出現(xiàn)，主管機(jī)關(guān)或人民法院命令公司解散。公司法規(guī)定強(qiáng)制解散公司的原因主要有：(1)主管機(jī)關(guān)決定。國(guó)有獨(dú)資公司由國(guó)家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國(guó)家授權(quán)的部門作出解散的決定，該國(guó)有獨(dú)資公司應(yīng)即解散。(2)責(zé)令關(guān)閉。公司違反法律、行政法規(guī)被主管機(jī)關(guān)依法責(zé)令關(guān)閉的，應(yīng)當(dāng)解散。(3)被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。3．請(qǐng)求解散的原因。新修訂的公司法規(guī)定，當(dāng)公司經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存在會(huì)使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權(quán)10％以上的股東可以請(qǐng)求人民法院解散公司。17．清算人與清算義務(wù)人的區(qū)別答：進(jìn)入清算程序首先應(yīng)當(dāng)確定清算義務(wù)人，由清算義務(wù)人選任清算人，并由清算人接替原公司法人機(jī)關(guān)執(zhí)行清算事務(wù)，清理債權(quán)、債務(wù)。因此，清算義務(wù)人與清算人是完全不同的兩個(gè)概念。清算義務(wù)人，是指在公司解散后依法負(fù)有組織清算人對(duì)公司債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清算的責(zé)任主體，也可稱為清算主體。根據(jù)我國(guó)《公司法》第184條的規(guī)定，公司的清算義務(wù)人(清算主體)是股東、董事或者股東大會(huì)確定的人員，即有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會(huì)確定的人員組成。清算人，也可稱為清算組，是指公司解散后，由清算義務(wù)人依法成立的，從事清算事務(wù)，處理公司財(cái)產(chǎn)和清理公司債權(quán)債務(wù)的組織，包括社會(huì)中介機(jī)構(gòu)或者個(gè)人。我們認(rèn)為，公司解散進(jìn)入清算程序后，公司原有代表和執(zhí)行業(yè)務(wù)的機(jī)關(guān)均喪失其職權(quán)，而由清算人代表公司行使權(quán)力。所以，清算人是清算中公司的代表人和業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)，對(duì)內(nèi)執(zhí)行清算業(yè)務(wù)，對(duì)外代表清算中公司。清算組織將無權(quán)以自己名義起訴應(yīng)訴18．內(nèi)幕交易的要件及效果答：一般認(rèn)為，內(nèi)幕交易由內(nèi)幕人員、內(nèi)幕信息、內(nèi)幕交易行為和內(nèi)幕交易者的主觀心態(tài)四要件構(gòu)成。其中，內(nèi)幕交易者是內(nèi)幕交易的主體，其范圍直接體現(xiàn)出一國(guó)法律對(duì)內(nèi)幕交易規(guī)制的嚴(yán)厲程度。內(nèi)幕信息更是內(nèi)幕交易的實(shí)質(zhì)和核心。因而認(rèn)定內(nèi)幕交易、內(nèi)幕交易者和內(nèi)幕信息尤為關(guān)鍵。1、內(nèi)幕人員。內(nèi)幕人員的范圍因各國(guó)法律規(guī)定不同而有所差異。如美國(guó)將內(nèi)幕人員分為傳統(tǒng)的內(nèi)部人員：如發(fā)行公司的董事、職員或大股東；準(zhǔn)內(nèi)部人員：如銀行證券商、會(huì)計(jì)師、律師、顧問公司、與公司有大筆交易的客戶等；公務(wù)員；第三人。日本列舉了18項(xiàng)對(duì)證券價(jià)格有重大影響的內(nèi)幕信息，保證了司法實(shí)踐中的可操作性。遺憾的是，如何對(duì)“重大影響”定性和定量?認(rèn)定“重大影響的標(biāo)準(zhǔn)，是以信息對(duì)證券價(jià)格構(gòu)成實(shí)際的重大影響為標(biāo)準(zhǔn)還是以信息對(duì)證券價(jià)格可能構(gòu)成重大影響為標(biāo)準(zhǔn)?我國(guó)證券立法尚未做出任何解釋，以致在“對(duì)證券價(jià)格有重大影響的其他重要信息”的認(rèn)定面前，缺乏一個(gè)總體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，暴露出法律的困惑和無奈。實(shí)質(zhì)上，“重大影響”本身既是一個(gè)事實(shí)問題又是一個(gè)法律問題。由于內(nèi)幕信息對(duì)證券價(jià)格是否構(gòu)成實(shí)際的重大影響，受到諸多因素制約，因而這種重大影響只能是一種可能性而非必然性。但《證券法》過分強(qiáng)調(diào)信息與證券價(jià)格聯(lián)系的必然性，忽略了信息與投資者之間的聯(lián)系。如果要求信息對(duì)證券價(jià)格實(shí)際產(chǎn)生重大影響。惡意的內(nèi)幕交易者就會(huì)以該信息實(shí)際并沒對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生重大影響為借口規(guī)避法律。相反，如果行為人并無主觀故意，可實(shí)際上該信息卻對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生了重大影響，無意中從事了內(nèi)幕交易，這就使得法律喪失了預(yù)見性。因而筆者認(rèn)為，某一信息是否屬于對(duì)證券價(jià)格產(chǎn)生“重大影響”的內(nèi)幕信息，可由法官自由裁量，法院如果認(rèn)定該信息可能對(duì)證券市場(chǎng)價(jià)格產(chǎn)生重大影響。該信息就屬對(duì)證券價(jià)格有重大影響的內(nèi)幕信息。2、內(nèi)幕交易行為。各國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易行為具體類型的規(guī)定不盡相同。歸納起來有如下三種：一是知悉內(nèi)幕信息的知情人員或非法獲取內(nèi)幕信息的其他人員買賣該公司證券的行為；二是上述人員泄漏該信息的行為；三是上述人員建議他人買賣該證券的行為。在認(rèn)定內(nèi)幕交易行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，有的學(xué)者主張以內(nèi)幕人員是否利用內(nèi)幕信息為標(biāo)準(zhǔn)，有的學(xué)者則認(rèn)為只要能證明內(nèi)幕人員占有了該信息并進(jìn)行了相關(guān)證券的交易即可認(rèn)定其進(jìn)行了內(nèi)幕交易。我國(guó)第67條規(guī)定：“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進(jìn)行證券交易?！痹摋l明確了只有在內(nèi)幕交易人員“利用”了內(nèi)幕信息進(jìn)行的相關(guān)證券交易活動(dòng)才是為法律禁止的對(duì)象。美國(guó)的相關(guān)立法與我國(guó)不同。美國(guó)在t988年制定的中規(guī)定，只要內(nèi)部人在從事交易時(shí)知道內(nèi)幕信息，他就應(yīng)該接受處罰，而不問其交易行為是否基于他所知道的這些信息(即不問其是否利用這些信息)。筆者認(rèn)為在知悉內(nèi)幕信息的人員進(jìn)行“泄漏”該信息及建議他人從事相關(guān)證券交易時(shí)，必須利用了相關(guān)的信息，否則無法進(jìn)行“泄漏”或“建議”行為。問題難點(diǎn)在于內(nèi)幕交易人員直接進(jìn)行證券交易時(shí)，我們?cè)谡J(rèn)定該主體知悉了相關(guān)的內(nèi)幕信息或通過非法途徑獲取了內(nèi)幕信息后(即占有了相關(guān)信息)，進(jìn)行了相關(guān)證券的買賣，我們就可以追究其法律責(zé)任嗎?我們?cè)偌僭O(shè)這時(shí)該主體如果主張他之所以那時(shí)買賣該證券，并非出于知道內(nèi)幕信息，而是為了還清銀行的貸款或是其他原因。此時(shí)美國(guó)的占有信息理論在認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)責(zé)任上就未免有些偏頗。并且，在實(shí)踐中認(rèn)定行為人知悉或獲取某一內(nèi)幕信息還存在著舉證困難的問題，畢竟。當(dāng)事人是否知悉內(nèi)幕信息是其主觀內(nèi)在意識(shí)的范疇。19．合伙企業(yè)與公司的區(qū)別答：（1）成立基礎(chǔ)不同。公司成立的基礎(chǔ)是公司章程，公司章程不僅對(duì)內(nèi)具有拘束力，而且對(duì)外也有法律效力，有公示作用和依據(jù)作用；合伙企業(yè)成立的基礎(chǔ)是合伙人之間簽訂的合伙協(xié)議，是合伙人之間的合意，法律對(duì)此的干預(yù)較少。（2）法律地位不同。公司是法人企業(yè)，具有法人資格；合伙企業(yè)是自然人企業(yè)，沒有法人資格，這是二者的主要區(qū)別。（3）法律性質(zhì)不同。公司是資本的聯(lián)合，各股東的平等是在股份基礎(chǔ)上的平等，股東依其持股數(shù)分享權(quán)利；合伙企業(yè)強(qiáng)調(diào)人的聯(lián)合，合伙人之間是平等的，一般都可以代表企業(yè)對(duì)外發(fā)生業(yè)務(wù)關(guān)系，而且在合伙協(xié)議沒有特殊規(guī)定的情況下，合伙人對(duì)企業(yè)的管理和利潤(rùn)的分配有著平等的分享權(quán)。（4）出資人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)不同。公司股東僅以其出資財(cái)產(chǎn)為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任；而在合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)不足以清償企業(yè)債務(wù)時(shí)，合伙企業(yè)的合伙人應(yīng)當(dāng)用自己的個(gè)人財(cái)產(chǎn)去清償債務(wù)，即合伙人負(fù)無限連帶責(zé)任。20．合伙企業(yè)的類型及各自的特征答：1、普通合伙企業(yè)由2人以上普通合伙人（沒有上限規(guī)定)組成，合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。2、有限合伙企業(yè)由2人以上50人以下的普通合伙人和有限合伙人組成，其中普通合伙人至少有1人，當(dāng)有限合伙企業(yè)只剩下普通合伙人時(shí)，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)，如果只剩下有限合伙人時(shí)，應(yīng)當(dāng)解散。組成，普通合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。合伙企業(yè)的特征（1）生命有限。合伙企業(yè)比較容易設(shè)立和解散。合伙人簽訂了合伙協(xié)議，就宣告合伙企業(yè)的成立。新合伙人的加入，舊合伙人的退伙、死亡、自愿清算、破產(chǎn)清算等均可造成原合伙企業(yè)的解散以及新合伙企業(yè)的成立。（2）責(zé)任無限。合伙組織作為一個(gè)整體對(duì)債權(quán)人承擔(dān)無限責(zé)任。按照合伙人對(duì)合伙企業(yè)的責(zé)任，合伙企業(yè)可分為普通合伙和有限合伙。普通合伙的合伙人均為普通合伙人，對(duì)合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。例如，甲、乙、丙三人成立的合伙企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，當(dāng)甲、乙已無個(gè)人資產(chǎn)抵償企業(yè)所欠債務(wù)時(shí)，雖然丙已依約還清應(yīng)分?jǐn)偟膫鶆?wù)，但仍有義務(wù)用其個(gè)人財(cái)產(chǎn)為甲、乙兩人付清所欠的應(yīng)分?jǐn)偟暮匣飩鶆?wù)，當(dāng)然此時(shí)丙對(duì)甲、乙擁有財(cái)產(chǎn)追索權(quán)。有限責(zé)任合伙企業(yè)由一個(gè)或幾個(gè)普通合伙人和一個(gè)或幾個(gè)責(zé)任有限的合伙人組成，即合伙人中至少有一個(gè)人要對(duì)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)負(fù)無限責(zé)任，而其他合伙人只能其出資額為限對(duì)債務(wù)承擔(dān)償債責(zé)任，因而這類合伙人一般不直接參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)。（3）相互代理。合伙企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由合伙人共同決定，合伙人有執(zhí)行和監(jiān)督的權(quán)利。合伙人可以推舉負(fù)責(zé)人。合伙負(fù)責(zé)人和其他人員的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由全體合伙人承擔(dān)民事責(zé)任。換言之，每個(gè)合伙人代表合伙企業(yè)所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)行為對(duì)所有合伙人均有約束力。因此，合伙人之間較易發(fā)生糾紛。（4）財(cái)產(chǎn)共有。合伙人投入的財(cái)產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用，不經(jīng)其他合伙人同意，任何一位合伙人不得將合伙財(cái)產(chǎn)移為他用。只提供勞務(wù)，不提供資本的合伙人僅有僅分享一部分利潤(rùn)，而無權(quán)分享合伙財(cái)產(chǎn)。（5）利益共享。合伙企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中所取得、積累的財(cái)產(chǎn)，歸合伙人共有。如有虧損則亦由合伙人共同承擔(dān)。損益分配的比例，應(yīng)在合伙協(xié)議中明確規(guī)定；未經(jīng)規(guī)定的可按合伙人出資比例分?jǐn)偅蚱骄謹(jǐn)?。以勞?wù)抵作資本的合伙人，除另有規(guī)定者外，一般不分?jǐn)倱p失。三、論述題1．近代商事立法的立場(chǎng)答：近代商事立法主要體現(xiàn)幾個(gè)原則：（1）客觀主義原則，又稱實(shí)質(zhì)主義原則；（2）主觀主義原則，又稱形式主義原則；（3）折衷主義原則。表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：（1）近代商法建立的思想基礎(chǔ)是腐朽落后的封建等級(jí)特權(quán)思想；（2）傳統(tǒng)商法關(guān)于商人和商行為概念的界定，使現(xiàn)實(shí)生活中本來簡(jiǎn)單明了的商事關(guān)系人為地變得異常復(fù)雜；（3）商人階層的消失使商人已演化為一個(gè)缺乏實(shí)質(zhì)內(nèi)容的十分抽象的概念，近代商法存在只重視概念而忽視生活的弊端。（4）無論是從商人的概念或是從商行為的概念出發(fā)或是將二者結(jié)合起來，均難以明確商法的調(diào)整對(duì)象，劃定和分清商法作用的范圍。2．民法與商法的關(guān)系答：商法與民法是私法中的兩大法域，兩者有著十分密切的關(guān)系。民法是對(duì)私人法律關(guān)系作出規(guī)定的一般法，商法是對(duì)其商事法律關(guān)系作出規(guī)定的特別法，兩者是一般法和特別法的關(guān)系。所謂商法的特別規(guī)定，主要者有三：（1）對(duì)民法個(gè)別規(guī)定的補(bǔ)充、變更。如商法關(guān)于商事時(shí)效和法定利息的規(guī)定。（2）對(duì)民法一般制度的特殊化規(guī)定。如商法關(guān)于公司的規(guī)定就是對(duì)民法中法人制度的特殊化規(guī)定，它是為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)法人制度作出的更具體的規(guī)定，又如運(yùn)輸、倉庫的有關(guān)規(guī)定，就是對(duì)民法債權(quán)的具體化、特殊化規(guī)定。（3）創(chuàng)設(shè)民法所沒有的特殊制度。如商法關(guān)于商業(yè)帳簿和共同海損的規(guī)定?；谏谭ㄗ鳛槊穹ǖ奶貏e法的地位，在法律適用上應(yīng)遵守以下原則：（1）民法的一般適用和補(bǔ)充適用。在商事關(guān)系的調(diào)整中，民法的一般適用是一個(gè)重要原則。凡商法對(duì)某些商事事項(xiàng)未設(shè)特別規(guī)定者，民法的規(guī)定均可補(bǔ)充適用。（2）商法的適用先于民法。依照一般法和特別法的關(guān)系，特別法的適用應(yīng)先于一般法。凡有關(guān)商事的事項(xiàng)，應(yīng)首先選用商法的規(guī)定。3．商法的發(fā)展趨勢(shì)答：（1）自由與強(qiáng)制的協(xié)調(diào)。商法中的強(qiáng)制性規(guī)范和任意性規(guī)范，是分別適應(yīng)管制與自由的要求的。其強(qiáng)行性規(guī)范和任意性規(guī)范結(jié)構(gòu)，就是管制與自由協(xié)調(diào)的反映。無論是任意性規(guī)范，還是強(qiáng)行性規(guī)范，它們都是支撐私法自治的。不能簡(jiǎn)單地將商法中的任意性規(guī)范和強(qiáng)行性規(guī)范作為識(shí)別其私法與公法的根據(jù)，也不宜將公司法中的強(qiáng)行性規(guī)范一概視為公法化的表現(xiàn)。即使是行為人對(duì)強(qiáng)行性規(guī)范的違反，也不意味著必然導(dǎo)致無效的法律后果。（2）鮮明而突出的技術(shù)性。商法以經(jīng)濟(jì)上的適用為依歸，其法條之本身較民法的倫理色彩更富有技術(shù)性。商法的技術(shù)性來源于商事活動(dòng)的實(shí)踐，是商事實(shí)踐的總結(jié)和提高，同時(shí)又用于解決商事實(shí)踐中提出的各種問題。可以說，商法的技術(shù)充斥于商法的各個(gè)領(lǐng)域。（3）變革性與進(jìn)步性。商法被人們稱為整個(gè)私法的開路先鋒。商法的變革性與進(jìn)步性使商法一直保持了適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)。商法與實(shí)踐關(guān)系密切，而市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展瞬息萬變，實(shí)踐的發(fā)展要求商法不斷進(jìn)步與變革。商法的變革與進(jìn)步，使它適應(yīng)了調(diào)整商事關(guān)系的要求。（4）全球化傾向。商法的變革性與進(jìn)步性還表現(xiàn)為商法的國(guó)際趨勢(shì)上。這種傾向表現(xiàn)為：繼受；統(tǒng)一的商事條約；國(guó)際慣例或國(guó)際統(tǒng)一約款。此外，商法的特點(diǎn)還表現(xiàn)在它對(duì)交易保護(hù)和信賴保護(hù)的較高要求上，諸如意取得范圍的擴(kuò)大，沉默在交易中視為同意并導(dǎo)致履行義務(wù)，經(jīng)理權(quán)范圍的強(qiáng)制性設(shè)定等，也表現(xiàn)為特殊的傾向。4．商法在現(xiàn)代社會(huì)的地位及作用答：（1）商法是以商事關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的法律部門；（2）商法是一個(gè)重要的私法領(lǐng)域；（3）商法是一個(gè)滲透著公法因素的私法領(lǐng)域。商法的地位集中體現(xiàn)在商法的獨(dú)立性上，商法的獨(dú)立性又集中表現(xiàn)在商法與民法的關(guān)系上。5．商號(hào)權(quán)的積極作用與消極作用商號(hào)權(quán)是指商主體依法對(duì)其所擁有的商號(hào)所專屬享有的商號(hào)設(shè)定權(quán)、使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)等權(quán)利。一、積極作用：（1）商號(hào)權(quán)具有人身權(quán)屬性，與特定的商業(yè)主體的人格與身份密切聯(lián)系，與主體資格同生同滅；（2）商號(hào)權(quán)具有精神財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，商號(hào)權(quán)具有排他性和專用性。商號(hào)權(quán)人可依法使用其商號(hào)，且有權(quán)禁止他人重復(fù)登記或擅自冒用、盜用其商號(hào)，并有權(quán)對(duì)侵害其商號(hào)權(quán)行為提起訴訟要求賠償；（3）商號(hào)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，各國(guó)法律由不同的規(guī)定，我國(guó)民法通則的規(guī)定，允許對(duì)商號(hào)買賣、許可使用或設(shè)為抵押。二、消極作用：容易與商標(biāo)權(quán)沖突。6．公司法上的強(qiáng)制性規(guī)定與任意性規(guī)定答：公司法兼具強(qiáng)制法和任意法的雙重性質(zhì)，以強(qiáng)制法為主。（1）公司法中的規(guī)定，即有強(qiáng)制性的，也有非強(qiáng)制性的，但強(qiáng)制性的占大多數(shù)。公司法是商法的組成部分，屬于私法范疇，但私法活動(dòng)的主體必須遵守的共同行為規(guī)范具有法律上的強(qiáng)制性。（2）公司法體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)的原則。因?yàn)楣镜脑O(shè)立和存續(xù)不純粹是個(gè)人私事而是與整個(gè)社會(huì)想聯(lián)系的，影響著社會(huì)生活的各方面。國(guó)家通過立法干預(yù)，是為了保障社會(huì)交易的安全，促進(jìn)穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)秩序。（3）公司負(fù)有一定的社會(huì)責(zé)任。公司應(yīng)嚴(yán)格按公司法規(guī)定運(yùn)行和經(jīng)營(yíng)，否則承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（4）公司法也體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)民主的原則，對(duì)公司不是一味強(qiáng)制。在不違反法律精神、社會(huì)利益的情形下，公司仍有許多自主性權(quán)利?！豆痉ā分杏性S多任意性條款。對(duì)這些條款，公司可以選擇適用，也可以放棄適用。是選擇適用還是放棄適用，可以由公司章程作出具體規(guī)定。7.公司的社會(huì)責(zé)任答：傳統(tǒng)上公司問題首先是一個(gè)商事組織的經(jīng)濟(jì)功能問題，只是在其次它才是一個(gè)社會(huì)功能的問題?，F(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，公司的第二個(gè)功能已和第一個(gè)功能同樣重要了。我國(guó)《公司法》第5條中要求公司在實(shí)現(xiàn)營(yíng)利性目標(biāo)的同時(shí)，要遵守法律，遵守職業(yè)道德，加強(qiáng)社會(huì)主義精神文明建設(shè)，接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督，而且特別明確公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任。同時(shí)，《公司法》第17、18、45、52、109、118條主要強(qiáng)調(diào)職工利益的保護(hù)和職工作用的發(fā)揮?！豆痉ā返?0條突出體現(xiàn)了對(duì)公司中小股東利益和公司債權(quán)人利益的保護(hù)，旨在平衡大小股東之間和股東與債權(quán)人之間的利益關(guān)系。這意味著我國(guó)新《公司法》已經(jīng)非常關(guān)注公司的社會(huì)責(zé)任問題。經(jīng)濟(jì)責(zé)任：指公司生產(chǎn)、盈利、滿足消費(fèi)需求的責(zé)任。其核心是公司創(chuàng)造利潤(rùn)、實(shí)現(xiàn)價(jià)值的能力。公司的經(jīng)濟(jì)責(zé)任表現(xiàn)可以通過財(cái)務(wù)、產(chǎn)品服務(wù)、治理結(jié)構(gòu)三個(gè)方面進(jìn)行考察。盡管企業(yè)社會(huì)責(zé)任并沒有一個(gè)單一的定義，但從本質(zhì)上，追求這一方法的公司，需要做三件重要事情：第一，公司認(rèn)識(shí)到，其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)對(duì)其所處的社會(huì)將產(chǎn)生很大影響；而社會(huì)發(fā)展同樣也會(huì)影響公司追求企業(yè)成功的能力；第二，作為響應(yīng)，公司積極管理其世界范圍內(nèi)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、環(huán)境等方面的影響，不僅使其為公司的業(yè)務(wù)運(yùn)作和企業(yè)聲譽(yù)帶來好處，而且還使其造福于企業(yè)所在地區(qū)的社會(huì)團(tuán)體；第三，公司通過與其他群體和組織、地方團(tuán)體、社會(huì)和政府部門進(jìn)行密切合作，來實(shí)現(xiàn)這些利益。持續(xù)發(fā)展責(zé)任：指保證企業(yè)與社會(huì)持續(xù)發(fā)展的責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任可以通過環(huán)保責(zé)任和創(chuàng)新責(zé)任兩方面進(jìn)行考察。法律責(zé)任：指公司履行法律法規(guī)各項(xiàng)義務(wù)的責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任可以通過稅收責(zé)任和雇主責(zé)任兩個(gè)方面進(jìn)行考察。道德責(zé)任：指公司滿足社會(huì)準(zhǔn)則、規(guī)范和價(jià)值觀、回報(bào)社會(huì)的責(zé)任。該項(xiàng)責(zé)任可以通過內(nèi)部道德責(zé)任和外部道德責(zé)任兩個(gè)方面考察。8．公司的權(quán)利能力、經(jīng)營(yíng)范圍以及與第三人關(guān)系答：公司依法成立后，即具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，可以依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。經(jīng)營(yíng)范圍是指國(guó)家允許企業(yè)法人生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)的商品類別、品種及服務(wù)項(xiàng)目，反映企業(yè)法人業(yè)務(wù)活動(dòng)的內(nèi)容和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)方向，是企業(yè)法人業(yè)務(wù)活動(dòng)范圍的法律界限，體現(xiàn)企業(yè)法人民事權(quán)利能力和行為能力的核心內(nèi)容。9．法定代表人的權(quán)限及與第三人關(guān)系答：法定代表人代表企業(yè)法人的利益，按照法人的意志行使法人權(quán)利。法定代表人在企業(yè)內(nèi)部負(fù)責(zé)組織和領(lǐng)導(dǎo)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；對(duì)外代表企業(yè)，全權(quán)處理一切民事活動(dòng)。企業(yè)法定代表人在國(guó)家法律、法規(guī)以及企業(yè)章程規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)行使職權(quán)、履行義務(wù)，代表企業(yè)法人參加民事活動(dòng)，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和管理全面負(fù)責(zé)，并接受本企業(yè)全體成員和有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。企業(yè)法定代表人可以委托他人代行職責(zé)。企業(yè)法定代表人在委托他人代行職責(zé)時(shí)，應(yīng)有書面委托。法律、法規(guī)規(guī)定必須由法定代表人行使的職責(zé)，不得委托他人代行。企業(yè)法定代表人一般不得同時(shí)兼任另一企業(yè)法人的法定代表人。因特殊需要兼職的，只能在有隸屬關(guān)系或聯(lián)營(yíng)、投資入股的企業(yè)兼任，并由企業(yè)主管部門或登記主管機(jī)關(guān)從嚴(yán)審核。企業(yè)法人的法定代表人是代表企業(yè)行使職權(quán)的簽字人。法定代表人的簽字應(yīng)向登記主管機(jī)關(guān)備案。法定代表人簽署的文件是代表企業(yè)法人的法律文書。10．獨(dú)立董事制度答：獨(dú)立董事制度于20世紀(jì)70年代產(chǎn)生于美國(guó)。這項(xiàng)制度的創(chuàng)立主要是為了強(qiáng)化公司內(nèi)部監(jiān)督，更好地保護(hù)公司利益與廣大中小股東的利益，也可以防止大股東濫用權(quán)利。鑒于獨(dú)立董事在上市公司的治理結(jié)構(gòu)中發(fā)揮的積極監(jiān)督功能，能較好地保護(hù)公司利益和全體股東的利益。我國(guó)《公司法》第123條規(guī)定，上市公司設(shè)立獨(dú)立董事，具體辦法由國(guó)務(wù)院規(guī)定。一般地，該規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立董事的任職資格、獨(dú)立董事的提名、選舉制度和更換制度、獨(dú)立董事的職權(quán)及行使方式、獨(dú)立董事對(duì)上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見等內(nèi)容。11．國(guó)有企業(yè)的公司治理問題答：國(guó)有公司同其它公司相比，有作為公司制法人的共性，也有其個(gè)性。國(guó)有公司與其它公司的共性表現(xiàn)為：第一，它們都以營(yíng)利為目的的法人；第二，它們都是協(xié)調(diào)各方利益的工具；第三，它們都負(fù)有一定的社會(huì)責(zé)任。上述三個(gè)特點(diǎn)是公司制法人的共性，即自利性，自我協(xié)調(diào)性和社會(huì)性。而國(guó)有公司因?yàn)閾碛小皣?guó)家”這一特殊的股東，注定了其擁有其他公司不具有的個(gè)性。具體表現(xiàn)在：第一，其經(jīng)營(yíng)的好壞將直接影響到國(guó)家能否增加財(cái)政收入和實(shí)現(xiàn)宏觀經(jīng)濟(jì)調(diào)控的初衷；第二，國(guó)有公司的自我協(xié)調(diào)不僅要協(xié)調(diào)各利益相關(guān)者的私權(quán)利，還要協(xié)調(diào)國(guó)家公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系；第三，國(guó)有公司的社會(huì)性已上升為國(guó)家性，代表國(guó)家履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)或部門是站在國(guó)家利益的高度行使股權(quán)，促使公司所承載的國(guó)家職能得以實(shí)現(xiàn)。上述三個(gè)特點(diǎn)是國(guó)有公司的個(gè)性，即國(guó)家自利性，國(guó)家協(xié)調(diào)性和國(guó)家利益性。國(guó)有公司的治理結(jié)構(gòu)概括為：為維護(hù)國(guó)家及其利益相關(guān)者的利益，確保國(guó)有公司社會(huì)職能的行使，由法律和公司章程規(guī)定的公司內(nèi)部權(quán)力分配制衡機(jī)制。其本質(zhì)是一種包括國(guó)家利益在內(nèi)的利益平衡機(jī)制。12．勤勉義務(wù)與經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則答：所謂“勤勉義務(wù)”，就是要求董事處理公司事務(wù)時(shí)能像處理個(gè)人事務(wù)時(shí)那么認(rèn)真和盡力，或者說董事必須以一個(gè)謹(jǐn)慎的人在管理自己的財(cái)產(chǎn)時(shí)所具有的勤勉程度去管理公司的財(cái)產(chǎn)。經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則又被稱為商業(yè)判斷規(guī)則、業(yè)務(wù)判斷規(guī)則，根據(jù)《不萊克法律詞典》的解釋是指豁免管理者在公司業(yè)務(wù)方面的責(zé)任的一個(gè)規(guī)則，其前提是該業(yè)務(wù)屬于公司權(quán)力和管理者的權(quán)限范圍之內(nèi)，并且有合理的根據(jù)表明該業(yè)務(wù)是以善意方式為之。13．股東代表訴訟的要件、功能及問題答：股東代表訴訟，又稱派生訴訟、股東代位訴訟，是指當(dāng)公司的合法權(quán)益受到不法侵害而公司卻怠于起訴時(shí)，公司的股東即以自己的名義起訴，而所獲賠償歸于公司的一種訴訟形態(tài)。英美法系國(guó)家以及大陸法系國(guó)家對(duì)股東的此項(xiàng)訴訟權(quán)利均有規(guī)定，均賦予股東提起代表訴訟的權(quán)利。概念股東代表訴訟源于英國(guó)衡平法，也被稱為派生訴訟、衍生訴訟和傳來訴訟，它是指當(dāng)公司怠于通過訴訟追究給公司利益造成損害的經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任以維護(hù)公司利益時(shí)，具備法定資格的股東有權(quán)以自己的名義代表公司提起訴訟，而所得賠償歸于公司的一種訴訟機(jī)制。經(jīng)過100余年的發(fā)展，股東代表訴訟已被普通法和大陸法系的多數(shù)國(guó)家采用。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的公司法也有股東代表訴訟制度。特征股東代表訴訟不同于股東為維護(hù)自身利益向公司或其他人提起的直接訴訟。一般來說，直接訴訟的原告是最終受益者，而股東代表訴訟的原告只是享有名義上的訴權(quán)，勝訴后利益歸于公司，提起訴訟的股東只是由于擁有股份而間接受益。各國(guó)公司法對(duì)股東代表訴訟都設(shè)有特殊的要求和限制，這也是它有別于直接訴訟的特征之一。2006年中國(guó)新《公司法》的出臺(tái)對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，在法定權(quán)力上極大地保護(hù)了中小股東的利益。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定給公司造成損失時(shí)，股東在一定條件下可以請(qǐng)求董事會(huì)或者不設(shè)董事會(huì)的有限責(zé)任公司的執(zhí)行董事向人民法院提起訴訟，如果監(jiān)事會(huì)、不設(shè)監(jiān)事會(huì)的有限責(zé)任公司的董事，或者董事會(huì)、執(zhí)行董事收到前款規(guī)定的股東書面請(qǐng)求后提起訴訟，或在收到請(qǐng)求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，股東可以依照前款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。訴訟特征股東代表訴訟由股東行使股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟(jì)請(qǐng)求權(quán)而產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利而傳來的，由股東行使的。因此，注意股東直接訴訟和股東代位訴訟的區(qū)別。股東直接訴訟是直接根據(jù)其出資而享有一定的起訴權(quán)，維護(hù)自身的權(quán)益，而股東代表訴訟只是股東代表公司行使一定的訴訟請(qǐng)求權(quán)，其獲得的利益或判決的結(jié)果都只是由公司承擔(dān)，而與股東私人利益并無掛鉤，股東只是作為股東身份間接地享有公司獲得的利益而已。原告必須是公司的股東股東代表訴訟的原告必須是公司的股東，一人或多人都可以提起股東代表訴訟，但并非只要是公司的股東，在任何條件下都可以提起股東代表訴訟，不同的國(guó)家對(duì)該制度有不同的限制，其旨在防止某些惡意的股東進(jìn)行濫訴，如前文所述，作為原告的股東必須是有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之一以上股份的股東。法院判決結(jié)果直接由公司承擔(dān)法院判決的結(jié)果直接由公司承擔(dān)。股東作為名義上的訴訟方，股東沒有任何資格、權(quán)利和權(quán)益。也就是說原告股東不能取得任何權(quán)益，法院對(duì)該案的判決結(jié)果都直接歸結(jié)于公司承擔(dān)，這是股東代位訴訟最典型的特征，這說明股東只是代表訴訟的過程而已。怠于行使訴訟權(quán)利的情況股東代表訴訟發(fā)生在其怠于行使訴訟權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不采取訴訟手段進(jìn)行保護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，則可能發(fā)生公司權(quán)益受損失之情形。只有在這種條件下，才可能發(fā)生股東代表訴訟。而怠于行使的情形根據(jù)《公司法》的規(guī)定，如前文所述有三種情況：為拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的情形下。提起權(quán)的性質(zhì)對(duì)股東代位訴訟提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學(xué)術(shù)界頗有爭(zhēng)議。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種自益權(quán)，其典型代表人物為日本學(xué)者松田二郎博士。他認(rèn)為，如果公司不對(duì)侵害公司利益的股東、董事等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為公司債務(wù)人公司的權(quán)利，代表權(quán)訴訟屬于自益權(quán)而非是共益權(quán)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為代表訴訟提起權(quán)是一種共益權(quán)，而非自益權(quán)。因?yàn)楣蓶|提起代表訴訟的訴訟原因并非屬于作為公司投資者的股東，而是屬于公司整體；代表訴訟獲勝的結(jié)果往往導(dǎo)致公司利益之取得或者損失之避免，而這種結(jié)果又間接使公司股東、債權(quán)人和職工受益。既然股東提起代表訴訟并非只為追求自身利益，因此代表訴訟提起權(quán)應(yīng)屬共益權(quán)之一種。前置程序股東代表訴訟的前置程序也稱竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)原則，是指股東在提起訴訟前，必須向公司董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人提出請(qǐng)求令公司提起直接訴訟，只有在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)或監(jiān)察人接到該請(qǐng)求，經(jīng)過一定期間而未提起訴訟的情況下，股東才有權(quán)提起代表訴訟。如日本商法第267條規(guī)定：股東可以以書面請(qǐng)求公司提起追究董事責(zé)任的訴訟；自有前項(xiàng)請(qǐng)求日起30日內(nèi)，公司不提起訴訟時(shí)，前款股東可以為公司提起訴訟。中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第214條也規(guī)定：股東得以書面請(qǐng)求監(jiān)察人為公司對(duì)董事提起訴訟；監(jiān)察人30日內(nèi)不提起訴訟時(shí)，前項(xiàng)之股東，得為公司提起訴訟。規(guī)定股東代表訴訟的前置程序是由股東代表訴訟的性質(zhì)決定的，即只有當(dāng)公司怠于行使職權(quán)追究給公司造成損害者的責(zé)任時(shí)，才由股東代為行使訴權(quán)，目的在于充分發(fā)揮公司內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。但有時(shí)把前置程序作為必經(jīng)程序會(huì)給公司造成更大的損害，因此日本商法第267條規(guī)定：如果因?yàn)榻?jīng)過前置程序所要求的期間而有發(fā)生對(duì)公司的不可恢復(fù)的損害之可能時(shí)，股東可以直接提起代表訴訟。中國(guó)實(shí)踐實(shí)施意義股東代表訴訟案件主要發(fā)生在股份有限公司和責(zé)任有限公司中，主要是針對(duì)于股東、公司董事會(huì)和責(zé)任人三者之間的游戲規(guī)則，在“游戲”的直接后果是獲得的收益歸公司，并使公司和全體股東受益或最大限度地減損。股東代表訴訟，相對(duì)應(yīng)于以股東私益權(quán)為目的的直接訴訟而言，它是基于股東共益權(quán)而產(chǎn)生的間接訴訟。其最終目的是為了公司、社團(tuán)或全體股東、全體社團(tuán)成員的利益，但間接也維護(hù)了該股東或該社團(tuán)成員的自身權(quán)益，具有代位訴訟和代表訴訟的兩面性特征。股東代表訴訟股東代表訴訟的作用有兩個(gè)：一是損害賠償作用，二是違法行為抑止作用。從長(zhǎng)遠(yuǎn)的角度看，股東代表訴訟不僅在于使公司的損害能夠得到補(bǔ)償或追償，更重要的是鞭策和警戒潛在的或可能的責(zé)任人，發(fā)揮違法行為抑止作用。直接訴訟的有益補(bǔ)充在海外，證券市場(chǎng)投資者提起的直接訴訟和股東代表訴訟是相輔相承的，兩種訴訟制度也是相互配套的。在中國(guó)，隨著以單獨(dú)訴訟和共同訴訟為特征的證券民事賠償直接訴訟案件的深入，必然會(huì)催生股東代表訴訟制度。對(duì)于虛假陳述，股東代表訴訟只有一種情況，即上市公司賠償后怠于追索，故股東行使公司利益歸入權(quán)，虛假陳述案件必須先直接訴訟后才有股東代表訴訟，否則，便存在一個(gè)損失的或然性問題。在虛假陳述民事賠償案件中，直接訴訟結(jié)束后，根據(jù)判決或和解協(xié)議，上市公司財(cái)產(chǎn)被強(qiáng)制執(zhí)行或其主動(dòng)向投資者履行賠償義務(wù)后，必然會(huì)出現(xiàn)最終賠償者應(yīng)當(dāng)是違法違規(guī)者的問題，于是，建立股東代表訴訟制度成為必要，善意的現(xiàn)股東有權(quán)要求公司或公司怠于行使職權(quán)時(shí)代表公司向違法違規(guī)者追索公司支付的賠償款，結(jié)果是“誰違規(guī)、誰掏錢”。理論分析在內(nèi)幕交易或操縱市場(chǎng)案件中，有三種情況，其中，涉及到股東代表訴訟的有一種情況：1）若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、且公司利益沒有因此受損，受損失的股東只能有關(guān)違法違規(guī)者提起直接訴訟；2）若上市公司沒有參與違法違規(guī)行為、但公司董事會(huì)明知公司利益因此受損、卻怠于行使職權(quán)卻不向違法違規(guī)者追索的，股東可以行使公司利益歸入權(quán)而提起股東代表訴訟；3）若上市公司參與了違法違規(guī)行為、無論公司利益因此受損與否，但由于公司自身是違法違規(guī)者，故向其他違法違規(guī)者追償損失或股東提起股東代表訴訟都比較難，較多得體現(xiàn)為受損失的股東以直接訴訟方式起訴公司要求賠償。1993年后中國(guó)證監(jiān)會(huì)的處罰決定情況，內(nèi)幕交易的處罰對(duì)象主要為上市公司以外的機(jī)構(gòu)或個(gè)人，少數(shù)情況下有上市公司。從法理上來說，上市公司作為內(nèi)幕交易者似乎不恰當(dāng)，但如果出于和大股東之間關(guān)聯(lián)交易、資產(chǎn)重組的需要，應(yīng)當(dāng)還是可能的，若投資者在內(nèi)幕交易行為發(fā)生前后買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價(jià)損失，股東可以提起對(duì)上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實(shí)施內(nèi)幕交易，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟；實(shí)施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人內(nèi)幕交易而上市公司因此遭受損失或內(nèi)幕交易者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會(huì)怠于追索時(shí)，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。同樣，在中國(guó)證監(jiān)會(huì)的處罰決定中，操縱市場(chǎng)的處罰對(duì)象中，只有少數(shù)是上市公司。若上市公司出于自身利益的考慮，未經(jīng)批準(zhǔn)實(shí)施違法的安定股價(jià)操作、拉升/壓降股價(jià)、股權(quán)大宗交易等時(shí)，又逢投資者買入，被揭露后賣出，產(chǎn)生差價(jià)損失，股東可以提起對(duì)上市公司的直接訴訟；若非上市公司而是公司董事、監(jiān)事、高管人員或其他人實(shí)施操縱市場(chǎng)，則股東向違法違規(guī)者提起直接訴訟；實(shí)施股東代表訴訟只有一種情況，即因他人操縱市場(chǎng)而上市公司因此遭受損失或操縱市場(chǎng)者獲得不正當(dāng)利益，公司董事會(huì)怠于追索時(shí)，股東才可行使公司利益歸入權(quán)。面臨問題民事訴訟法有必要借鑒海外經(jīng)驗(yàn)在美國(guó)，股東代表訴訟制度規(guī)定于訴訟法的《聯(lián)邦民事訴訟法》、《聯(lián)邦地區(qū)法院訴訟法》及實(shí)體法的各州《公司法》中，在日本，則規(guī)定于實(shí)體法的《商法》中，而中國(guó)卻尚未正式建立股東代表訴訟制度。中國(guó)股東代表訴訟的規(guī)定散見于某些法律、法規(guī)及司法解釋中，其中，曾有過一些類似于股東代表訴訟的、以監(jiān)督和追究董事責(zé)任為宗旨的條款。例如，在1992年，上海市人民政府《上海市股份有限公司暫行規(guī)定》第92條（六）中規(guī)定，監(jiān)事會(huì)有權(quán)“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為與公司的利益有抵觸時(shí)，代表公司與董事和經(jīng)理交涉，或者對(duì)董事和經(jīng)理提起訴訟?！?992年，國(guó)家體改委《股份有限公司規(guī)范意見》第65條（六）中規(guī)定，監(jiān)事會(huì)“代表公司與董事交涉或?qū)Χ缕鹪V?！?993年，《公司法》第126條（三）中則規(guī)定，監(jiān)事可以在“當(dāng)董事和經(jīng)理的行為損害公司的利益時(shí)，要求董事和經(jīng)理予以糾正”。相關(guān)法律條文1994年，最高人民法院《關(guān)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)對(duì)外發(fā)生經(jīng)濟(jì)合同糾紛，控制合營(yíng)企業(yè)的外方與賣方有利害關(guān)系，國(guó)營(yíng)企業(yè)的中方應(yīng)以誰的名義向人民法院起訴問題的復(fù)函》中認(rèn)為，“控制公司的股東與合同對(duì)方存在利害關(guān)系，合同對(duì)方違約，而公司不行使訴權(quán)，股東得行使本屬于公司的訴權(quán)”。2000年，最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》中，案由第1項(xiàng)規(guī)定為“代位權(quán)糾紛”，第178項(xiàng)規(guī)定為“董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛”。2002年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《上市公司治理準(zhǔn)則》第四條規(guī)定，“股東有權(quán)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，通過民事訴訟或其他法律手段保護(hù)其合法權(quán)利?！隆⒈O(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。股東有權(quán)要求公司依法提起要求賠償?shù)脑V訟”。以上條款，可以看作是中國(guó)股東代表訴訟的雛型和發(fā)展趨勢(shì)。雖然《公司法》第59、60、61、62、63、123條、《證券法》第42、63條、《上市公司章程指引》第81條規(guī)定了公司經(jīng)營(yíng)者對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)或賠償責(zé)任，但法律并沒有規(guī)定，當(dāng)公司拒絕或怠于行使請(qǐng)求權(quán)時(shí)，公司股東是否可以以自己的名義代表公司行使訴權(quán)以及如何起訴。盡管《上市公司治理準(zhǔn)則》第4條已經(jīng)有了明確的股東代表訴訟含義，但光憑此條不足以建立股東代表訴訟，且該規(guī)范性文件在審判中所依據(jù)的效力仍不夠高。而在現(xiàn)實(shí)中，董事會(huì)或董事長(zhǎng)代表了公司，人們無法期望他們會(huì)將自己安排在被告席上，因而，也就使公司及全體股東的權(quán)益未能得到司法上的最終救濟(jì)，散見各規(guī)范性文件中的條款事實(shí)上也只是起一些上裝飾門面的作用。在爭(zhēng)議頗多的《公司法》修訂過程中，許多專家學(xué)者都提出在《公司法》的框架下建立中國(guó)的股東代表訴訟制度，最高人民法院關(guān)于《公司法》的司法解釋草案中也列明了關(guān)于股東代表訴訟制度的規(guī)定，但這兩者還處于研究討論階段，尚未變成現(xiàn)實(shí)的法律制度。發(fā)展展望代表訴訟制是股東實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的重要手段，中國(guó)法律對(duì)此已有相關(guān)規(guī)定，如公司法第63條規(guī)定：董事、監(jiān)事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)，給公司造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。第118條規(guī)定：董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任。由此可見，中國(guó)現(xiàn)行法律已為股東代表訴訟提供了實(shí)體權(quán)利根據(jù)，但實(shí)體民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)必須依靠程序法律的保障，而中國(guó)對(duì)股東代表訴訟在程序法上的訴權(quán)領(lǐng)域尚屬空白，這就使得公司權(quán)利保護(hù)機(jī)制尚無法全面啟動(dòng)。在中國(guó)已加入WTO的形勢(shì)下，與國(guó)際慣例接軌，建立股東代表訴訟不僅可以完善中國(guó)公司法律制度，彌補(bǔ)公司治理結(jié)構(gòu)的不足，通過建立公司外部的及時(shí)監(jiān)督體制，為平衡制約公司經(jīng)營(yíng)者權(quán)利開辟一條新渠道；同時(shí)可以保護(hù)中小股東權(quán)益，在公司董事會(huì)受制于大股東，特別是現(xiàn)階段中國(guó)公司股權(quán)結(jié)構(gòu)中普遍存在“一股獨(dú)大”、損害公司利益非常嚴(yán)重的情況下，股東代表訴訟為中小股東提供一個(gè)通過外部的司法救濟(jì)，而且是可以獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷戮葷?jì)制度，彌補(bǔ)公司遭受的損失，也就維護(hù)了自己的合法權(quán)益。在中國(guó)證監(jiān)會(huì)公布的《上市公司治理準(zhǔn)則》中，已將“鼓勵(lì)股東進(jìn)行民事訴訟”作為一條單列。最高人民法院在日前公布的司法解釋中，規(guī)定股東因受虛假陳述遭到損失時(shí)，可提起民事訴訟，這就為股東的民事索賠開辟了一條司法通道。雖然這一解釋僅僅是解決了上市公司股東的直接訴訟問題，還不是股東代表訴訟，但它的確立意味著中國(guó)建立公司民事賠償機(jī)制有了重大突破，股東通過司法渠道維護(hù)自身權(quán)益的法律障礙正在逐漸掃清，股東代表訴訟已離不遠(yuǎn)了。14．公司解散之訴的要件、功能及問題答：我國(guó)公司法第一百九十條、第一百九十二條規(guī)定了公司可以解散和應(yīng)當(dāng)解散的四種情形，但在司法實(shí)踐中，大量的股東由于上述規(guī)定情形以外的原因，譬如股東間缺乏合作誠意、公司經(jīng)營(yíng)陷入僵局、公司財(cái)產(chǎn)正遭受濫用等因素而要求法院判令解散公司時(shí)，他們的訴訟請(qǐng)求往往由于缺乏相應(yīng)的法律規(guī)定而被法院駁回。筆者認(rèn)為，以司法力量啟動(dòng)股東解散公司之訴，既開辟了股東權(quán)利救濟(jì)的新大門，又彰顯了司法倡導(dǎo)社會(huì)公平正義的崇高原則。應(yīng)當(dāng)指出，股東訴求解散公司是一種特別的、例外的權(quán)利，須在特定情況下方可行使，股東尋求解散公司的基本理由和情形是：一、公司事務(wù)陷于僵局。公司事務(wù)由股東會(huì)與董事會(huì)作出，因此公司事務(wù)陷于僵局指股東會(huì)陷入僵局與董事會(huì)陷入僵局。股東會(huì)陷入僵局包括兩種情況：（1）在需要簡(jiǎn)單多數(shù)時(shí)，支持與反對(duì)的雙方持股數(shù)量相同，因而無法通過任何一方的議案。（2）在需要絕對(duì)多數(shù)時(shí)，關(guān)于某一事項(xiàng)的任一議案都沒有有效多數(shù)的支持。董事會(huì)陷入僵局是指董事會(huì)不能對(duì)應(yīng)由其決定的事項(xiàng)作出任何決議，由于董事會(huì)決議通常要求全體董事過半數(shù)通過，因此董事會(huì)陷入僵局通常是指支持與反對(duì)意見的董事一樣多時(shí)的情形，這時(shí)公司的一些經(jīng)營(yíng)決策往往無法進(jìn)行。當(dāng)僵局無法打破、長(zhǎng)期持續(xù)時(shí)，股東可以要求解散公司。二、股東無法行使權(quán)利。這表現(xiàn)為董事或支配公司的控股股東故意損害股東法定權(quán)利，或者這種情況持續(xù)發(fā)生時(shí)，針對(duì)單個(gè)侵權(quán)行為的救濟(jì)已不再有效，股東對(duì)其權(quán)利在公司里得到最基本的尊重已喪失信心，就應(yīng)允許受害股東要求解散公司。在公司不尊重股東法定權(quán)利的各種行為中，比較典型的是長(zhǎng)期不召開股東會(huì)。三、公司資產(chǎn)正在被濫用或浪費(fèi)。因公司董事或控股股東的惡意或嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，例如董事會(huì)不當(dāng)處分公司財(cái)產(chǎn)時(shí)，造成公司資產(chǎn)嚴(yán)重減少，從而危及公司存在，也危害股東的利益。公司解散之訴，當(dāng)然由股東作為原告起訴，但為防止少數(shù)人濫用訴權(quán)，可規(guī)定只有持股達(dá)到一定數(shù)量時(shí)才能提起本訴。由于股東訴請(qǐng)為解散公司，因此，本訴被告應(yīng)當(dāng)是公司。關(guān)于管轄問題，從方便法院審理和方便當(dāng)事人訴訟的原則出發(fā)，應(yīng)由公司所在地法院管轄為妥。至于案件受理費(fèi)，可依被訴公司的注冊(cè)資本來計(jì)收。為避免公司、股東的利益繼續(xù)受損，法院在審理過程中，當(dāng)然可以發(fā)布必要的保全措施，指定保管人或財(cái)產(chǎn)管理人對(duì)公司財(cái)產(chǎn)進(jìn)行控制，甚至對(duì)公司的業(yè)務(wù)處理進(jìn)行干預(yù)。當(dāng)公司解散判決作出后，所產(chǎn)生的基本效力是公司解散，進(jìn)入清算程序，法院判決宜進(jìn)行公告并在公司登記機(jī)關(guān)進(jìn)行解散登記。公司解散并不立即產(chǎn)生公司法人格消滅的效力，在清算范圍內(nèi)，公司視為未解散，其法人資格繼續(xù)存續(xù)。由于解散公司是終止公司存在的最嚴(yán)厲的法律救濟(jì)措施，除非十分必要，法院不會(huì)輕易作出這種判決，因?yàn)樗倪^分嚴(yán)厲會(huì)影響股東整體的利益，也不利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，一些替代性措施被經(jīng)常采用，如命令變更公司章程、判令公司決議無效、允許股東享有某種權(quán)利等等。其中最有效的方式是要求公司或其他股東以公平合理的價(jià)格購買原告的股權(quán)，或在某些情況下要求公司其他股東向原告出售股份。15．?dāng)硨?duì)性收購的概念、防衛(wèi)措施及其問題答：公司治理的變化從戰(zhàn)后到80年代，主要交易銀行是日本公司治理的主要承擔(dān)者。進(jìn)入90年代以后，這種治理體系發(fā)生了重大的變化。首先，從實(shí)際情況來看，銀行由于不良債券問題的困擾出現(xiàn)財(cái)務(wù)狀況惡化（自有資本的損毀），導(dǎo)致了主要交易銀行不再能發(fā)揮監(jiān)督治理機(jī)能（尤其是融資救濟(jì)），主要交易銀行與接受融資企業(yè)間的相互持股關(guān)系迅速解除或消失。其結(jié)果，企業(yè)的穩(wěn)定股東比率在這10年間減少一半，下降到整體的四分之一。這一動(dòng)向的背后，使原來只占百分之幾的外國(guó)股東的比率上升到2成，從而使重視股值上升而不看重長(zhǎng)期交易關(guān)系的股東的比例大大增加。此外，商法等制度改革也是90年代之后圍繞公司治理的重大的環(huán)境變化。在采用現(xiàn)行價(jià)格會(huì)計(jì)、合并財(cái)務(wù)決算等的同時(shí)，通過允許購買本公司股票、股票期權(quán)、企業(yè)收購手續(xù)、控股公司、股票交換等，旨在促進(jìn)企業(yè)組織重組、增加企業(yè)籌集資金選擇、擴(kuò)充董事及其他職能部門監(jiān)督機(jī)能的各種制度改革逐步實(shí)施，使公司治理方式的選擇多樣化了。但是，其中影響最大的是1993年股東代表訴訟制度（訴訟手續(xù)費(fèi)定額化）的修改，訴訟件數(shù)飛速增長(zhǎng)，使企業(yè)高層受到股東控告的風(fēng)險(xiǎn)成為現(xiàn)實(shí)問題。作出經(jīng)營(yíng)判斷時(shí)不能輕視股東的觀念深深植入經(jīng)營(yíng)者心中，這是一個(gè)值得大書特書的變化。如上所述，重視股東的壓力從現(xiàn)實(shí)和制度兩個(gè)方面逐漸高漲，但是代替主要交易銀行的新的公司治理承擔(dān)者和機(jī)制尚未成型，治理“空擋”一直存在。其中受到注目的是90年代后期以后，能夠超越其他企業(yè)脫穎而出的優(yōu)良企業(yè)都發(fā)生了以下現(xiàn)象，即由非本企業(yè)主流業(yè)務(wù)出身的經(jīng)營(yíng)者以“越位取代的機(jī)制”領(lǐng)導(dǎo)的現(xiàn)象。例如，象豐田汽車公司的奧田會(huì)長(zhǎng)那樣，長(zhǎng)期在海外工作，沒有多少主流部門的工作經(jīng)驗(yàn)的人成為公司的最高領(lǐng)導(dǎo)，可以不受以往程式的束縛，以全新的設(shè)想進(jìn)行大膽的改革，提高企業(yè)效績(jī)。但是，擁有這種自動(dòng)凈化作用的內(nèi)部管理機(jī)制,與企業(yè)脈脈相傳的企業(yè)文化有著密切的關(guān)系，即使是上市企業(yè)也很難在短期內(nèi)形成這種治理機(jī)制。要擴(kuò)大公司外董事的影響力可以這樣說，公司治理的過渡時(shí)期重要的是，（1）在努力擴(kuò)大獨(dú)立性高的公司外董事的影響的同時(shí)，（2）充分發(fā)揮應(yīng)付收購?fù){的自律作用，從實(shí)際和制度兩方面滿足重視股東的要求。為此首先必須有一個(gè)使公司外董事的存在和必要性在日本的體系中扎根的過程。通過修訂商法，從2003年4月開始大企業(yè)引進(jìn)了公司治理機(jī)構(gòu)的可選擇性，可以選擇美國(guó)式公司治理體系中的“委員會(huì)等設(shè)置公司”（在董事會(huì)下有義務(wù)設(shè)置由公司外董事占半數(shù)以上的提名、監(jiān)查、報(bào)酬委員會(huì)）。但是，由于制度先行，而實(shí)際上向“委員會(huì)等設(shè)置公司”轉(zhuǎn)型的僅限于部分企業(yè)?，F(xiàn)實(shí)中在采用新體系的企業(yè)中，公司外董事的判斷給公司經(jīng)營(yíng)帶來好的影響。它將導(dǎo)致公司受到投資者和市場(chǎng)的評(píng)價(jià)，選擇新體系的企業(yè)的市場(chǎng)評(píng)價(jià)自然會(huì)提高。其結(jié)果，對(duì)于有能力的公司外董事的需求必然更為增加，從而形成公司外董事市場(chǎng)。創(chuàng)造這種良性循環(huán)十分必要。運(yùn)用“企業(yè)價(jià)值最大化”防御企業(yè)收購另一方面，在相互持股和穩(wěn)定的股東結(jié)構(gòu)趨于崩潰之中，在過剩資金持續(xù)存在、企業(yè)的流動(dòng)資產(chǎn)十分豐富的今天，企業(yè)收購變得更為容易，人們對(duì)于敵對(duì)性收購的憂慮增高也是各不容忽視的事實(shí)。但是，在沒有實(shí)現(xiàn)企業(yè)價(jià)值最大化、市場(chǎng)評(píng)價(jià)較低的企業(yè)，通過其他經(jīng)營(yíng)者更好的經(jīng)營(yíng)，應(yīng)當(dāng)能夠提高企業(yè)的價(jià)值。這就是企業(yè)收購的基本機(jī)制，這種威脅可以規(guī)范經(jīng)營(yíng)者的行為?？紤]到股東優(yōu)先的觀念尚不如美國(guó)那樣普遍，而且替代主要交易銀行的新的治理機(jī)制尚未形成這一現(xiàn)狀，對(duì)于導(dǎo)入過多的防衛(wèi)敵對(duì)性收購措施的問