第三講 保護與認定-一IPR侵權與IPR救濟之路

第三講保護與認定

-----IPR侵權與IPR救濟之路主講：蔣言斌教授博士第三講保護與認定

-----IPR侵權與IPR救濟之路第一節(jié)、審理機構及IPR救濟途徑第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三節(jié)、侵犯知識產權的法律責任第四節(jié)、知識產權司法實踐與案例分析*已設立知識產權審判庭中華人民共和國最高人民法院北京：北京市高級人民法院北京市第一中級人民法院

北京市第二中級人民法院北京市海淀區(qū)人民法院北京市朝陽區(qū)人民法院上海：上海市高級人民法院上海市第一中級人民法院上海市第二中級人民法院上海市浦東新區(qū)人民法院上海市黃浦區(qū)人民法院天津：天津市高級人民法院天津市第一中級人民法院天津市第二中級人民法院重慶：重慶市高級人民法院四川：四川省高級人民法院成都市中級人民法院山東：青島市中級人民法院

山西：太原市中級人民法院江蘇：江蘇省高級人民法院南京市中級人民法院鹽城市中級人民法院福建：福建省高級人民法院廈門市中級人民法院河南：河南省高級人民法院安陽市中級人民法院黑龍江：哈爾濱市中級人民法院廣東：廣東省高級人民法院廣州市中級人民法院佛山市中級人民法院汕頭市中級人民法院深圳市中級人民法院珠海市中級人民法院湖北：武漢市中級人民法院海南：海南省高級人民法院安徽：合肥市中級人民法院

滁州市中級人民法院

第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟第一節(jié)、審理機構及IPR救濟途徑北京：北京市第一中級人民法院北京市第二中級人民法院上海：上海市第一中級人民法院上海市第二中級人民法院天津：天津市第一中級人民法院天津市第二中級人民法院重慶：重慶市中級人民法院河北：石家莊市中級人民法院山西：太原市中級人民法院內蒙古：呼和浩特市中級人民法院遼寧：沈陽市中級人民法院大連市中級人民法院吉林：長春市中級人民法院黑龍江：哈爾濱市中級人民法院山東：濟南市中級人民法院河南：鄭州市中級人民法院湖北：武漢市中級人民法院湖南：長沙市中級人民法院廣東：廣州市中級人民法院汕頭市中級人民法院深圳市中級人民法院珠海市中級人民法院佛山市中級人民法院海南：?？谑兄屑壢嗣穹ㄔ簭V西：南寧市中級人民法院四川成都市中級人民法院貴州：貴陽市中級人民法院云南：昆明市中級人民法院負責審理一審專利案件的中級法院

第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟第一節(jié)、審理機構及IPR救濟途徑最高人民法院審判機構，A

B高級人民法院審判機構中級人民法院審判機構第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟第一節(jié)、審理機構及IPR救濟途徑司法審理機構救濟途徑民事救濟途徑行政救濟途徑刑事救濟途徑第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟第一節(jié)、審理機構及IPR救濟途徑

2、類型

1、民事調解

1、司法部門

1、高級法院

2、中級法院

3、基層法院

2、民事仲裁

3、民事訴訟（二）知識產權（IPR）民事救濟第三講知識產權（IPR）救濟

2、類型1、行政處理——行政處分

1、主管行政部門

1、版權局——著作權

2、知識產權局——專利、集成電路布圖設計

3、商標局（工商局）——商標、商業(yè)秘密、不正當競爭

5、縣級以上農業(yè)、林業(yè)行政部門——植物新品種

6、縣級以上衛(wèi)生行政部門——中藥品種2、行政調解——行政訴訟3、知識產權海關保護:備案保護（二）知識產權（IPR）行政救濟第三講知識產權（IPR）救濟1、刑法所規(guī)定的侵犯知識產權犯罪

1）假冒注冊商標罪

2）銷售假冒注冊商標的品罪

3）非法制造、銷售非法制造的冊商標標識罪

4）假冒專利罪

5)侵犯著作權罪

6)銷售侵權（著作權）復制品罪

7)侵犯商業(yè)秘密罪2、單位犯罪（三）知識產權（IPR）刑事救濟第三講知識產權（IPR）救濟第一節(jié)、侵犯知識產權行為《德國民法典》侵權行為的概念?！兜聡穹ǖ洹返诙幍谄哒隆案鱾€債的關系”的第二十五節(jié)規(guī)定了侵權行為。其823條為：“因故意或過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此而產生的損害負賠償義務?！薄斗▏穹ǖ洹吩摲ǖ涞诙怼柏敭a及對于所有權的各種變更”第四編“非因合意而發(fā)生的義務”第2章規(guī)定了“侵權行為與準侵權行為”，其中第1382條規(guī)定：“基于過咎（Faute）的行為使他人發(fā)生損害者，應負賠償責任”?！度毡久穹ā?09條侵權行為規(guī)定：“因故意或過失侵害他人權利者，負因此而產生損害的賠償責任?！比毡緦W界認為，“所謂侵權行為，就是當某人違法侵害他人的權利或利益給他人造成損害時，使加害者負擔應該賠償受害者損害的債務的制度。這種違法的利益侵害本身也叫作侵權行為。”第一步，保護權利范圍的確定；第二步，分析其保護范圍的構成要素；第三步，針對被控侵權物提出并確定其權利實現(xiàn)范圍；第四步，分析其權利實現(xiàn)范圍構成要素；第五步，將兩者被確定的范圍和具體構成要素進行對比，判斷相同或相似性；第六步，做出認定侵權或不認定侵權的結果。

上述六個步驟，侵權的認定，一般將注意力依次集中在三個方面。

1）知識產權權利人據以提起訴訟的權利是否有效；2）行為人被指控的行為存在與否和性質；3）行為人應承擔的法律責任。12.2.2確認知識產權侵權的認定流程知識產權保護侵權認定侵權責任審判抗辯侵權表現(xiàn)第一步，發(fā)明和實用新型專利權的保護范圍的確定；第二步，分析其保護范圍的構成要素第三步，針對被控侵權物提出并確定其權利實現(xiàn)范圍第四步，分析其權利實現(xiàn)范圍構成要素第五步，將兩者被確定的范圍和具體構成要素進行對比，判斷相同或相似性第六步，做出認定侵權或不認定侵權的結果12.2.3確認知識產權侵權的具體步驟適用1)侵害發(fā)明和實用新型專利權的認定第一步，保護權利范圍的確定根據我國《商標法》第五十一條規(guī)定：注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。因此，核準注冊的商標和核定使用的商品是商標權保護的范圍。第二步，分析其保護范圍的構成要素核準注冊的商標和核定使用的商品是商標權保護的范圍。注冊的商標的分類應按照《建立商標圖形要素國際分類的維也納協(xié)定》分類。使用的商品分類應按照《商標注冊用商品國際分類的尼斯協(xié)定》的分類，從而確定保護的具體范圍。第三步，針對被控侵權物提出并確定其權利實現(xiàn)范圍按照我國《商標法》第八條規(guī)定：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊，因此，任何與注冊商標的侵犯都不能排除在商標法定構成要素之外。12.2.3確認知識產權侵權的具體步驟適用2、侵害商標專用權認定第三步，針對被控侵權物提出并確定其權利實現(xiàn)范圍按照我國《商標法》第八條規(guī)定：任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊，因此，任何與注冊商標的侵犯都不能排除在商標法定構成要素之外。

第四步，分析其權利實現(xiàn)范圍構成要素。我國《商標法》第九條規(guī)定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。商標注冊人有權標明“注冊商標”或者注冊標記。因此可以得出，權利實現(xiàn)的顯著特征既有識別性。并標有注冊標記和注冊文字。

第五步，將兩者被確定的范圍和具體構成要素進行對比，判斷相同或相似性12.2.3確認知識產權侵權的具體步驟適用2、侵害商標專用權認定1、有損害事實，包括有形損害和無形損害；2、實施了法定的侵權行為；3、實施行為和損害結果有因果關系；4、行為人有過錯。第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟專利侵權是指在專利權有效期限內，任何他人在未經專利權人許可，也沒有其他法定事由的情況下，擅自以贏利為目的實施專利的行為。第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟專利侵權構成要件專利法第11條、58條、59條（法定侵權）第一、行為人實施的發(fā)明創(chuàng)造必須是有效的專利。第二、實施發(fā)明創(chuàng)造專利未經專利權人許可。第三、實施發(fā)明創(chuàng)造專利是以生產經營為目的。第四、實施的專利侵權行為是法律規(guī)定的侵權行為。1、專利法規(guī)定的侵權行為（8種）（直接侵權）1、未經許可制造他人專利產品的行為。2、故意使用發(fā)明或實用新型專利產品的行為。3、許諾銷售、銷售專利產品的行為。4、使用專利方法以及使用、許諾銷售、銷售依照專利方法直接獲得的產品的行為。許諾銷售-----又稱提供銷售，是指以做廣告、在商店櫥窗中成列或者在展銷會上展出等方式作出銷售商品的許諾，它是一種銷售的要約行為。1、專利法規(guī)定的侵權行為5、進口專利產品或依照專利方法直接獲得的產品的行為。6、假冒他人專利的行為。7、冒充專利的行為。8、專利權共有人未經其他人同意，擅自許可或轉讓等。2、間接專利侵權行為（3種）或者專門用于實施專利方法的設備和材料。1、未經專利權人許可，以生產經營為目的制造，并向未經專利權人許可的單位或個人提供銷售專門用于專利產品的關鍵部件，2、間接專利侵權行為人實施該專利技術，以及專利實施許可合同的被許可方，違反合同中不得轉讓的約定，擅自許可第三人實施。2、未經專利權人授權或委托，擅自許可他人實施專利技術，包括以合法途徑取得專利技術資料，但無法定權利或約定授權而許可他不視為侵犯專利權：（一）專利權窮竭專利權人制造、進口或者經專利權人許可而制造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出后，使用、許諾銷售或者銷售該產品的；在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續(xù)制造、使用的；（二）先用權人的實施不視為侵犯專利權：（三）臨時過境臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；（四）為科學研究和實驗目的而使用。為生產經營目的使用或者銷售不知道是未經專利權人許可而制造并售出的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品，能證明其產品合法來源的，不承擔賠償責任。先用權成立的條件第一、制造使用的行為發(fā)生在取得專利權的專利申請日以前。第二、實施的發(fā)明創(chuàng)造是行為人自行研制、開發(fā)，或者設計出來的或者通過合法的受讓方式取得的。第三、行為人已經制造相同的產品、使用相同的方法、或者已經做好制造、使用的必要準備。（準備與實施有明確的因果關系；直接相關的實際準備工作，包括技術、生產準備、完成了樣品試制等）先用權成立的條件第四、行為人僅在原有范圍內制造或者使用。（原有范圍：行為人在申請日以前所實施的或者作好了實施準備的規(guī)模、數(shù)量或者地域范圍）（制造或者使用：對專利產品而言，不僅包括制造專利產品，還包括銷售或使用已經制造的專利產品；對專利方法而言，不僅包括使用該專利方法，還包括銷售和使用依該方法所獲得的產品）1、界定保護范圍的原則①固邊限定原則——確定發(fā)明界限，即權利要求中的實際結構。即根據權利要求書的文字嚴格的、忠實的進行解釋。權利要求書所記載的范圍是專利保護的最大限度，實踐中，確定保護的范圍與權利要求書記載的還稍空一些。（美國）②中心限定原則——發(fā)明要旨即以權利要求書作為中心，全面考慮發(fā)明的目的、性質以及說明書和圖紙，將中心四周一定范圍內的技術也包括在專利保護的范圍以內。（Germany）③

介于上述兩者之間的折衷原則即保護范圍根據權利要求的內容來確定，而說明書和附圖應當用來解釋權利要求的，該規(guī)定既給專利權人以公正的保護，又給第三者以合理的確定性。較為合理。“發(fā)明或者實用新型專利權的保護范圍以其權利要求書的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求”。外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準《專利法》56條規(guī)定：我國專利保護范圍的界定即采用折中原則：產品專利----一般應包括具有相同的特征、相同的結構、相同的性能的產品。保護范圍一般不受說明書所說明的用途的限制。方法專利-----一般包括具有相同的特征，相同的參數(shù)和相同的效果的方法。用專利方法直接獲得的產品，不論產品本身是否取得專利，都屬于方法專利的范圍。而方法所用的設備、工具、儀器、裝置不限制方法專利的保護范圍。-----保護范圍不受外觀設計專利產品制造方法或產品所用材料、產品的尺寸大小以及產品的內部大小的限制。但要受產品類別的限制。外觀設計發(fā)明專利侵權判斷1、相同侵權判斷在侵權判斷時，如果該指控侵權的產品和方法包含了專利權利要求書中獨立權利要求的全部技術特征，則可判為相同侵權。分解被控侵權產品或方法的必要技術特征，與專利技術的各項特征比較，考察獨立權利權要求中的全部技術特征是否出現(xiàn)在被控產品或方法中，是否全部技術特征都有相同的形式、相同形式的技術特征是否有相同的目的、完成相同的功能、產生相同的效果，各技術特征關系是否相同，所有答案是肯定的，則構成相同侵權。2、等同侵權判斷該侵權滿足三個條件：①基本相同的方式或手段（等價）；②完成基本相同的功能；③產生實質基本相同的效果;構成侵權。它可能增加一些技術特征部分，或把幾個技術特征聚合在一起，或省略個別技術特征，或改變形狀、大小、比例等組成部分，仍為侵權。外觀設計專利侵權判斷外觀設計專利保護范圍是以表示在圖片或者照片中該產品的造型、圖案、色彩或其組合為準。判斷步驟：1、被控侵權產品與外觀設計專利產品是否屬于“國際外觀設計分類表”中同一小類。如果不是，不構成侵權。2、如果同屬于一個小類，則繼續(xù)判斷兩者的形狀、色彩圖案或其組合之間是否相同或相近似。

“相同”或“相近似”是在對產品基本組成部分進行比較后得出的整體視覺效果。重點觀察展現(xiàn)產品視覺的形狀、圖案等是否有明顯區(qū)別，其基本組成部分是否有一致性。如果被控產品與專利產品相同或相似，都構成侵權。外觀設計專利侵權判斷判別兩種產品的形狀、圖案、色彩是否相同或近似，都應當依此類商品的普通消費者實施以普通注意力進行觀察，不應以專家或專業(yè)技術人員為標準來衡量。通過間接對比，能產生混淆，認定為近似。1、保護范圍以核準注冊的商標和核定使用的商品為限.2、法定侵權表現(xiàn)3、侵權的構成4、侵權的法律責任侵權的三種責任四個構成要件《商標法》第五十二條商標專用權保護第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟侵犯注冊商標行為1、未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟侵犯注冊商標行為3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；4、未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；5、給他人的注冊商標專用權造成其他損害的。第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；

（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；

（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。

下列行為屬于商標法第五十二條第（五）項規(guī)定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為：

著作權保護？1、侵犯著作權行為？2、侵犯著作權構件？3、侵犯著作權的法律責任？侵犯著作權（包括鄰接權）行為是指未經作者或其他著作權人同意，又無法律上的根據，擅自對著作權作品進行利用以及非法手段行使著作權人專有權利的行為。第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟下列侵權行為：（11種）1、未經著作權人許可，發(fā)表其作品的；2、未經合作作者許可，將與他人合作創(chuàng)作作品當作自己單獨創(chuàng)作的作品發(fā)表的；3、沒有參加創(chuàng)作，為謀取個人名利，在他人作品上署名的；4、歪曲、篡改他人作品的；5、剽竊他人作品的；6、未經著作權人許可，以展覽、攝制電影和以類似攝制電影的方法使用作品，或者以改編、翻譯、注釋等方式使用作品的，本法另有規(guī)定的除外；7、使用他人作品，應當支付報酬而未支付的；8、未經電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的著作權人或者與著作權有關的權利人許可，出租其作品或者錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟9、未經出版者許可，使用其出版的圖書、期刊的版式設計的；10、未經表演者許可，從現(xiàn)場直播或者公開傳送其現(xiàn)場表演，或者錄制其表演的；11、其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為。第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟12、未經著作權人許可，復制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網絡向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；13、出版他人享有專有出版權的圖書的；13、未經表演者許可，復制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網絡向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；14、未經錄音錄像制作者許可，復制、發(fā)行、通過信息網絡向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟15、未經許可，播放或者復制廣播、電視的，本法。另有規(guī)定的除外；16、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等，采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；17、未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；18、制作、出售假冒他人署名的作品的。第二節(jié)、侵犯知識產權構成要件及侵權認定第三講免災與求財--知識產權（IPR）救濟一、侵權人應停止侵害、消除影響、賠禮道歉。二、給權利人造成損害的，應當承擔損害賠償責任。三、侵權人應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。四、監(jiān)督檢查部門，可根據情節(jié)處以侵權人一萬元以上二十萬元以下的罰款。五、以“侵犯商業(yè)秘密罪”追究侵權人的刑事責任:

侵犯商業(yè)秘密的行為，是侵犯了商業(yè)秘密權利人的合法權益，破壞了社會主義經濟秩序，侵犯了知識產權，根據我國《刑法》、《民法通則》和《反不正當競爭法》等法律規(guī)定，侵僅人應當承擔以下法律責任：

1、有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密的；（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密的；（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密的。五、以“侵犯商業(yè)秘密罪”追究侵權人的刑事責任:

1、有下列侵犯商業(yè)秘密行為之一，給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：重大損失--------------三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金造成特別嚴重后果的---------處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：2、單位犯《刑法》第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直拉責任人員，依照本節(jié)中該條的規(guī)定處罰。五、以“侵犯商業(yè)秘密罪”追究侵權人的刑事責任:第三節(jié)、侵犯知識產權的法律責任民事責任行政責任刑事責任民事責任1、停止侵權2、賠償損失3、消除影響以專利權人侵權行為受到的實際經濟損失作為賠償額（減少銷量x每件產品利潤）以侵權人因侵權行為所獲利益為賠償額（利潤x銷售總額）專利許可使用數(shù)倍合理確定賠償額行政責任責令停止侵權責令改正并予以公告沒收、銷毀侵權商品和制造侵權商品、標識的工具罰款行政處分行政責任

責令停止侵權責令改正并予以公告沒收非法所得罰款1、假冒他人專利，處違法所得3倍以下罰款。2、冒充專利的，處5萬元以下的罰款行政處分《商標法》第54條：侵犯注冊商標專用權第59條：侵權、偽造、擅自、銷售《刑法》

第213條：（3-7）第214條：（3-7）第215條：（3-7）銷售假冒注冊商標的商品罪偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪銷售偽造、擅自制造他人注冊商標標識罪侵犯他人注冊商標罪《商標法》：第62條：注冊、管理、復審的國家機關人員

《刑法》第397條：玩忽職守罪（3-7）第399條：徇私枉法罪（5-10）第402條：徇私舞弊罪（3-7）徇私舞弊罪徇私枉法罪玩忽職守罪依據《刑法》第397條：玩忽職守罪（3-7）第398條：泄露國家機密罪（3-7）第399條：徇私枉法罪（5-10）第402條：徇私舞弊罪（3-7）刑事責任假冒他人專利罪泄露國家機密罪玩忽職守罪徇私枉法罪徇私舞弊罪刑事責任侵犯