外國刑法學(xué)論文-外國刑法學(xué)論文死刑是否廢除

外國刑法學(xué)論文_外國刑法學(xué)論文死刑是否廢除LZ是08法學(xué)的??同求啊...北大法學(xué)考研問題11級新生非北大學(xué)生，法學(xué)，決心考研，想了解北大刑...刑法學(xué)在北大有13個(gè)名額，4個(gè)本校的保送名額，3個(gè)外校的保送名額，6個(gè)統(tǒng)招的名額，嘖嘖，有志氣。刑法學(xué)的研究方向：01.中國刑法學(xué)，02.外國刑法學(xué)，03.犯罪學(xué)，04.監(jiān)獄法學(xué)，05.司法精神病學(xué)，考試科目：101理論，201英語一、202俄、203日、240法、241德任選一門，642刑法學(xué)，885法學(xué)綜合卷，學(xué)校網(wǎng)站沒有列出參考書目，考試范圍很廣，法學(xué)綜合卷考試內(nèi)容包含：憲法、行政法、刑法、刑訴、民法、民訴這里是適用的一些參考書：陳興良教授1、〔刑法適用泛論〕〔上、下卷〕〔第二版〕。可只看上卷。較之于教學(xué)資料較為深切進(jìn)入，較之于專著又比較粗淺，因而難合適于考研用書的標(biāo)準(zhǔn)。2、〔規(guī)范刑法學(xué)〕。重點(diǎn)關(guān)注泛論及分論重點(diǎn)罪名。鑒于刑法眾多最新修正案，需要予以補(bǔ)充最新的司法解釋。3、〔刑法學(xué)的現(xiàn)代展開〕。刑法專業(yè)課必備，非專業(yè)課可適當(dāng)拓展。雙楊〔中國刑法論〕〔第四版〕可只看泛論部分馬克昌〔刑法學(xué)〕，高等教育出版社。該書體系清楚明晰，條理清楚，亦可作參考用書。張明楷〔刑法學(xué)〕〔第三版〕。專業(yè)課考生必備。非專業(yè)課若有興趣可了解拓展。另外，刑法專業(yè)課考生除以上用書，另外推薦下面用書：陳興良〔本體刑法學(xué)〕陳興良文集系列〔中國人民大學(xué)出版社〕〔共同犯罪論〕〔第二版〕〔該書系陳教授博士論鑒于共同犯罪在刑法學(xué)中的主要地位，被西方學(xué)者稱為“刑法學(xué)中的絕望與黑暗之山〞，可予以拓展〕梁根林〔合理組織對犯罪的反應(yīng)〕〔論文集〕馬克昌〔近代西方刑法學(xué)說史略〕〔外國刑法原理〕或張明楷〔外國刑法綱要〕〔建議專業(yè)課考生對刑法發(fā)展歷其是西方刑法學(xué)說有所了解〕儲(chǔ)槐植相關(guān)論文學(xué)有余力的同學(xué)可參考其〔美國刑法〕高明瑄等著〔刑法專論〕〔研究生用書〕北大刑法其他教授的論文另外建議專業(yè)課考生若有余力可閱讀我們國家臺(tái)灣地區(qū)韓忠謨〔刑法原理〕、陳樸生〔刑法專題研究〕、許玉秀〔現(xiàn)代思潮〕等。請給我一篇正規(guī)的刑法論文！內(nèi)容摘要：共犯關(guān)系脫離是共同犯罪理論中的主要內(nèi)容，但我們國家刑法理論對此缺乏充足的研究。為了合理地處理理論中出現(xiàn)的共犯關(guān)系脫離行為，需要在借鑒國外相關(guān)理論的基礎(chǔ)上，從理論上對共犯關(guān)系脫離的概念、構(gòu)成要件和罰則進(jìn)行合理的界定。本文關(guān)鍵詞語：共同犯罪；脫逸；成立要件所謂共同犯罪關(guān)系的脫離是指在犯罪惡程中，一部分共同犯罪人自動(dòng)放棄犯意，并終止與其他犯罪人的共犯關(guān)系，進(jìn)而對脫離后其他犯罪人施行的犯罪惡為不承當(dāng)刑事責(zé)任的情況。共犯關(guān)系脫離所需研究的重要問題是，需具備什么條件脫離者才對其他共犯者的犯罪惡為不承當(dāng)刑事責(zé)任。對此，我們國家刑法沒有明文規(guī)定，理論界也鮮有人論及。筆者擬對此問題及相關(guān)內(nèi)容加以淺析，以期裨益于刑事立法和司法理論。一、共同犯罪關(guān)系脫離的成立條件立共同犯罪關(guān)系的脫離，有的學(xué)者以為須具備下面條件：一是本人放棄共同犯罪的存心故意；二是本人中斷自己的行為；三是為阻攔其他正犯者的實(shí)行行為或防止結(jié)果的發(fā)生作出了努力；四是在某些場所讓其他行為人知道自己脫離共犯關(guān)系。筆者以為，根據(jù)以上要件，在某種情況下，無疑會(huì)擴(kuò)大共同犯罪關(guān)系脫離的外延，而在有的情況下，則又不適當(dāng)?shù)乜s小了共同犯罪關(guān)系脫離的范圍。詳細(xì)說來，首先，論者并沒有限制共同犯罪關(guān)系脫離的成立階段。根據(jù)論者提出的四要件，在犯罪發(fā)展的任一階段，都能夠成立共同犯罪關(guān)系的脫離。但是，筆者則以為，在直接實(shí)行者著手實(shí)行犯罪后，即便一部分共犯人自動(dòng)放棄犯意，并有脫離共犯關(guān)系行為的，也不能解除他們的共犯關(guān)系。其次，第三要件即“為阻攔其他正犯者的實(shí)行行為或防止結(jié)果的發(fā)生作出了努力〞是共同犯罪關(guān)系脫離的充足而非需要要件。由于脫離共同犯罪關(guān)系能夠表現(xiàn)為不同的行為方式。在有的共同犯罪如平等型的共犯關(guān)系中，只要有消極的脫離行為即可，而無須施行積極的脫離行為。以上兩種情況其實(shí)是共同犯罪中斷的成立問題。在這里需將共同犯罪關(guān)系脫離與共同犯罪中斷區(qū)分開來。前者是指共犯人脫離了共犯關(guān)系，因此對別人施行的犯罪惡為不承當(dāng)刑事責(zé)任；后者則是指共犯人并沒有脫離共犯關(guān)系，對別人施行的犯罪惡為仍然承當(dāng)共犯責(zé)任，只是應(yīng)從輕處理。可見，在理論上，兩者屬于不同的范疇。當(dāng)然，共犯關(guān)系的脫離與共犯的中斷有著親密的關(guān)系，如兩者都發(fā)生在犯罪惡程中，都是一部分共同犯罪人自動(dòng)放棄犯意；在表現(xiàn)形式上，一些犯罪中斷行為就是一種脫離共犯關(guān)系的行為。因而共犯關(guān)系的脫離必定有著共同犯罪中斷的某些特征，但是它究竟有著自己的特定構(gòu)成要素，不能將兩者混為一談。成立共犯關(guān)系的脫離應(yīng)具備下面條件：1、發(fā)生在直接實(shí)行者著手施行犯罪以前。這是成立共犯關(guān)系脫離的犯罪階段要求。關(guān)于共犯關(guān)系脫離的成立階段，有的學(xué)者以為能夠發(fā)生在共同犯罪人著手實(shí)行犯罪前、直接實(shí)行者實(shí)行犯罪后以及既遂后的繼續(xù)犯場所等三個(gè)階段。筆者以為，這是從形式意義上來理解共犯關(guān)系脫離的。就脫離者而言，在犯罪的發(fā)展經(jīng)過中以至犯罪既遂后的繼續(xù)犯場所，他都能夠有脫離共犯關(guān)系的意思表示和行為。但是這種脫離行為能否能解除共犯關(guān)系尚需要本質(zhì)地進(jìn)行判定，即共犯關(guān)系的脫離并不是以脫離者單方面的意志為轉(zhuǎn)移的，需要結(jié)合共同犯罪關(guān)系的本質(zhì)來認(rèn)定。一般說來，只要直接實(shí)行者已著手施行犯罪，共犯關(guān)系就不能解除。由于，根據(jù)刑法理論，各共同犯罪人之間已構(gòu)成共犯關(guān)系。好像犯罪既遂后的恢復(fù)原狀不能改變行為的犯罪性一樣，成立共犯關(guān)系后就不可能再解除。詳細(xì)說來，在復(fù)雜的共同犯罪中，根據(jù)占統(tǒng)治地位的共犯附屬性說，唆使犯和幫助犯的犯罪性和可罰性取決于正犯能否已著手實(shí)行犯罪。只要正犯已著手實(shí)行犯罪，三者就構(gòu)成了共犯關(guān)系。而就共同正犯而言，由于各犯罪人基于意思聯(lián)絡(luò)而成為同心一體，因而只要一部分正犯已著手實(shí)行犯罪，即便其他正犯沒有施行犯罪惡為，也不影響共同正犯的成立，即一部分正犯的行為就是共同正犯的行為。這也恰是對共同正犯實(shí)行“一部行為負(fù)全部責(zé)任〞的理論基礎(chǔ)。因而，成立共犯同犯罪關(guān)系的脫離必需發(fā)生在著手以前。當(dāng)然在著手后，共犯仍有脫離行為，但這是牽涉到能否成立中斷犯的問題。2、脫離者必需自動(dòng)放棄犯意。這是成立共犯關(guān)系脫離的主觀要求。多數(shù)學(xué)者對此持肯定態(tài)度。但也有論者以為，只要在著手前切斷因果關(guān)系，即便不是基于任意性，也不影響。筆者以為，既然脫離者在處理上不承當(dāng)共犯關(guān)系責(zé)任，那么就應(yīng)對其成立要件做出嚴(yán)格的限制，即脫離者應(yīng)自動(dòng)放棄犯意。但關(guān)于自動(dòng)性，德、日刑法理論上存在著多種觀點(diǎn)：主觀說以為，由于認(rèn)識外部的障礙而停止的場所以外，是自動(dòng)放棄犯意。限定主觀說主張只要放棄犯意即懊悔而中斷的場所，是自動(dòng)放棄犯意?？陀^說主張根據(jù)社會(huì)一般的觀念，以客觀的判定為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定障礙的性質(zhì)。折衷說主張?jiān)谝话憬?jīng)歷體驗(yàn)上對意思給予強(qiáng)迫影響的情況為動(dòng)機(jī)以外的場所是自動(dòng)放棄犯意。通說以為折衷說比較妥當(dāng)。我們國家理論界關(guān)于自動(dòng)性的觀點(diǎn)比較一致。一般以為是指在行為人能夠?qū)⒎缸镞M(jìn)行到底的情況下，基于本人的意志而停止犯罪惡為。這表示清楚只要行為人主觀上以為自己能夠完成犯罪，即便客觀上難以完成犯罪，也不影響自動(dòng)性的成立。3、行為人必需有脫離共犯關(guān)系的行為。這是成立共犯關(guān)系脫離的本質(zhì)性要件。何謂脫離行為?筆者以為，應(yīng)以能否切斷脫離者已經(jīng)施行的加功行為與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關(guān)系為原則。只要切斷了與此后其他共犯者的行為或結(jié)果之間的因果關(guān)系，脫離者才不負(fù)共犯刑事責(zé)任。基于這一原則，根據(jù)表現(xiàn)形式的不同，可將脫離行為分為消極的脫離行為與積極的脫離行為。前者是指脫離者將脫離共犯關(guān)系的意思傳達(dá)給對方，或者單純地撤回自己的加功如幫助者將其提供的工具索回，就成立共犯關(guān)系的脫離。這種脫離行為一般是針對平等型的共同犯罪人即共同犯罪人之間不存在領(lǐng)導(dǎo)、制約關(guān)系。如普通的共同正犯，或在共同犯罪中處于被動(dòng)、消極地位的幫助犯、脅從犯以及犯罪集團(tuán)中的一般加入者等。由于這些犯罪人對犯罪的施行并不起主導(dǎo)、支配地位，因而只要消極地將脫離共犯關(guān)系的意思傳達(dá)給對方或者單純地撤回自己的加功，一般就能夠消除自己的加功行為對正犯的影響。內(nèi)心的脫離或單方面的脫離是不能成立共犯關(guān)系脫離的。由于二人以上基于實(shí)行一定犯罪目的而成為同心一體。假如某一共同犯罪人有脫離共犯關(guān)系的意思，但是卻并沒有傳達(dá)給其他共犯人，那么對于其他共犯人來說，這種同心一體的聯(lián)絡(luò)仍然存在。當(dāng)他實(shí)行犯罪時(shí)，與脫離者也還是那樣存在著心理上或精神上的因果聯(lián)絡(luò)。因而只要將脫離共犯的意思傳達(dá)給其他共犯人，這種同心一體能力解體。對于傳達(dá)脫離的方式，通常是以明示的方式做出的，如明確告訴對方自己決定從犯罪活動(dòng)中退出來，并中斷了犯罪惡為。對于以默示的方式表達(dá)脫離犯罪活動(dòng)的意思，如從犯罪現(xiàn)場離去、幫助者沒有按約定提供工具或出如今現(xiàn)場，假如同時(shí)符合其他條件，也不失為一種脫離行為。日本的一些判例就肯定了這一方式。例如共謀匪徒并施行了預(yù)備行為后，其中一人悔悟，從犯罪現(xiàn)場離去。對于這一案例，福岡高級法院昭和28年1月12日判決以為：固然行為人既沒有阻攔其他共謀者的犯罪惡為，也沒有明確表示脫離的意思，但是當(dāng)剩余的共犯者不僅認(rèn)識到了脫離者的脫離事實(shí)，而且認(rèn)識到只能由自己來完成共謀的犯罪事實(shí)時(shí)，能夠說共謀者承受脫離者默示的意思。因而脫離者只對當(dāng)初共謀的匪徒預(yù)備負(fù)刑事責(zé)任，而不承當(dāng)匪徒共同正犯的刑事責(zé)任。所謂積極的脫離行為就是指脫離者采用辦法阻攔別人犯罪或?yàn)榇俗龀隽苏嬲\努力的。這種脫離行為是針對支配型的共同犯罪人而言的，即在共同犯罪中起著領(lǐng)導(dǎo)、批示、自動(dòng)等地位或作用的共同犯罪人，如犯罪集團(tuán)的首要分子、唆使犯等。由于這類犯罪在共同犯罪中起支配作用，因而不同于一般的共同犯罪人，只要單純地將自己脫離共犯關(guān)系的意思傳達(dá)給其他共犯人就能夠脫離共犯關(guān)系，他們還必需采用積極的作為將自己給予犯罪實(shí)行的效果予以消除能力成立共犯關(guān)系的脫離。從國外的立法規(guī)定及司法理論來看，將以下行為認(rèn)定為積極的脫離行為：(1)使其他共犯者確定地放棄犯意。如日本1976年松江地方法院的判決“當(dāng)脫離者作為共謀者團(tuán)體的頭目能夠強(qiáng)迫支配其他共謀者的地位時(shí)，假使脫離者沒有恢復(fù)到不存在共謀關(guān)系的狀況，就不能說解除了共謀關(guān)系。確定地放棄犯意能否要求其他共犯者必需真正放棄犯意。〞筆者以為只要其他共犯者容許放棄犯意即可。至于能否真正地放棄犯意并不影響行為人脫離共犯關(guān)系。由于脫離者已將自己給予犯罪實(shí)行的效果予以消除。(2)向國家有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)、舉報(bào)的，如俄羅斯刑法第205條規(guī)定，參與預(yù)備施行恐懼行為的人員，假如及時(shí)提早報(bào)告權(quán)利機(jī)關(guān)或采用其他辦法預(yù)防恐懼行為的發(fā)生，假如其行為沒有其余犯罪構(gòu)成則免除刑事責(zé)任。這種行為既能夠作為第一種行為失敗后施行的一種彌補(bǔ)行為，可以以單獨(dú)施行。(3)其他阻攔犯罪實(shí)行的行為，如向被害人通報(bào)等。二、脫離共同犯罪關(guān)系者的處理懲罰對于脫離后其他犯罪者施行的犯罪惡為，理論上和司法理論中比較一致的觀點(diǎn)是脫離者不承當(dāng)共犯責(zé)任，這與共犯處理懲罰的根據(jù)親密相關(guān)。關(guān)于共犯處理懲罰的根據(jù)，理論上有責(zé)任共犯說、行為價(jià)值惹起說、惹起說等不同觀點(diǎn)。固然觀點(diǎn)聚訟，但在對待脫離者的刑事責(zé)任上，則無論根據(jù)哪一種理論，都能夠得出脫離者不對他的犯罪惡為負(fù)共犯責(zé)任的結(jié)論。如惹起說以為共犯之所以處理懲罰是由于與共犯者共同惹起犯罪結(jié)果。根據(jù)這一理論，在共犯關(guān)系脫離的情況下，脫離者不僅與其他共犯者解除了意思聯(lián)絡(luò)，而且給予別人實(shí)行犯罪的效果予以消除。因而與正犯惹起的犯罪結(jié)果就不存在因果關(guān)系，進(jìn)而也不對其承當(dāng)共犯責(zé)任。對于脫離者脫離前的行為，從司法理論與有關(guān)國家的刑法規(guī)定來看，一般也是免予處理懲罰的。這有理論上的根據(jù)和刑事政策上的考慮。從理論上來說，脫離者的行為是著手前的預(yù)備或陰謀行為，對法益的損害并無本質(zhì)的危險(xiǎn)，同時(shí)脫離者又系自動(dòng)放棄犯意，主觀惡性較小。根據(jù)犯罪構(gòu)成理論的要求，對于情節(jié)顯著稍微的，不該作為犯罪處理；對于構(gòu)成犯罪的，也應(yīng)當(dāng)從輕處理懲罰。從刑事政策上來說，這樣處理無疑是給犯罪者“架設(shè)后退的金橋〞(李斯特語)，對于鼓勵(lì)犯人改正過錯(cuò)改過，瓦解、分化和打擊犯罪組織顯然具有主要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)然并不是說脫離者能夠完全不負(fù)刑事責(zé)任。筆者以為，結(jié)合詳細(xì)案情，對具有以下情形之一的，能夠給予適當(dāng)?shù)奶幚響土P：(1)預(yù)備行為構(gòu)成犯罪的。如甲、乙為了搶劫成功，事先各自購買了槍支。但在施行搶劫前，甲因懼怕而放棄犯意，并沒有加入搶劫。甲的行為構(gòu)成菲法買賣槍支罪。(2)共謀實(shí)行重大的犯罪活動(dòng)，并進(jìn)行了預(yù)備活動(dòng)。如共謀搶劫國家金融機(jī)關(guān)、爆炸國家主要設(shè)備、部門等。能否屬于“重大〞的犯罪，應(yīng)綜合考慮犯罪的性質(zhì)、使用的犯罪方法等。(3)為阻攔別人實(shí)行犯罪做出了真摯的努力，但并沒有真正阻攔別人實(shí)行犯罪者。如被唆使者固然容許放棄犯意，但是仍然施行了唆使的犯罪的。須留意的是，即便是應(yīng)追查以上行為的刑事責(zé)任，也應(yīng)從輕處理。即將共犯者的脫離作為從輕處理的情節(jié)，在量刑時(shí)予以考慮。三、共同犯罪關(guān)系脫離的立法評價(jià)從各國刑法規(guī)定來看，多數(shù)國家對共犯關(guān)系的脫離沒有作明文規(guī)定，只是司法理論中的解釋問題，如日本。但是也有一些國家對共犯關(guān)系脫離的條件及責(zé)任作了規(guī)定。概括起來，大致有三種立法方式：一是規(guī)定在總則中，如美國模范刑法典。該法第206條第6項(xiàng)第C款規(guī)定，在實(shí)行犯罪之前，終止共犯關(guān)系且將共犯關(guān)系給予實(shí)行犯罪之效果完全予以消滅或給予執(zhí)法機(jī)關(guān)適時(shí)警告或以其他方式阻攔其罪之實(shí)行作適當(dāng)?shù)呐Γ荒茏鳛閯e人所實(shí)行之罪之共犯。第503條第6、7項(xiàng)規(guī)定，行為者共謀實(shí)行本質(zhì)犯罪后，在能確認(rèn)其在完全而自動(dòng)放棄犯罪目的的狀態(tài)下，阻攔共謀目的之達(dá)成，即為積極抗辯。共謀者之一，縱有廢棄其合意，如未將合意之廢棄告知共謀之對方，或向法律履行機(jī)關(guān)申告共謀之存在以及自己為共謀之一員時(shí)，對該人之關(guān)系上，不得以為共謀已終結(jié)。二是規(guī)定在分則，這是針對特定的共同犯罪制訂的。如法國1994年刑法典第422條規(guī)定，恐懼活動(dòng)之正犯或共犯，如其告知行政當(dāng)局或司法當(dāng)局，進(jìn)而得以制止犯罪惡為，或者得以避免犯罪造成人員殘廢或永久性殘疾，且在相應(yīng)場所，得以偵破其他犯罪的，其所受自在刑減半。三是總、分則結(jié)合式。即既在總則中作出一般性規(guī)定，同時(shí)又對分則中的特殊的共同犯罪專門作出規(guī)定。這種立法體例為多數(shù)國家刑法所采用。如1976年的西德刑法典第31條規(guī)定：犯罪之不發(fā)生，非由于中斷者之所致，或犯罪之發(fā)生，與中斷以前加功行為無關(guān)者，如中斷者確曾因己意而盡力謀犯罪之防止，亦足免罰。同時(shí)分則第129條對脫離犯罪集團(tuán)作了規(guī)定，如自動(dòng)將其所知犯罪惡為之計(jì)劃，于尚可阻攔其施行之適當(dāng)機(jī)會(huì)內(nèi)報(bào)告官署者，法院得依其判定減輕或免除。除此之外，1997年的俄羅斯刑法典也采用了這一立法體例。綜觀各國關(guān)于分則的規(guī)定，能夠發(fā)現(xiàn)有下面特點(diǎn)：(1)其適用對象是有組織的共同犯罪，十分是恐懼活動(dòng)組織犯罪；(2)客觀上必需是積極的脫離行為；(3)在處理懲罰上，從寬有兩個(gè)條理：一是從犯罪組織中退出來則給予從輕處理懲罰，二是假如他們對偵察予以積極幫助的則對其免除處理懲罰。在分則中針對特定的共同犯罪另作專門規(guī)定是伴隨著有組織犯罪的猖狂而采用的一項(xiàng)策略。理論證明，獎(jiǎng)賞脫離者或稱“悔過者〞的刑事政策在偵察期間打擊最為恐懼的有組織犯罪形式是極為有用的?！盎谶^者〞或更確切地說司法機(jī)關(guān)的合作者，在與通常的有組織犯罪十分是黑手犯罪的斗爭中無疑是有意義的。我們國家的1979年刑法和1997年刑法都沒有對共犯關(guān)系的脫離作出明文規(guī)定。但是根據(jù)我們國家刑法的有關(guān)規(guī)定，這種情形能夠按預(yù)備犯的中斷犯處理懲罰。這樣看來，提出共犯關(guān)系脫離的概念似乎意義并不大。由于與國外的刑法規(guī)定不同，在我們國家對于預(yù)備犯原則上是可罰的，而且中斷犯不僅能夠發(fā)生在實(shí)行階段，在預(yù)備階段也能成立。所以，外國刑法中的關(guān)于共犯關(guān)系脫離的情形，根據(jù)我們國家刑法規(guī)定，其實(shí)是共犯中斷犯的問題。但是，從刑事立法的科學(xué)性出發(fā)，筆者以為，在理論上還是有需要將共犯關(guān)系脫離作為共犯論體系的一個(gè)獨(dú)立范疇予以研究。由于共犯關(guān)系脫離之所以不合適我們國家重要在于我們國家刑法對預(yù)備犯的規(guī)定過于廣泛。首先，我們國家刑法原則上處理懲罰一切預(yù)備犯；其次，我們國家刑法并未限定預(yù)備犯的成立范圍，不僅包含自己預(yù)備，也包含別人預(yù)備。這樣共犯就有成立預(yù)備犯并遭到處理懲罰的可能。然而，在當(dāng)前各國刑事立法中，多數(shù)國家是將預(yù)備犯的處理懲罰嚴(yán)格限制在少數(shù)嚴(yán)重的犯罪中，即預(yù)備犯原則上不處理懲罰，如法國、日本、韓國、德國。同時(shí)在理論上，多數(shù)學(xué)者也主張預(yù)備犯只能以本身的行為為前提，別人預(yù)備行為不能包含在預(yù)備行為中。可見，我們國家刑法對預(yù)備犯的處理懲罰是相當(dāng)嚴(yán)厲的，“這不僅不符合實(shí)際情況，而且也與國際上通行的做法不一致〞。因而，一些學(xué)者提出了應(yīng)改良我們國家關(guān)于預(yù)備犯的立法，即只處理懲罰少數(shù)嚴(yán)重的犯罪的預(yù)備行為。筆者贊成這一見解。若從這一立場出發(fā)，則提出共犯關(guān)系脫離的概念就具有了刑事立法上的根據(jù)。不僅如此，提出共犯關(guān)系脫離的概念更有理論上的合理性。舉一不恰當(dāng)?shù)谋确絹碚f，共犯關(guān)系如同民法上的合伙，有其成立、變化、撤銷的情形。因而，在共犯的本體論中，應(yīng)包含共犯關(guān)系成立即共同犯罪的成立、共犯關(guān)系的變化如實(shí)行過限、共犯關(guān)系脫離等內(nèi)容。因而，將共犯關(guān)系脫離作為一個(gè)獨(dú)立的范疇予以研究，能夠推動(dòng)我們國家共同犯罪理論的發(fā)展和完善。最后，從性質(zhì)上看，共同犯罪關(guān)系的脫離的社會(huì)危害性與人身危險(xiǎn)性都小于共同犯罪中斷，是一種應(yīng)當(dāng)從寬處理懲罰的量刑情節(jié)。因而，將共犯關(guān)系脫離在立法上予以明文化，不只能夠加強(qiáng)司法操作性，而且能發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能，同時(shí)也使刑法關(guān)于共犯的規(guī)定更趨完善。那么，在上述三種立法體例中，哪一種立法體例比較適當(dāng)?僅在總則中做出一般性的規(guī)定，雖然具有其優(yōu)點(diǎn)，但是由于沒有區(qū)別對待不同的共同犯罪形式，必將晦氣于打擊、分化和瓦解有組織犯罪，究竟有組織犯罪的懲辦是當(dāng)下刑事司法工作的重點(diǎn)；分則性規(guī)定固然突出了對有組織犯罪的懲辦，但是對于一般共同犯罪缺乏規(guī)定。比較起來，總、分則結(jié)合式就比較可取。它能夠克制兩者的缺陷，同時(shí)又取兩者之長。這種立法體已為新近制訂或修訂的刑法采用。詳細(xì)言之，一方面在總則中規(guī)定著手前脫離共犯關(guān)系的，免予或減輕處理懲罰；另一方面，對于分則中第一百二十條組織、領(lǐng)導(dǎo)、積極加入恐懼活動(dòng)組織犯罪、第二百九十四條組織、領(lǐng)導(dǎo)、加入黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪規(guī)定特殊脫離行為，即施行恐懼活動(dòng)犯罪或黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪者，在逮捕或追訴之前有以下情形之一的，不受處理懲罰：(1)解散或決定解散犯罪組織的；(2)不是發(fā)起者或首要分子，而且退出該組織的；(3)以任何方式阻攔犯罪集團(tuán)犯罪的。僅供參考，原創(chuàng)進(jìn)空間問盧建平的重要作品1.〔比較犯罪學(xué)〕，中國大學(xué)出版社，1992年版2.〔經(jīng)濟(jì)犯罪與進(jìn)犯人身權(quán)利犯罪研究〕〔副主編〕，中國人民公安大學(xué)出版社，1995年版3.〔經(jīng)濟(jì)犯罪與進(jìn)犯人身權(quán)利犯罪的國際化及其對策研究〕〔副主編〕，中國人民公安大學(xué)出版社，1996年版4.〔金融法律實(shí)務(wù)〕〔主編〕，浙江大學(xué)出版社，1996年版5.〔新刑事訴訟法釋義〕〔主編〕，浙江大學(xué)出版社，1996年版6.〔外國法制史——法國法〕，法律出版社，1997年版7.〔比較犯罪學(xué)〕〔合著〕，臺(tái)灣五南圖書出版公司，1997年版8.〔經(jīng)濟(jì)法〕〔主編〕，浙江大學(xué)出版社，1998年年版9.〔刑法國際指點(diǎn)原則研究〕〔副主編〕，中國人民公安大學(xué)出版社，1998年版10.〔經(jīng)濟(jì)法〕第2版〔主編〕，浙江大學(xué)出版社，2001年版11.〔網(wǎng)絡(luò)犯罪〕，中國大百科全書出版社，2002年版，12.〔有組織犯罪比較研究〕〔主編〕，法律出版社，2004年版13.〔刑事政策與刑法〕，中國人民公安大學(xué)出版社，2004年版14.〔中國刑事政策研究〕〔第二作者〕，中國人民大學(xué)出版社，2006年版15.〔美國反海外腐敗法解讀〕，中國方正出版社，2007年版16.〔刑事政策學(xué)〕〔主編〕，中國人民大學(xué)出版社，2007年版17.〔挪用公款罪專題整理〕〔合著〕，中國人民公安大學(xué)出版社，2007年版18.〔全球化時(shí)代的知識產(chǎn)權(quán)犯罪與防治〕，北京師范大學(xué)出版社，2008年版19.〔刑事疑難案例研究〕〔履行主編〕，中國檢察出版社，2008年版20.〔現(xiàn)代刑法學(xué)〕〔副主編〕，中國政法大學(xué)出版社，2009年版21.〔外國刑法學(xué)泛論〕〔副主編〕，中國人民大學(xué)出版社，2009年版22.〔中國刑事政策研究綜述〕，中國檢察出版社，2009年版23.〔檢察工作科學(xué)發(fā)展的探尋求索與理論〕〔履行主編〕，2009年版24.〔刑法學(xué)各論研究述評〕，北京師范大學(xué)出版社，2009年版25.〔不起訴實(shí)務(wù)研究〕〔履行主編〕，中國檢察出版社，2010年版1.〔新刑法理論〕，香港天地圖書，1989年版2.〔刑事政策的重要體系〕，法律出版社，2000年版中文類1.〔要看重對我們國家國內(nèi)法律沖突現(xiàn)象的研究〕，載〔法學(xué)研究動(dòng)態(tài)〕1989年2.〔西方國家的法律膨脹現(xiàn)象〕，載〔法學(xué)研究動(dòng)態(tài)〕1989年4月3.〔西方國家刑法發(fā)展的新趨向〕，載〔法律學(xué)習(xí)與研究〕1990年2月4.〔試論我們國家行政訴訟法的立法目標(biāo)〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕1990年6月5.〔行政監(jiān)察法初探〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕1992年9月6.〔論行政刑法的性質(zhì)〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕1993年9月7.〔論經(jīng)濟(jì)合同法的修改〕，載〔法學(xué)〕1994年5月8.〔我們國家刑事訴訟制度的新里程碑〕，載〔浙江檢察〕，1996年9.〔論中國知識產(chǎn)權(quán)的刑法保衛(wèi)〕，載〔刑法修改建議文集〕，1996年10.〔論犯罪經(jīng)濟(jì)人〕，載〔犯罪問題研究〕，1996年11.〔論法律與經(jīng)濟(jì)秩序〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕，1996年12.〔法治與人性〕，載〔法治研究〕，杭州大學(xué)出版社，1996年13.〔刑罰資源的有效配置〕，載〔法學(xué)研究〕，1997年14.〔國有企業(yè)現(xiàn)在狀況之法律分析與對策建議〕，載〔浙江社會(huì)科學(xué)〕，1997年15.〔始發(fā)與未發(fā)-談刑事偵查工作方針〕，載〔公安學(xué)刊〕，1997年16.〔經(jīng)濟(jì)國際化對犯罪國際化的影響〕，載〔浙江學(xué)刊〕，1997年17.〔從法制國家到法治國家〕，載〔人民政權(quán)報(bào)〕，1997年10月31日18.〔依法治國，建設(shè)社會(huì)法治國家〕，載〔理論視野〕，1997年19.〔關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)的法治觀〕，載〔理論視野〕，1997年20.〔商業(yè)機(jī)密的法律保衛(wèi)〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕，1998年21.〔社會(huì)防衛(wèi)思想〕，載〔刑法論叢〕，1998年22.〔論法治國家與刑事法治〕，載〔法學(xué)〕，1998年23.〔刑事政策學(xué)研究的幾個(gè)基本問題〕，載〔刑事法專論〕上卷，1998年24.〔洗錢犯罪比較研究〕，載〔浙江社會(huì)科學(xué)〕，1998年25.〔知識經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)整〕，載〔知識經(jīng)濟(jì)與創(chuàng)新〕，浙大出版社，1998年26.〔村民委員會(huì)構(gòu)成人員的身份問題〕，載〔人民檢察〕，1999年8月27.〔面臨有組織犯罪挑戰(zhàn)的刑事司法體系〕，載〔雜志〕，1999年第6期28.〔評中國的刑事法律改革〕〔法文DelareformepnaleenRPC〕，法國〔L’Astre〕,1999年29.〔不正當(dāng)競爭的經(jīng)濟(jì)和制度分析〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕1999，330.〔科學(xué)研究自在的法律評價(jià)〕，載〔浙江大學(xué)學(xué)報(bào)〕，2000年6月31.〔中國刑法的國際化〕〔英文InternationalizationofChineseCriminalLaw〕，SymposiumonNationalSovereigntyandGlobalization,Singapore,Sept.200032.〔法的世界化-機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)〕，載〔法學(xué)家〕，2000年8月33.〔洗錢犯罪與我們國家反洗錢立法〕，載〔檢察日報(bào)〕，2001年3月13日，34.〔非專業(yè)主義與刑法學(xué)的發(fā)展〕，載〔人大法律評論〕2001年卷第一輯，中國人民大學(xué)出版社，第406-419頁，35.〔被告單位參與刑事訴訟方式研究〕，載〔法學(xué)家〕2001年10月第5期，第30-40頁36.〔刑事政策視野中的“巨額產(chǎn)業(yè)來源不明罪〞〕，載〔檢察日報(bào)〕2001年12月14日37.〔刑事政策視野中的巨額產(chǎn)業(yè)來源不明罪〕，載〔中國刑事法雜志〕2002年1期，61-6838.〔需要一種正確的犯罪觀〕，載〔江蘇公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)〕2002年第3期，38-4039.〔做一個(gè)社會(huì)型的富人〕，載〔新財(cái)經(jīng)〕雜志2002年8月1日，第37頁40.〔平凡的邪惡與盲從的犯罪〕，2002年10月16-19日刑法學(xué)年會(huì)論文41.〔刑事政策視野中的黑哨問題〕，載〔刑法評論〕第1卷，2002年10月，9-1442.〔從“黃碟案〞看刑法的界線〕，載〔法學(xué)家〕2003年第3期，22-2643.〔論醫(yī)療事故罪的幾個(gè)問題〕，載〔甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)〕2003年第2期，74-7744.〔從國際社會(huì)廢減死刑的進(jìn)程看我們國家非暴力犯罪死刑廢止問題〕，載〔法制日報(bào)〕2003年6月26日理論專刊45.〔非專業(yè)主義與刑法學(xué)的發(fā)展〕，載〔現(xiàn)代刑事法治問題探尋求索〕第一卷，法律出版社，2003年12月，26-3546.〔非法經(jīng)營同類營業(yè)罪研究〕，載〔河南政法管理學(xué)院學(xué)報(bào)〕2004年第1期，69-7547.〔刑事政策的概念與方法〕，載〔中南大學(xué)學(xué)報(bào)〕2004年第1期48.〔刑事政策學(xué)的基本問題〕，載〔法學(xué)〕2004年第2期49.〔有組織犯罪刑罰之比較研究〕，載〔政治與法律〕，2004年第2期，83-8750.〔法人犯罪的刑事責(zé)任理論〕，載〔浙江學(xué)刊〕2004年3期，51.〔兩大法系法人犯罪刑事責(zé)任的理論比較〕，載〔經(jīng)濟(jì)刑法〕〔2〕，2004年5月52.〔聯(lián)合國反腐敗公約與我們國家刑法的完善〕，載〔法制日報(bào)〕2004年6月17日53.〔賄賂犯罪的立法規(guī)制：接軌與完善〕，載〔中國紀(jì)檢監(jiān)察報(bào)〕2004年8月25日第4版54.〔死緩制度的刑事政策意義及其擴(kuò)張〕，載〔法學(xué)家〕2004年第5期55.〔受賄罪不能有起步價(jià)〕，載〔中國青年報(bào)〕2005年1月15日56.〔刑法憲法化〕，〔云南大學(xué)學(xué)報(bào)〕2005年4期，6-957.〔從看賄賂犯罪的立法發(fā)展〕，載〔人民檢察〕2005年第3期58.〔民意與死刑適用〕，載〔鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)〕2005年第五卷，107-10959.〔對未成年人判處無期徒刑是毛病〕，載〔人民檢察〕2005年第7期60.〔死刑核準(zhǔn)權(quán)的法律沖突〕，載〔燎望東方〕2005年3月25日61.〔應(yīng)加強(qiáng)刑法對非公有制經(jīng)濟(jì)的保衛(wèi)〕，載〔法學(xué)家〕2005年第3期，24-2762.〔作為治道的刑事政策〕，載〔華東政法學(xué)院學(x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轉(zhuǎn)型，日本北海道大學(xué)〔北大法學(xué)論集〕〔ISSN0385-5953〕第58卷第5號，2008年1月，118-13711.法文：Ledebutd’uneautrelonguemarche,載〔歐洲法律與經(jīng)濟(jì)評論〕(ISSN1766-5914)，法國巴黎，2007年1月-6月，總13-14期，2008年6月出版12.英文：NewdevelopmentsofChinesecriminallawsince1997,載〔歐洲法律與經(jīng)濟(jì)評論〕(ISSN1766-5914)，法國巴黎，2007年1月-6月，總13-14期，2008年6月出版13.法文：RegardscroisessurlareformedelapeinedemortenChine,inRevuedesciencescriminellesetdedroitpenalcompare,2008-3,septembre,537-54114.英文：DeathpenaltyinPRC:QuoVadis?,inRevuejuridiqueeteconomiqueEurope-Chine(ISSN1766-5914),2009-6,p131-15315.英文：OntheapplicationofthedeathpenaltyandPublicopinion,inChineseSociology&Anthropology〔ISSN0009-4625/2009〕,vol41,no4,TheDebateontheabolitionofCapitalPunishmentasappliedtoEconomicCrimesinChina,Summer2009,pp66-79.SSCI.16.法文：Laprotetciondelasecuritealimentaireendroitpenalchinois,inRevueinternationalededroiteconomique,RIDE,200917.英文：TheUniversalJurisdictioninChineseCriminalLaw,SeminaronMajorIssuesabouttheICC,Hainan,9-12/2/200318.英文：TheCyber-crimeandcriminallegislationinPRC,2003-4-9—11,Athens,Greece,AIDPColloquiumonCyber-crime.(withZhaoBingzhi)19.西班牙文：LareformadelsistemadelapenademuerteenChinaantesdelaratificaciondelpactointernacionaldederechoscivilesypoliticos，in〔Hacialaabolicionuniversaldelapenacapital〕,Valencia,,2010,pp311-34020.日文：少年犯罪刑事政策的整體完善，載日本北海道大學(xué)〔北大法學(xué)論集〕第60卷，第6號，2010年3月，第248-268頁21.意大利文：LariformadellapenadimorteinCina(中國的死刑制度改革)，in〔Ildirittodiuccidere〕,Feltrinelli,Milano,2010年6月，PP223-24622.法文：L’epeedel’academiciennedeMireilleDelmas-Marty,14-mai-2009,Lareleve-TemoignagedeLUJianping23.韓文：中國食品安全的刑法保衛(wèi)，載〔比較刑事法雜志〕韓國比較刑事法學(xué)會(huì)，2010年第12卷，第2期刑法學(xué)畢業(yè)論文選題刑法學(xué)以世界各國刑法為研究對象，是隨著刑法的產(chǎn)生而出現(xiàn)的，是研究犯罪和刑罰、刑事責(zé)任及其罪刑關(guān)系的科學(xué)。以下為我?guī)淼年P(guān)于刑法學(xué)畢業(yè)論文選題的內(nèi)容，歡迎閱讀參考!刑法學(xué)畢業(yè)論文選題(一)1.論信譽(yù)卡詐騙罪2.集資詐騙罪研究3.論保險(xiǎn)詐騙罪4.論合同詐騙罪5.騙取出口退稅罪研究6.論偷稅罪7.走私罪研究8.論虛假廣告罪9.緩刑適用實(shí)證研究10.論網(wǎng)絡(luò)虛擬產(chǎn)業(yè)的刑法保衛(wèi)11.監(jiān)督過失責(zé)任論12.刑法學(xué)視域下的克隆人及其立法13.應(yīng)設(shè)立“性賄賂罪〞14.食品安全犯罪的行政刑法責(zé)任--以三鹿奶粉事件為例15.重刑化的弊端與我們國家刑罰形式的選擇16.罪責(zé)的社會(huì)化與規(guī)范責(zé)任論的重構(gòu)--等待可能性理論命運(yùn)之反思17.網(wǎng)絡(luò)流行語對青少年犯罪的影響及其對策考慮18.我們國家恐懼主義犯罪的成因與防治19.在押服刑人員未成年后代的心理救助20.社會(huì)化與社會(huì)控制視角下的青少年犯罪21.新生代農(nóng)民工犯罪原因探析22.虛假訴訟罪:概念界定與學(xué)理分析23.論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪刑法學(xué)畢業(yè)論文選題(二)1.論“以非法占領(lǐng)為目的〞2.論醫(yī)療事故罪3.論搶劫罪4.貸款詐騙罪研究5.〔刑法修正案(九)〕中“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪〞相關(guān)條款的理解適用6.論〔刑法修正案(九)〕關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定7.企業(yè)犯罪預(yù)防中國家規(guī)制向國家與企業(yè)共治轉(zhuǎn)型之提倡8.從〔刑法修正案(九)〕看我們國家死刑制度的進(jìn)步9.論危害藥品安全犯罪的刑法解釋10.P2P網(wǎng)貸與金融刑法危機(jī)及其應(yīng)對11.〔刑(九)〕有哪些變化12.大數(shù)據(jù)技術(shù)在預(yù)防官員貪腐犯罪中的應(yīng)用13.民營企業(yè)民間融資法律風(fēng)險(xiǎn)探析--以“刑民界分〞為切入點(diǎn)14.論刑法中的精神病辯解規(guī)則--以美國法為范例的借鑒15.拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬犯罪案件查處工作的幾點(diǎn)考慮16.網(wǎng)絡(luò)金融犯罪及有效的防控策略研究刑法學(xué)畢業(yè)論文選題(三)1.緩刑制度研究2.論假釋制度3.論數(shù)罪并罰制度4.論罰金刑5.死刑問題研究6.持有型犯罪研究7.論以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪與交通生事罪的區(qū)別8.論洗錢罪9.論非法經(jīng)營罪10.奸淫幼女類強(qiáng)奸案中主觀“明知〞的審查認(rèn)定11.利用木馬程序刪改數(shù)據(jù)進(jìn)而竊取錢款之定性12.簽發(fā)空頭支票支付債務(wù)的行為定性13.食品藥操行政執(zhí)法與刑事司法銜接14.開封聯(lián)合打擊食品安全犯罪活動(dòng)15.本溪開展打擊食品等違法犯罪專項(xiàng)行動(dòng)16.遏制安全生產(chǎn)責(zé)任事故的司法保障17.煙紙店的法律故事18.窘境與出路:罪刑法定司法化再解讀19.工程建設(shè)領(lǐng)域賄賂犯罪研究20.淺議〔刑法修正案(九)〕關(guān)于虐待罪的規(guī)定猜你喜歡：1.刑法專業(yè)畢業(yè)論文選題目錄2.刑法專業(yè)畢業(yè)論文選題3.刑法學(xué)相關(guān)畢業(yè)論文4.2017法學(xué)論文選題外國刑法中新舊兩派的爭議〔觀點(diǎn)，內(nèi)容〕倫理價(jià)值評價(jià)與社會(huì)秩序價(jià)值評價(jià)、道義非難與防衛(wèi)觀念的對立,由于這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭辯不休近代西方刑法新舊派理論對〔欽定大清刑律〕的影響晚清時(shí)期，中國社會(huì)面臨著史無前例的歷史劇變。與此相關(guān)的沿襲了幾千年的傳統(tǒng)法律制度的變更亦時(shí)不我待?！矚J定大清刑律〕[①]就是晚清修律的標(biāo)記性結(jié)果。19末20世紀(jì)初，恰是西方刑法理論新舊兩派劇烈爭辯的時(shí)期。東鄰日本，刑法學(xué)界也掀起了新舊學(xué)派理論爭辯的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指點(diǎn)下制訂的。深受傳統(tǒng)律學(xué)影響的中國法學(xué)界，當(dāng)時(shí)還無力構(gòu)成刑法學(xué)派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭辯，但這并不說明晚清刑律的變更未遭到新舊刑法學(xué)派理論爭辯的影響。事實(shí)是，清末的修律者們已留意到西方刑法學(xué)派的理論差別，在起草刑律時(shí)是有取舍的。很難說模范日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的〔欽定大清刑律〕是在那個(gè)刑法學(xué)派影響下制訂的，但通過日本刑法學(xué)家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學(xué)派理論烙印確實(shí)打在了〔欽定大清刑律〕上。討論西方新舊兩派理論對〔欽定大清刑律〕的影響，既能夠探明中國刑法近代化邁出第一時(shí)的理論高度，又有助于理清民國刑法變化的理論脈絡(luò)。一、刑法基本原則西方三大近代刑法原則對〔欽定大清刑律〕產(chǎn)生了全面而深遠(yuǎn)的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產(chǎn)品，是構(gòu)成近現(xiàn)代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的采取上傾向于古典的舊派理論，十分是罪刑法定主義的明確規(guī)定，刪除比附，禁止類推較集中地具體表現(xiàn)出了舊派的理論?；谌龣?quán)分立和心理強(qiáng)迫理論的罪刑法定主義原則初次引入中國，具有劃時(shí)代的意義，也具體表現(xiàn)出了古典刑法學(xué)派的強(qiáng)大生命力。同時(shí)，立法者們也留意到了新派理論關(guān)于刑法基本原則含義的詮釋，比方，〔欽定大清刑律〕在吸納了罪刑相適應(yīng)原則時(shí)，除了舊派的報(bào)應(yīng)論的思想基礎(chǔ)外，也承受了新派功利論的思想，留意教育刑的價(jià)值，對未成年人犯罪的感化教育就是例證。〔一〕〔欽定大清刑律〕中的罪刑法定原則其一，明確宣告罪刑法定原則，否認(rèn)比附類推?！矚J定大清刑律〕第10條規(guī)定：“法律無正條者，不問何種行為，不為罪。〞[②]這是我們國家刑法史上第一次明確規(guī)定的“罪刑法定主義〞，沈家本在奏進(jìn)呈刑法草案折中具體陳述了立法理由：“本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準(zhǔn)比附援引之大原則也。凡刑律于無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審訊官得以已意于律無正條之行為比附類似之條文致人于罪，是非司法官豎立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應(yīng)有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應(yīng)為與不該為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異于以機(jī)阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審訊官得據(jù)類似之例科人以刑，即可任意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也。因而三弊，故今惟英國視習(xí)慣法與成文法為有同等效力。除此之外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復(fù)襲用舊例。〞[③]岡田朝太郎以為〔欽定大清刑律〕“禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。〞[④]其二，嚴(yán)格刑法解釋?！矚J定大清刑律〕固然明確了罪刑法定原則，否認(rèn)了比附類推，但并不排擠對刑法的天然解釋，若需要對刑法進(jìn)行解釋，必需符合嚴(yán)格解釋的原則。民國初年刑法學(xué)者在解釋這一條款時(shí)作了補(bǔ)箋；“本例雖不許比附援引，究許天然解釋。天然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時(shí)，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修筑馬路正條只禁止牛馬經(jīng)過，則象與駱駝天然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網(wǎng)，而投網(wǎng)較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。〞[⑤]其三，法不溯及既往?！矚J定大清刑律〕第1條規(guī)定：“本律于凡犯罪在本律頒行以后者適用之；其頒行以前未經(jīng)確定審訊者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在這里限。〞沈家本先生在1907年的草案中論述了立法理由：“本條定刑法效力之關(guān)于時(shí)者。第一項(xiàng)規(guī)定本于刑法不溯既往之原則，與第十條規(guī)定采取律無正條不處理懲罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項(xiàng)前半指犯罪在新律施行前，審訊在施行后，定新舊二律之中，孰當(dāng)引用也。關(guān)于此題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項(xiàng)，紐約刑法第二條，日本現(xiàn)行刑法第三條第二項(xiàng)，日本改正刑法第六條第二項(xiàng)，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我們國家明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前并依新律擬斷之規(guī)定。議者謂被告犯罪之時(shí)，已得有受當(dāng)時(shí)法律所定之刑之權(quán)利。誠如此說，應(yīng)一概科以舊律之刑，不該復(fù)分新舊二律之輕重也。況人民對于國家并無所謂有受刑權(quán)利之法理也?；蛴种^若使新律重于舊律，而舊律時(shí)代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時(shí)代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之后，僅此舊律時(shí)代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時(shí)代之犯人據(jù)新律而科重刑者，若相互比較，則又失其平矣?；蛴种^刑失之嚴(yán)不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴(yán)亦非可寬者。夫制訂法律，乃推敲國民之水平以為損益。既經(jīng)裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復(fù)區(qū)別輕重寬嚴(yán)也。歐美及日本各國多數(shù)之立法例，所以采取第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規(guī)定則其時(shí)代之反動(dòng)耳，于今日固無可甄擇者。我們國家自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數(shù)之例相相同，而仍用第二主義也。第二項(xiàng)后來頒行以前之律例不為罪者，不在這里限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不該為之罪惡，不外輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實(shí)認(rèn)許其行為，因判決在后，遽予處分，有傷期刻也。〞進(jìn)而，沈家本先生在按語的“留意〞部分指出：“第一項(xiàng)既采取刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據(jù)新律之規(guī)定而罰之。第二項(xiàng)指未經(jīng)確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變化之。凡案件具此情節(jié)，檢察官即得上訴而懇求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據(jù)。〞[⑥]其四，〔欽定大清刑律〕分則中規(guī)定了詳細(xì)犯罪。在總則罪惡法定原則的精神指點(diǎn)下，在分則中對各種犯罪作了明文規(guī)定。分則規(guī)定了進(jìn)犯帝室罪等36類罪名，進(jìn)而為司法理論的定罪活動(dòng)提供了明確的標(biāo)準(zhǔn)。其五，分則中規(guī)定了詳細(xì)犯罪的法定刑?！矚J定大清刑律〕采用的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規(guī)定一定的刑種、幅度，并確定其最高和最低期限。它具體表現(xiàn)出了相對罪刑法定的精神。例如，第四章“妨害國交罪〞中的第120條規(guī)定：“對外國君主或大統(tǒng)領(lǐng)有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元下面二百元以上罰金。〞分則中類似規(guī)定，觸目皆是。這樣，能夠使司法官在法定刑的刑種和幅度內(nèi)根據(jù)案情做出正確宣判。同時(shí)也避免了絕對罪刑法定原則過于僵化的弊端。〔二〕罪刑相適應(yīng)原則在〔欽定大清刑律〕中的具體表現(xiàn)出〔欽定大清刑律〕引入了罪刑相適應(yīng)原則，并將其精神具體表現(xiàn)出在諸多的詳細(xì)條文中，大體看來，下面方面較集中地具體表現(xiàn)出了罪刑相適應(yīng)原則。第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應(yīng)的前提。假如有人犯了罪能夠享受各種特權(quán)，便談不上罪刑相適應(yīng)了。為此，〔欽定大清刑律〕第2條至第8條規(guī)定了刑律對人的效力。其中第2條規(guī)定：“本律于凡在帝國內(nèi)犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內(nèi)犯罪者，亦同。〞進(jìn)而否認(rèn)了因身份不同而導(dǎo)致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當(dāng)、免等特權(quán)。為平等的適用法律，在立法上創(chuàng)造了條件。第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應(yīng)需要有科學(xué)的刑罰體系相配套，〔欽定大清刑律〕第37條規(guī)定：“刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之順序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年下面，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，剝奪公權(quán)；第二，沒收。〞〔欽定大清刑律〕所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。褫奪公權(quán)由十分法加以規(guī)定，未列入刑法典中?！矚J定大清刑律〕中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清楚明晰。固然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個(gè)刑罰體系根據(jù)各種刑罰方法的輕重順序分別加以排列，相關(guān)刑種相互銜接，構(gòu)造嚴(yán)密，主附配合。這樣，既能根據(jù)已然的犯罪的社會(huì)危害性水平予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的處分性，進(jìn)而具體表現(xiàn)出報(bào)應(yīng)的意蘊(yùn)；又能根據(jù)未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如褫奪自在，限制自在，褫奪產(chǎn)業(yè)等刑罰，都具有遏制再犯的功能，進(jìn)而到達(dá)功利的目的。科學(xué)的近代刑罰體系確實(shí)立，為實(shí)現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則奠定了基礎(chǔ)。第三，規(guī)定了輕重有其余處理懲罰原則?！矚J定大清刑律〕根據(jù)犯罪的社會(huì)危害性水平不同，規(guī)定了輕重有其余處理懲罰原則。其一，防衛(wèi)過當(dāng)，緊急避險(xiǎn)減輕處理懲罰。第15條規(guī)定：“對如今不正之損害，而出于防衛(wèi)自己或別人權(quán)利之行為，不為罪；但防衛(wèi)行為過當(dāng)者，得減本刑一等至三等。〞第16條規(guī)定：“避不能抗拒之危難、強(qiáng)迫而出于不得已之行為，不為罪；但加過當(dāng)之損害者，得減本刑一等至三等。前項(xiàng)之規(guī)定，于公務(wù)上有十分義務(wù)者，不適用之。〞其二，未遂犯、中斷犯減免處理懲罰。第17條規(guī)定：“犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結(jié)果者，亦同。未遂犯之為罪，于分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。〞第18條規(guī)定：“犯罪已著手，而因已意中斷者，準(zhǔn)未遂犯論。得免除或減輕本刑。〞其三，在共同犯罪中，規(guī)定從犯減輕處理懲罰。第31條規(guī)定：“于施行犯罪惡為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。唆使或幫助從犯者，準(zhǔn)從犯論。〞其四，數(shù)罪并罰。第五章為俱發(fā)罪，分別情況，對俱發(fā)罪進(jìn)行了具體地規(guī)定。以上各種輕重有其余處理懲罰原則，都具體表現(xiàn)出了〔欽定大清刑律〕中的罪刑平衡原則。第四，規(guī)定了近代刑罰制度?！矚J定大清刑律〕的立法者們洞察世界刑法理論發(fā)展態(tài)勢，借鑒了新派刑法理論規(guī)定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為“累犯罪〞，“凡已受刑之履行，復(fù)再犯罪，此其人習(xí)于為惡，實(shí)為社會(huì)之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設(shè)規(guī)定。〞[⑧]所謂特設(shè)規(guī)定，重要指累犯加重的規(guī)定。〞其二，自首制度。第九章為“自首制度〞，第51條做了一般規(guī)定：“犯罪未發(fā)現(xiàn)覺察而自首于官受審訊者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權(quán)之人首服，受官之審訊者，亦同。〞沈家本論述了自首減輕的理由“自首減刑為獎(jiǎng)勵(lì)犯罪者悔過投誠而設(shè)。各國多數(shù)之例，惟認(rèn)十分自首者，著之于分則。其有規(guī)定于總則者，蓋緣于中國法系也。自首必需備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必于覺前，若于發(fā)現(xiàn)覺察后告言已罪，乃自白非自首；(三)告知于官，惟例外告知被害者亦準(zhǔn)自首法；(四)于官署就審訊。四者不備即不得將予自首也。〞[⑨]符合自首條件者可減輕處理懲罰。其三，酌減制度。第十章為“酌減〞，第54條規(guī)定：“審按犯人之心術(shù)及犯罪之事實(shí)，其情輕者，得減本刑一等或二等。〞沈家本解釋說：“為裁抑犯罪，制訂分則下面各條。然同一犯罪，情節(jié)互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權(quán)，臨時(shí)酌量犯人之心術(shù)與犯罪之事實(shí)，減一等或二等也。〞[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度初次引進(jìn)日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為“緩刑制度〞，第63條規(guī)定：“具有以下要件，而受四等下面有期徒刑或拘役之宣告者，自審訊確定之日起，得宣告緩刑五年下面，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑履行完畢或免除后逾七年，或前受拘役履行完畢或免除后逾三年者；(三)有一定之居處及職業(yè)者；(四)有親屬或故舊監(jiān)督緩刑內(nèi)之操行者。〞其五，假釋制度。第十三章為“假釋〞，第66條規(guī)定：“受徒刑之履行而有悛悔實(shí)據(jù)者，無期徒刑逾十年后，有期徒刑逾二分之一后，由監(jiān)獄官申達(dá)法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之履行未滿三年者，不在這里限。其六，時(shí)效制度。第十五章規(guī)定時(shí)效，第69條規(guī)定了追訴時(shí)效：“提起公訴權(quán)之時(shí)效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項(xiàng)期限，自犯罪惡為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權(quán)消滅。〞第74條規(guī)定了行刑時(shí)效：“行刑權(quán)之時(shí)效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項(xiàng)期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權(quán)消滅。〞第六，按刑罰階梯理論設(shè)置了分則的順序?！矚J定大清刑律〕分則共三十六章，各章順序基本上根據(jù)犯罪性質(zhì)的嚴(yán)重水平從重到輕依次排列?！踩承塘P人道主義原則在〔欽定大清刑律〕中的具體表現(xiàn)出針對西方封建中世紀(jì)的刑罰殘暴性、兇橫性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴(yán)厲性在長期的演變中緩慢但堅(jiān)決地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自在刑為中心的歷史發(fā)展，背后的決定性力量是人道精神。因而，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞匯相聯(lián)絡(luò)，與野蠻、殘暴、恐懼、熬煎等相對立。刑罰人道主義表現(xiàn)出國家在規(guī)定和運(yùn)用刑罰時(shí)對犯罪以及犯罪之施行者的一種寬容的態(tài)度，其本質(zhì)是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對于人的自立性的成認(rèn)?？梢?，刑罰人道主義的基本含義實(shí)際上是人道主義形而上學(xué)原則的直接套用。只要將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規(guī)則，才具有刑法上的意義。這些規(guī)則包含否認(rèn)性規(guī)則和肯定性規(guī)則兩個(gè)基本方面。否認(rèn)性規(guī)則是人不能被作為手段對待之形而上學(xué)原則的展開，一般以“禁止……〞，“不得……〞的語言構(gòu)造形式表達(dá)；肯定性規(guī)則是人應(yīng)當(dāng)作為目的對待之形而上學(xué)原則的展開，一般以“應(yīng)當(dāng)……〞“盡量……〞的語言構(gòu)造形式表達(dá)，這兩個(gè)方面統(tǒng)一在一起構(gòu)成一個(gè)規(guī)則體系，確保人道主義的實(shí)現(xiàn)。而且，否認(rèn)性規(guī)則是刑罰人道主義的基礎(chǔ)，肯定性規(guī)則是在這里基礎(chǔ)上的進(jìn)一步提升。經(jīng)過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在〔欽定大清刑律〕中確立。重要表現(xiàn)為：第一，刪除重法，設(shè)置近代刑種。沈家本、伍廷芳授命修律后，對中西刑律進(jìn)行了比較研究，“綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數(shù)十年來，經(jīng)律學(xué)家?guī)捉?jīng)討論，逐步改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口于此，不受中國之約束。〞“臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當(dāng)改重為輕，固今日仁政之要?jiǎng)?wù)，而即修訂之目標(biāo)也。現(xiàn)行律例款目極繁，而最重之法，亟應(yīng)先議刪除者，約有三事。〞“一日凌遲、梟首、戮尸〞，“一日緣坐〞，“一日刺字〞?！耙陨先?，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環(huán)球之國，又皆廢而不消，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數(shù)端為最甚。〞[11]〔欽定大清刑律〕確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為剝奪公權(quán)和沒收。沈家本以為舊律應(yīng)變通者有五端，“更定刑名〞就是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價(jià)?！皩⒅袊勺盥浜蟛贿_(dá)時(shí)宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。〞[13]第二，酌減死罪，確立死刑唯一制度。死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的主要標(biāo)記之一。沈家本等人對死刑的立法極為看重，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的具體表現(xiàn)出?！八雷镏鰮p代各不同，唐沿隋制，太宗時(shí)簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用〔刑統(tǒng)〕而歷朝編敕麗于大辟之屬者，更仆難數(shù)，頗傷繁細(xì)。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中?！裁髀伞硵?、絞始分立決、監(jiān)候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除意大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其余若法、德、英、比等國，死刑僅限于大逆、內(nèi)亂、外患、謀殺、放火、溢水等項(xiàng)。日本承用中國刑法最久，亦止二十余條。中國死刑條目較繁，然以實(shí)際論之，歷年實(shí)決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實(shí)緩，倍形慎重，每年實(shí)予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實(shí)。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬準(zhǔn)〔唐律〕及國初并各國通例，酌減死罪；其有因囿于中國之風(fēng)俗，一時(shí)難予驟減者，如匪徒、搶奪、發(fā)冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進(jìn)步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基于道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起于草野；明洪武時(shí)所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之尸未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防備，普設(shè)監(jiān)獄為之教養(yǎng)，此弊可無顧慮也。〞[14]沈家本在指出酌減死刑的需要性的同時(shí)，也批評了酷刑的不人道。在死刑的履行方法上同樣能反映刑罰的殘暴與人道；沈家本主張“死刑唯一〞?！芭f律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據(jù)炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之?dāng)匦掏ǔＳ酶瑏嗶斏乘?、盧連二州用機(jī)械，蓋二州前屬于法而割畀德國者，猶存舊習(xí)也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍于特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪孽深重，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰(zhàn)之地頒布戒嚴(yán)之命令，亦可聽臨時(shí)處罰，但此均屬例外。〞[15]〔欽定大清刑律〕第38條規(guī)定：“死刑用絞，于獄內(nèi)履行之。〞第三，對未成人犯罪的懲辦教育?！矚J定大清刑律〕第11條規(guī)定：“凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節(jié)，得施以感化教育。〞沈家本對此解釋為“夫刑者，乃出于不得已而為最后之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育內(nèi)涵修養(yǎng)其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動(dòng)者，其年齡依各國學(xué)校及感化場之實(shí)驗(yàn)，以十六七歲之間為限。故本案拾識別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲下面無責(zé)任之主義。誠世界中最進(jìn)步之說也〞。沈家本在理由之后又提出了留意事項(xiàng)“因其情節(jié)而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪惡為，不該置諸監(jiān)獄，而應(yīng)置諸十分之學(xué)校。至感化場規(guī)則，當(dāng)另行纂定。不在刑律之內(nèi)。所謂情節(jié)者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。〞[16]憲政編查館以為刑事責(zé)任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最后由皇帝欽定為十二歲，但同時(shí)在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]沈家本把懲辦教育視為〔欽定大清刑律〕的重大變化之一，十分看重?！胺缸镏袩o責(zé)任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其風(fēng)俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最后之制裁，丁年以內(nèi)乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置于監(jiān)獄，薰染囚人惡習(xí)，將來矯正匪易，如責(zé)付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲辦教育為不可緩也。按懲辦教育始行之于德國，管理之法略同監(jiān)獄，實(shí)參以公同學(xué)校之名義，一名強(qiáng)迫教育，各國仿之，而英尤勵(lì)行不怠，頗著成就。茲擬采取其法，通飭各直省設(shè)立懲辦場，凡幼年犯罪，改為懲辦處罰拘置場中，視情節(jié)之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不過是矣。〞[18]第四，對精神病人、喑啞人行為的十分規(guī)定。關(guān)于精神病人行為，〔欽定大清刑律〕第12條規(guī)定：“精神病人之行為，不為罪；但因其情節(jié)得施以監(jiān)禁處罰。前項(xiàng)之規(guī)定，于酗酒或精神病間斷時(shí)之行為，不適用之。〞草案按語說明了立法理由：“本條系規(guī)定癡與瘋狂等精神病人，雖有觸罪惡為全無責(zé)任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不該加刑，而應(yīng)投以藥石。若于需要之時(shí)，可命以監(jiān)禁。各國之規(guī)定皆與本條同。〞[19]關(guān)于喑啞人的行為，〔欽定大清刑律〕第50條規(guī)定得減本刑一等或二等處理懲罰。沈家本以為“聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節(jié)減輕本刑一等或二等。聾