精選的法律經(jīng)濟學論文范例欣賞（共7篇）

精選優(yōu)秀的法律經(jīng)濟學論文范例欣賞〔共7篇〕第1篇：從法律經(jīng)濟學角度研究犯罪心理從法律經(jīng)濟學視域出發(fā)，從犯罪人和正常人的“同一性〞下手，進行青少年犯罪心理討論。許多情況中能夠?qū)⑹┬蟹缸锏男袨槿说木駹顟B(tài)看作是理性狀況，施行犯罪的行為人在考慮能否犯罪和能否繼續(xù)犯罪時，會從效益、時機成本、邊際量和風險四方面進行考慮。研究犯罪心理的目的在于預防犯罪，減少犯罪案例，從法律經(jīng)濟學視域出發(fā)，對犯罪心理進行討論，能夠為犯罪的預防提供針對性的辦法和方向。一、以犯罪人與正常人的“同一性〞為研究基點犯罪學產(chǎn)生于1885，經(jīng)過了一個多犯罪心理學家對犯罪原因的探尋求索。犯罪心理的研究就是對人為什么會犯罪的研究，通過犯罪心理的研究探尋犯罪的動機和原因，以發(fā)現(xiàn)犯罪預防的對策。對于犯罪心理的研究，國外將犯罪心理歸納為生物學、社會學、精神病學、心理學、學習理論和多元性的原因這六個理論學派，這六個理論學派各有自己的理論體系，對犯罪心理有著不同水平的研究。國內(nèi)的犯罪心理學起步較晚，因而沒有構(gòu)成一定的理論學派，重要是對國外理論學派的借鑒和學習。通過對現(xiàn)有的研究結(jié)果進行分析，能夠發(fā)現(xiàn)更多的傾向于多元性的原因論，既從各個方面對犯罪心理進行綜合考慮。對國外現(xiàn)有的犯罪理論進行分析能夠得知，他們有著一個共同點，就是想要發(fā)現(xiàn)犯罪的行為人和正常人的差別，通過對差別的分析以找出犯罪原因。研究的學者以為犯罪人和正常人在生理、心理、信仰等方面存在差別，假如沒有差別就不會有犯罪。差別性的研究構(gòu)成了一種思維形式即人和人之間存在不同，施行犯罪的人就是在各方面比較差的人。這種結(jié)論固然存在一定合理性但是并不能回答普遍問題，由于人和人之間存在差別是正常現(xiàn)象，根據(jù)差別性去尋求犯罪動機，將會陷入無盡的循環(huán)中。假設(shè)從犯罪人和正常人之間的“同一性〞進行探究的話，會有新的發(fā)現(xiàn)?！巴恍渊晫儆谡軐W范圍，是辯證法中研究矛盾的內(nèi)容，說明矛盾在事物的各個方面互相浸透、貫穿、轉(zhuǎn)化、連接和依存。將犯罪人放到其中，那么犯罪人就是一個矛盾的事物，在某種情況和正常人一樣的意志會進行互相浸透、貫穿、轉(zhuǎn)化、連接和依存，犯罪人的意志是在各方面衡量下做出的理性行為，未施行犯罪的正常人也是出于意志的理性選擇。二、“理性經(jīng)紀人〞形式“在法律沒有將先行行為作明文規(guī)定之前，從理論上推導，只能將先行行為產(chǎn)生的作為義務定性為道德義務。這樣并不會導致不作為犯罪的無原則擴大。〞對于我們國家的法律之中，不作為犯罪的先行性行為，其法律義務重要包含生活中人的日常習慣、做事情的條理，還包含存在很久的公序良俗觀念。就如“在火車站臺邊上，你看到有人橫跨站臺，而不去制止，該先行性行為，在未發(fā)生危害時，不構(gòu)成犯罪，若是因你不去制止，而發(fā)生列車事故，則構(gòu)成不作為行為〞，對于該不作為行為，在法律上不是犯罪，可放在道德范疇，與傳統(tǒng)道德、與自己內(nèi)心的善惡、與四周人的道德觀念，都是相背馳的，不會有人看見一個人要死而不去阻攔。法律經(jīng)濟學是以運用經(jīng)濟學理論作為研究和了解法律的工具，對人的研究是將人看作“理性經(jīng)紀人〞的情況下的研究，與人多數(shù)的行為相符合是犯罪研究的一個新的視域。犯罪人是一種理性選擇，因而能夠引用西方古典經(jīng)濟學“經(jīng)紀人〞的概念?！敖?jīng)紀人〞是指具思維理性，尋求本身利益得到最大化的人。但是“理性經(jīng)紀人〞也存在不足，它并不能將所有人的動機涵蓋在內(nèi)，卻也存在一定的合理性。西方經(jīng)濟學將“理性經(jīng)紀人〞進行了發(fā)展，并作為經(jīng)濟活動的分析基點，還被用來對道德、政治的解釋中，以及價值原則的構(gòu)建中。在法律里，除去限制行為能力人和喪失行為能力的人，只要不是在精神失常的情況下做出的行為都是理性行為，目的都在于獲得最大化的利益和效用。所說的對利益和效用的尋求并不僅僅僅是金錢的尋求，還有來自心理知足的因素等無形因素。在犯罪案例中，大多犯罪人都是為了使自己的利益和效用獲得最大化，他們會對行為利弊衡量，考慮怎樣以最小的代價獲得最大的利益。三、法律經(jīng)濟學視域的犯罪心理討論罪犯在犯罪的時候是理性的，之所以繼續(xù)犯罪是他在利益權(quán)衡下選擇的最佳方式，從經(jīng)濟學視域來看有四方面原因：一是犯罪人在進行犯罪分析做出的選擇和經(jīng)濟學中的效益分析法是相通的。當犯罪帶來的效益大于犯罪自己時就會繼續(xù)犯罪，假如效益小于或等于犯罪代價時就會停止犯罪。二是犯罪人在施行犯罪時會對其他行為所付出的代價進行考慮，會為了到達一種目的而考慮放棄其他行為的最大代價，這種成本分析被稱為時機成本。對于犯罪人來說，時機成本越大，放棄的代價就越大。犯罪人選擇犯罪是他從事的非法行為帶來的收益比他的犯罪代價大，即時機成本比犯罪成本大，那么犯罪人就會施行犯罪。三是邊際量的考慮，邊際量包括邊際成本和邊際收益。邊際收益在犯罪里就是犯罪人在犯罪時增長犯罪水平所增長的收益就是邊際收益，邊際成本就是犯罪人增長犯罪水平后增長的犯罪處分。當邊際效益大于邊際成本，犯罪人就會增長犯罪水平，反之就會減小犯罪水平。四是犯罪人的犯罪還在于他對犯罪風險的態(tài)度，用經(jīng)濟學來說就是投資的風險。犯罪人犯罪時除了犯罪效益和成本的考慮，還會考慮到風險，假如他對風險回避，就會停止犯罪，假如想要冒險，就會繼續(xù)施行犯罪。四、法律經(jīng)濟學視域的犯罪預防對策犯罪預防不是僅僅停留在理論層面而是要和實際相結(jié)合，把抽象的理論和理論相結(jié)合，構(gòu)成詳細有效的犯罪預防體系。犯罪人在犯罪時會對效益、成本、風險進行綜合考慮，那么就要針對這種考慮進行犯罪預防，讓犯罪人覺得犯罪是不值得付出相應的代價的。一是從犯罪效益進行預防。簡單來說就是增長犯罪預期成本，減少預期效益。能夠加大犯罪量刑和威懾力。重要是提升偵破能力，加大對重大犯罪的打擊。還有就是提升刑罰的精確率，減少冤假錯案的發(fā)生。除此以外也要鼓勵人民大眾和犯罪惡為作斗爭，這樣會加大犯罪人對犯罪應承當?shù)拇鷥r的考慮。二是時機成本視域的預防，能夠?qū)⑹I(yè)率和國家收入能力作為衡量標準。失業(yè)率越高，國家收入越低，犯罪幾率就會增長，這是他們?yōu)榱双@得效益采用的最佳行為。因而國家就要增長就業(yè)渠道和國家收入能力，減少因失業(yè)率和收入造成的犯罪。五、總結(jié)通過從法律經(jīng)濟學視域?qū)Ψ缸镄睦淼姆治觯覀兡軌颢@得更多犯罪人的犯罪心理和動機，對減少和預防青少年的犯罪具有主要的參考意義。犯罪心理的探尋求索道路還很漫長，但是對犯罪惡為的預防卻迫在眉睫，因而我們國家的犯罪心理學的學者要加快研究速度，為青少年以及其別人群犯罪心理的預防和分析提供基礎(chǔ)。代宏奇第2篇：論法律經(jīng)濟學在行政評估領(lǐng)域的應用微觀經(jīng)濟學的三大略念就是最大化、平衡和效率。效率即投入與產(chǎn)出或成本與收益之間的關(guān)系，是經(jīng)濟學領(lǐng)域研究的中心問題。折現(xiàn)率評估是典型的實證評估，實證經(jīng)濟學技術(shù)最合適法律效果研究〔legalimpactstudies〕或如赫希所稱的效果評估〔effectevaluation〕。為成本收益方法選擇適宜的折現(xiàn)率能夠愈加科學的評估公共政策施行的效果，提升公共機關(guān)的效率。經(jīng)濟學理論為折現(xiàn)將來的成本和收益提供了兩個重要的理論：資本的時機成本〔OCC〕和社會時間偏好率〔SRTP〕。但是由于稅收等因素對市場信息的扭曲使得私人投資回報率被高估了，而且相應的低估了社會時間偏好率。這就是兩種折現(xiàn)法產(chǎn)生結(jié)果差別的根本原因。1社會時間偏好率經(jīng)濟學意義上的社會時間偏好率〔SRTP〕指社會由于放棄如今消費進行投資而希望在將來得到的回報率?；貓舐试礁?，則社會傾向于更多地放棄如今的消費，提供更多的可貸放資金。這一規(guī)律可用圖一中的S線反映。理論上，在度量社會時間偏好率時經(jīng)濟學家們往往采用如以下圖的方法，橫軸表示現(xiàn)時消費，縱軸表示將來消費，U1，U2，U3是一簇無差別曲線，反映社會全體成員對不同時期不同消費組合的不同滿意水平，U1U2U3。在同一無差別曲線上，消費者對不同消費組合偏好無差別，即〔A1，B1〕；〔A2，B2〕；〔A3，B3〕。CD是社會生產(chǎn)可能性界限線，表示在現(xiàn)時技術(shù)和資源條件下，可生產(chǎn)的現(xiàn)時與將來消費量的組合軌跡，該曲線的斜率代表投資的邊際生產(chǎn)力。為了使社會成員的福利最大化，必定選擇社會生產(chǎn)可能性界限線與無差別曲線的切點——F點，此時平衡的社會時間偏好率即為經(jīng)過F點的切線的斜率，它在數(shù)值上等于OI/OH。但是，用這種方式度量社會時間偏好率在實際操作中難以施行。由于，社會無差別曲線一般要通過匯總個人偏好獲得，一方面由于個人存在各種動機不按實際情況表露個人偏好，另一方面將個人偏好匯總成社會偏好由于技術(shù)上的原因難度很大，這使得社會時間偏好率在經(jīng)濟學上的理論應用很少。但即便如此，經(jīng)濟學家們還是不同意單獨適用SRTP來指點監(jiān)管機構(gòu)的，由于一方面，SRTP方法要求比照如純潔時間偏好和收入平均增加率的參數(shù)的復雜估計，還要求公共部門決定規(guī)定對將來消費的精到準確影響也就是說公共部門必需調(diào)整風險、稅率、通貨膨脹和其他投資扭曲的市場回報率。另一方面，監(jiān)管者必需將所有的收益和成本〔包含時機成本〕轉(zhuǎn)換成消費當量。最后，代際間福利的名義模型是建立在市場全面失靈的基礎(chǔ)之上的，在這里假設(shè)環(huán)境下，公共機構(gòu)能否產(chǎn)生一個適宜的代際間福利作用仍需要打一個大大的問號。2資本的時機成本羅納德·科斯〔RonaldCoase〕：“任何一種行為的成本都包含行為主體如不承受特定的決策而可能獲得的收益。〞這一概念即“時機成本〞一一由于進行某項決策而必需放棄的、除它以外最佳決策的價值。在政策評估領(lǐng)域中，資本的時機成本就是機構(gòu)為制訂此政策放棄其他時機所付出的代價。衡量公共投資的時機成本的一個標準方法是私人金融市場中，一樣風險和期間的資產(chǎn)的利潤率，也就是私人投資的社會邊際收益率〔SMRRPI〕。公共投資漸漸地代替了私人投資由于它將資源帶出了私人領(lǐng)域，或者直接〔通過稅收〕或者間接〔通過實行規(guī)定的私有成本〕。在理論中，資本的時機成本〔OCC〕最主要的衡量手段則是私人投資的社會邊際回報率，其得出的折現(xiàn)率相對SRTP而言通常偏高。主張時機成本折現(xiàn)法的學者們通常以為，由于公共部門從私人部門抽走了一部分資源，因而私人投資回報率〔OCC〕本質(zhì)上反映的是社會對私人投資的補償，它取決于一個純潔意義上的時機成本概念，假如我們應用的折舊率小于私人投資回報率，那么就意味著此項公共支出回報率小于私人部門，即此項政策是沒有效率的。3影子價格最后再來說一下影子價格〔SPC〕，在論證OCC與SRTP需要結(jié)合使用時我們特地假設(shè)了封閉經(jīng)濟體中所有的價格都是影子價格，重要原因就是當我們在OCC與SRTP中選擇了最佳配比之后，我們還是不能得出有效的折現(xiàn)率，由于此時我們的折現(xiàn)基礎(chǔ)：市場價格自己不一定是有效的，而影子價格就是根據(jù)資源在得到最佳使用時的價格〔薩繆爾森〕。關(guān)于影子價格有三種理論，一是資源最優(yōu)配置理論；二是時機成本和福利經(jīng)濟學理論；三是全部效益和全部費用理論。就其理論而言并不存在什么太大的爭議，RIA、OMB、EPA……絕大多數(shù)的規(guī)制機構(gòu)都同意SPC理論是計量折現(xiàn)率的最佳方式，但SPC實際上很少在政策評估中得到應用，OMB在大多數(shù)的評估中還是傾向于使用實際折現(xiàn)法，重要原因還是在于它的計算方法。影子價格能夠定義為：某種資源處于最佳分配狀況時，其邊際產(chǎn)出價值就是這種資源的影子價格。影子匯率僅用于國民經(jīng)濟評價，并不發(fā)生實際交換。每一種資源、每一種商品都有獨特的經(jīng)濟效果系數(shù)，而且社會沒有辦法在市場中觀察到它們的平均系屬，這就導致了影子價格在理論中很難被計算出來。就整個市場而言并沒有建立起一個有效的影子價格體系，再者就是法規(guī)自己對資本和消費的影響分布并不老是清楚的，這也導致了司法審查上的困難。4總結(jié)科斯的分析指出：“每當交易成本過高，以致不容許市場交易時，就會出現(xiàn)組織經(jīng)濟生活的非市場方式。像企業(yè)取代市場交易一樣，當市場交易不可行時，法律規(guī)則就會替代市場發(fā)揮作用?？墒?，當一次自愿的市場交易發(fā)生時，結(jié)果很可能是社會總財富的凈增值，由于假如交易不是對所有的當事人互相都有益的話，該交易就不可能完成；問題是一次在法律上裁決的交易能否也具有類似的性質(zhì)？因而，法院實際上做的是有關(guān)經(jīng)濟問題的判決，并決定各種資源怎樣利用。〞法律規(guī)制在監(jiān)管公共資源的分配上起到的作用是不可或缺的，只要明確的司法審查流程以及量化的法律規(guī)制能力避免成本收益分析法被公共機構(gòu)濫用。法律的成本收益發(fā)軔并成長于普通法領(lǐng)域，但這并不阻礙其在其他法系的應用。用紐約大學教授米勒〔Geoffrey·P·Miller〕的話就是：“法律經(jīng)濟分析的焦點固然集中于英美法系法律規(guī)則，但它的結(jié)果只要作適當?shù)男薷?，同樣能夠適用大陸法系和其它訴訟體制。〞我們國家法律界很早就開始關(guān)注法律經(jīng)濟學領(lǐng)域的發(fā)展，中國法學界已幾乎沒有人不知道法律經(jīng)濟學或經(jīng)濟分析法學。法律經(jīng)濟學的研究在中國尚未構(gòu)成氣候，還在起步階段。蔣鵬飛第3篇：勞務派遣退回機制中勞動者權(quán)益的法律經(jīng)濟學分析國外勞務派遣上世紀中葉流行于歐美，后席卷全球。當前，我們國家勞務派遣后來居上，規(guī)模不斷擴大?！矂趧张汕矔盒幸?guī)定〕〔下面簡稱〔規(guī)定〕〕自2014年3月1日起施行，該規(guī)定的出臺，對勞務派遣起到了進一步規(guī)范作用。其堅持“派遣就業(yè)、技能培訓、社會保障、依法維權(quán)〞的方針，促進勞務派遣工作可連續(xù)發(fā)展。本文從法律經(jīng)濟學視角出發(fā)，關(guān)注退回機制中勞動者的相關(guān)權(quán)利，以切實起到保衛(wèi)被派遣勞動者的合法權(quán)益。一、我們國家勞務派遣現(xiàn)在狀況分析〔一〕勞務派遣概念指派遣單位根據(jù)用工單位要求，與用工單位簽訂派遣協(xié)議，將與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者派往用工單位。受派勞動者在用工單位的管理下提供勞動，派遣單位從用工單位獲取勞務費，并向勞動者支付勞動報酬的一種特殊勞動關(guān)系。勞務派遣協(xié)議具有雙重性，首先，這是一種無名的民事合同。其次，也牽涉到勞動法上的雇主責任的分配和約定，這類社會關(guān)系是以勞動關(guān)系為中心展開的?！捕硠趧张汕驳膬?yōu)點有利于用工單位降低成本，如，勞務派遣能夠根據(jù)淡季與旺區(qū)別派遣員工，有效降低企業(yè)的用工成本；有利于減少勞動糾紛，用工單位承當?shù)娜耸嘛L險、法律責任能夠被控制在最低的水平線上。在勞務派遣就業(yè)形式中，派遣單位將勞動力與崗位資源匹配起來，確保用工與勞務資源信息通暢，調(diào)節(jié)勞動力市場的供應。使原來市場上個體的無規(guī)則交易，改變成在集合水平上的持久供求。進而降低勞動者、需求方的交易成本和市場風險，提升勞動力市場的配置效率?！捕硠趧张汕驳娜觞c勞務派遣雖有積極的一面，但對勞動者的保衛(wèi)力度不夠，這究竟是用工單位利潤最大化的結(jié)果。在理論中，被派遣勞動者始終缺乏精神上的安全感和歸屬感，經(jīng)常被不平等對待，直接影響到勞動者積極性的發(fā)揮；勞動者職業(yè)發(fā)展空間小，技能培訓缺乏；派遣勞動者與正式工即便工作一樣，也很難獲得評先、晉職的時機；無法加入工會組織，在集體協(xié)商、企業(yè)民主管理中缺乏話語權(quán)。當下，隨著勞動者維權(quán)意識的普遍覺悟，社會保險等歷史遺留問題與現(xiàn)實問題的交錯，使勞資矛盾凸顯。二、勞務派遣合同退回機制中勞動者權(quán)利怎樣保衛(wèi)〔一〕勞務派遣退回機制中勞動者要提升自我保衛(wèi)意識勞動者的知情權(quán)法律規(guī)定，勞務派遣單位具有下面義務：①告知義務。派遣單位應向派遣員工告知用工單位的基本情況、崗位布置以及勞動規(guī)章制度等基本情況；②還需要提供權(quán)益維護手段和相關(guān)事務辦理等方面的指點性建議。用工單位則應當履行以下義務：①履行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保衛(wèi)；②告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；③支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；④對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必須的培訓。假如以上義務涉嫌欺詐或者隱瞞真實情況，勞務派遣合同視為可撤銷合同?！捕硠趧诱咴鯓訉崿F(xiàn)報酬權(quán)〔規(guī)定〕第七條規(guī)定了勞務派遣協(xié)議載明的事項，第八條列舉了勞務派遣單位的詳細義務，第九條則明確了同工同酬待遇還包含非報酬類的相關(guān)“福利待遇〞。第十條則明確了勞務派遣單位和用工單位的責任劃分及詳細義務，第十九條明確了跨地區(qū)勞動派遣的參保地區(qū)為用工單位所在地，繳費標準根據(jù)用工單位所在地的規(guī)定繳納?，F(xiàn)實中，個別派遣公司在社會保險繳費的工資基數(shù)方面做文章，或通過社會保險繳費標準的地域差別等手段損害勞動者的社會保險權(quán)益。整個公司的薪酬福利分配方案，提交工會或職工代表大會審議通過。這樣，符合法定的民主程序，具有合法性?！踩硠趧诱呓】禉?quán)〔規(guī)定〕第十條規(guī)定：勞務派遣單位承當工傷保險責任，但能夠與用工單位約定補償辦法。我們能夠看出，此規(guī)定牽涉派遣勞動者的健康權(quán)，要求派遣單位、用工單位負有保衛(wèi)的附隨義務，且就此義務根據(jù)一定比例加以分配。這樣，能力合理地分配勞務派遣關(guān)系中勞務派遣單位與用工單位的工傷保險責任，提升用工單位在經(jīng)營中安全管理的責任心。三、構(gòu)建勞務派遣退回機制中勞動者權(quán)益保衛(wèi)綠色通道〔一〕選列被告在勞動經(jīng)過中與人身關(guān)系有關(guān)的工作時間和勞動安全衛(wèi)生問題，發(fā)生爭議的能夠直接訴用工單位，而與勞動合同的簽訂、變化、解除、終止等相關(guān)的爭議則應該告勞務派遣單位。當然，在爭議性質(zhì)不很明確的情況下，被派遣勞動者能夠選擇其中一個單位為被申述人〔被告〕，或是將二者列為共同被申述人〔共同被告〕，仲裁庭或是法院可以以追加共同被申述人〔共同被告〕?！捕吃V訟和仲裁之間的平衡。假如被派遣勞動者所訴的對象是派遣單位，采用“先裁后審〞的爭議調(diào)解仲裁辦法。假如被派遣勞動者所訴的對象是用工單位，那么由于二者之間無勞動合同關(guān)系的存在，是平等的民事主體，那么作為被派遣勞動者能夠不必遵守“先裁后審〞的勞動爭議解決途徑，能夠直接向人民法院起訴。王新峰第4篇：論科斯法律經(jīng)濟學的司法適用一、問題的提出以科斯為代表的經(jīng)濟學者在20世紀50年代起將經(jīng)濟學不斷擴展到眾多的領(lǐng)域，將經(jīng)濟學與諸如社會學、法學、教育學等學科相結(jié)合，這種趨勢被西方學者稱之為“經(jīng)濟學帝國主義〞。[1]在這其中經(jīng)濟學與法學相結(jié)合的學科稱為法律經(jīng)濟學。法律經(jīng)濟學在中國大陸遭到看重歸功于蘇力，蘇力在他的一篇主要論文中運用了法律經(jīng)濟學的解釋方法分析了“秋菊打官司案〞、“邱氏鼠藥案〞中關(guān)于權(quán)利沖突的法律問題。[2]蘇力的這篇文章引起了法學界關(guān)于法律經(jīng)濟學、權(quán)利沖突問題的大討論。在這場討論中，有學者以為“功利化原則和經(jīng)濟分析法學方法對于那些不具有可比較利益的案件和法律問題是有局限性的。〞[3]有學者支持使用經(jīng)濟分析方法對權(quán)利沖突和權(quán)利配置作出解釋，但以為蘇力對科斯法律經(jīng)濟學有認識上的偏差。[4]還有學者只對權(quán)利位階、權(quán)利界限做了討論，未對蘇力引用科斯法律經(jīng)濟學分析方法作出評價。[5]對于上述紛繁錯雜的討論，針對科斯法律經(jīng)濟學的討論重要集中于兩個問題。首先在權(quán)利沖突的司法適用上能否應該運用科斯法律經(jīng)濟學的分析方法？其次是假如要適用，應當怎樣運用？第一個問題本質(zhì)上反映的是在權(quán)利沖突的司法適用這一傳統(tǒng)的規(guī)范法學研究范疇之下的對象，科斯法律經(jīng)濟學的研究方法和思維能否彌補了規(guī)范法學的不足？而第二個問題則是反映了假如科斯法律經(jīng)濟學的研究方法的確能夠彌補規(guī)范法學的不足，那怎樣將這一新思路融會貫穿于規(guī)范法學之中？作為理論討論的落腳點，本文選擇從權(quán)利沖突的角度考察科斯法律經(jīng)濟學的司法適用。上述兩個問題是本文的兩個基本線索，后文的闡述均是圍繞這兩個問題展開。二、法益衡量與科斯法律經(jīng)濟學當牽涉權(quán)利沖突的司法化解時，科斯法律經(jīng)濟學能夠法益衡量中。在討論原因之前，首先分析法益衡量在解決權(quán)利沖突的需要性。當兩個均受法律保衛(wèi)的權(quán)利互相沖突時，假如判定保衛(wèi)何種權(quán)利？梁迎修以為在立法沒有明確規(guī)定時，法官應當進行法益衡量，來對于互相沖突的權(quán)利進行二次配置。[6]筆者認同這種觀點。當權(quán)利沖突進入司法領(lǐng)域后，意味著該問題必需要司法程序中解決。但在立法沒有明確權(quán)利優(yōu)先性的情況下，怎樣處理權(quán)利沖突？只要法官積極自動履行司法職責，發(fā)揮司法能動性，對案件牽涉的兩項或多項權(quán)利進行法益衡量，才有可能解決該沖突。然而法益衡量方法卻備受爭議，一個重要原因在于法益衡量是一種價值判定，不同于事實判定，難以保證其具有結(jié)局上的正當性。[7]筆者以為科斯法律經(jīng)濟學能夠為關(guān)于權(quán)利沖突的法益衡量提供一種方法論上的參考?？扑狗山?jīng)濟學以為權(quán)利之間之所以會發(fā)生沖突，是由于權(quán)利之間具有互相性?？扑乖诜治觥肮Θ暤认嚓P(guān)問題時指出傳統(tǒng)以為甲的行為損害了乙，但必需決定的真正問題是：是允許甲損害乙，還是允許乙損害甲？[8]這對于權(quán)利沖突的司法適用而言是一個全新的思維形式，更為詳細而言科斯法律經(jīng)濟學主張在發(fā)生權(quán)利發(fā)生沖突時，法律應當根據(jù)一種能避免較為嚴重損害的方式來配置權(quán)利?？扑故沁@樣闡述的“我們處理有妨害后果的行為時面臨的問題，并不是簡單地限制那些責任者。必需決定的是，防止妨害的收益能否大于作為產(chǎn)生該損害行為的結(jié)果而在其他方面遭遇的損失。〞同時值得留意的是科斯在討論解決權(quán)利沖突問題時談及要綜合考察權(quán)利配置的利弊。對一項權(quán)利的看重可能間接的導致另一項權(quán)利所代表的利益遭到損害，因而需要全方位的考察支持任何一方后給予這一方的利益以及對另一方的損害后果?？扑狗山?jīng)濟學這一思維形式和分析方法能夠?qū)τ跈?quán)利沖突的司法適用有所裨益。該思維形式和分析方法對于法官法益衡量最大受益之處在于給予法官在法益衡量時一定的考慮方向。法益衡量由于法官極大的主觀性而飽受爭議，科斯法律經(jīng)濟學能在法官進行法益衡量時確定一個相對客觀的標準和思維形式，大大減少法益衡量的不確定性，也能提升法益衡量結(jié)果的信服度。三、科斯法律經(jīng)濟學的規(guī)范司法適用第一個問題“權(quán)利沖突的司法適用上能否應該運用科斯法律經(jīng)濟學的分析方法？〞在上一節(jié)得到解答。這一節(jié)重要針對的是第二個問題“假如要適用，應當怎樣運用？〞關(guān)于這個問題，蘇力的觀點是以制度化的方式而不是以個案的方式使用科斯法律經(jīng)濟學。筆者不同意這個觀點。筆者以為運用科斯法律經(jīng)濟學應當以個案的方式進行，但這并不料味著科斯法律經(jīng)濟學的運用是沒有法律制度根據(jù)。蘇力以“法律應當根據(jù)一種能避免較為嚴重損害的方式來配置權(quán)利〞這一思路來分析權(quán)利沖突是可取的，但這里的“權(quán)利〞應當理解為詳細案件下的“權(quán)利〞，而不該當理解為廣義上的權(quán)利。比方蘇力通過科斯法律經(jīng)濟學的思路得出言論自在主要性大于肖像權(quán)，這一結(jié)論就是在廣義上籠統(tǒng)地比較了言論自在與肖像權(quán)的位階。但這一廣義上的結(jié)論可能不適用于每一個詳細的案件。德國1973年“刑滿出獄報導案〞就是一例，在該案中為保衛(wèi)本案中囚犯的人格權(quán)限制了被以為具有優(yōu)越地位的言論自在。[9]蘇力將科斯法律經(jīng)濟學分析方法運用于權(quán)利沖突的司法適用，在這一點上是具有創(chuàng)新性的，但運用的形式產(chǎn)生了偏差。不該從廣義上進行兩個權(quán)利之間的比較，而是應當詳細到個案上，在個案中與案件事實相關(guān)的兩個權(quán)利之間的衡量?？扑狗山?jīng)濟學能夠引入規(guī)范法學之中，為規(guī)范法學提供一種新的思路。針對權(quán)利沖突的司法化解問題，能夠首先適用規(guī)范法學的分析方法即阿列克西提出的法律原則的“沖突法則〞。這一原則固然是解決的法律原則之間的沖突，但筆者以為能夠同樣適用于兩項權(quán)利之間的沖突。即兩項權(quán)利R1、R2相矛盾，有賴于法益衡量來解決，則在詳細案件中加上“優(yōu)先條件〞〔C〕，為兩個原則建立一個“有條件的優(yōu)先關(guān)系〔P〕〞，若在C條件下權(quán)利R1優(yōu)先則R2必需退步忍讓。用符號能夠表示為〔R1PR2〕C[10]。在運用“沖突法則〞基礎(chǔ)之上，判定C條件下R1、R2哪項權(quán)利優(yōu)先時即可適用科斯法律經(jīng)濟學分析方法。整體判定思路是“應當根據(jù)一種能避免較為嚴重損害的方式來配置權(quán)利。〞判定損害不單單僅指當事人及其利害關(guān)系人的損害〔directdamage簡稱DD〕，更是該權(quán)利沖突背后的價值或制度損害?！睮nvisibledamage簡稱ID〕，這種損害應當優(yōu)先于第一種損害考慮。用符號能夠表示為CIDR1CIDR2，R2PR1。此公式用文字解釋為“當保衛(wèi)R1對R2造成的損害小于保衛(wèi)R2對R1造成的損害時，R1在C的條件下優(yōu)先于R2，反之亦然。〞此公式的C指的是在優(yōu)先條件的情況下做出的法益衡量。和沖突法則一樣，當C條件發(fā)生變化時，權(quán)利沖突的判定隨之也發(fā)生變化。另外需要留意的是固然權(quán)利沖突背后的價值或制度損害應當被優(yōu)先考慮，但也要綜合考慮當事人及其利害關(guān)系人的損害做出判定。四、代結(jié)束語：“秋菊打官司案〞的再討論“秋菊打官司案〞是研究權(quán)利沖突的司法化解的一個經(jīng)典案例。蘇力首先運用科斯法律經(jīng)濟學的分析方法對該案做了自己的理解，固然分析方法有所偏差，但在中國大陸創(chuàng)始了運用科斯法律經(jīng)濟學分析案件之先河。在這里筆者將結(jié)合上文對于科斯法律經(jīng)濟學的司法適用理論，對該案再做一個討論。在該案中互相沖突的兩個權(quán)利是賈某的肖像權(quán)與張某為的言論自在權(quán)之間的沖突。在分析該案件時首先應判定兩項權(quán)利能否為合法權(quán)利遭到法律保衛(wèi)，無疑這兩項權(quán)利均受法律保衛(wèi)。其次在法無明文規(guī)定的情況下，兩項權(quán)利何者優(yōu)先？這需要法官進行法益衡量。在分析到這一步后，運用阿列克西的“沖突法則〞，設(shè)賈某依法享有的肖像權(quán)為R1，張某享有的言論自在為R2，優(yōu)先條件C是在影片中無意攝入別人肖像。如今需要判定R1、R2在C條件下何者優(yōu)先？對于這個問題不妨適用科斯法律經(jīng)濟學分析方法，即對本案中權(quán)利沖突背后的價值做出法益衡量。在本案中保衛(wèi)言論自在權(quán)對肖像權(quán)的損害為在電影中無意拍攝時肖像權(quán)不受保衛(wèi)；保衛(wèi)肖像權(quán)而對言論自在權(quán)的損害為任何電影中的無意拍攝都有被法律追查的可能性，也就是說肖像權(quán)人能夠憑本身意志強迫拍攝人改變內(nèi)容。在本案優(yōu)先條件“肖像被無意攝入〞這一大前提下能夠很清楚的發(fā)現(xiàn)本案中保衛(wèi)肖像權(quán)對言論自在權(quán)的損害大的多。符號能夠表示為CIDR1CIDR2。從當事人及其利害關(guān)系人的損害來看，或許保衛(wèi)言論自在權(quán)對賈某肖像權(quán)的損害會導致其精神痛苦，這種痛苦大于保衛(wèi)肖像權(quán)對張某造成的經(jīng)濟損失，符號能夠表示為CDDR1CIDR2，R2PR1。因而在影片無意攝入別人肖像這一優(yōu)先條件下，言論自在權(quán)優(yōu)先于肖像權(quán)更應值得保衛(wèi)。曹家瑋第5篇：刑事和解適用的法律經(jīng)濟學分析一、問題的提出〔一〕什么是刑事和解刑事和解是以被告人認罪為前提，基于雙方當事人在刑事上的合作關(guān)系，達成對罪惡關(guān)系的具有刑事實體價值的共同認識，以及通過這種共鳴而影響司法機關(guān)的法律行為。這種行為是處于公權(quán)利的監(jiān)督和履行范圍內(nèi)，是公權(quán)利對私權(quán)利的讓渡。其中具體表現(xiàn)出了波斯納“以符合情理作為司法的指南〞的實用主義法哲學，在尋求雙贏的正義觀下，摒棄了對抗性司法，采取合作司法以求保障當事人雙方的各自利益和恢復社會的和諧穩(wěn)定。〔二〕刑事和解的博弈分析作為刑事關(guān)系的三方主體，即施害者、被害者和國家〔公權(quán)利機關(guān)〕，在能否采取刑事和解上有不同的考量。國家在其中要求處分犯罪，保衛(wèi)公民〔獲得更多穩(wěn)定〕，并協(xié)調(diào)社會輿論〔獲得更多支持和公信力〕。施害者希望減輕刑罰〔獲得較多自在〕，以及減輕經(jīng)濟賠償。而被害者則有處理懲罰犯罪者〔報復〕和獲得經(jīng)濟賠償〔補償〕的雙重欲望。這三者的外部性是相互影響的，在各方做出決策的時候，假設(shè)均符合理性人〔EconomicMan〕的范圍，即趨利性相當。那么如此圖：假如信息完全，即各方均知道對方將怎樣行動，即囚徒窘境不存在時，中庸選擇將成為最優(yōu)選擇，而國家的處分需求、輿論需求將得以確定知足。但假如出現(xiàn)囚徒窘境，比方和解協(xié)議能否被法院〔國家〕采用是不確定的，那么犯罪者和被害者均會偏離理性軌道，尋求較為極端的解決通路。如交通生事案件中逃逸，造成被害人死亡，后與家屬達成和解協(xié)議的，就具有這樣的顧慮。因而規(guī)范化，確定化刑事和解的適用標準是此類案件中司法公信力的來源和保證，而只規(guī)定適用范圍是不夠的，后文將作具體解析?！踩承淌潞徒馀c恢復性司法恢復性司法主張，犯罪首先是個人對個人的損害，處理犯罪不可跳脫對個人的關(guān)注?；謴托运痉ㄖ塾谛迯陀煞缸飷簽閹淼膿p害，同時也給受犯罪惡為影響的各當事人——受害者、加害者和社區(qū)提供一個時機，使他們能夠確定犯罪惡為遺留下來的影響并加以解決，同時尋求一種彌合犯罪所造成的影響、賠償損害后果并促進加害者回歸社會的辦法，以此使加害者對其行為負責。各發(fā)達國家均采用了辦法進行恢復性司法的建設(shè)。這是政治經(jīng)濟發(fā)展所導致的必定結(jié)果。如英國“無花果計劃〞，旨在傳達監(jiān)獄犯人中日益增加的關(guān)心受害者的情緒，幫助提升社會對于刑事司法正義的滿意水平。這種計劃不僅能夠增長被害者感悟社會的暖和，還會潛移默化的影響犯罪者的心理態(tài)度和行為舉止。刑事和解是恢復性司法的一種具體表現(xiàn)出，被害人對加害人的真摯諒解和對其刑事追訴的自愿放棄，自己就說明被害人已經(jīng)從受害的陰影中蹣跚走出，精神痛苦得到有效的緩解，同時也顯示被害人對加害方以及整個社會不信任的心理有所減弱，回歸社會的步伐也有明顯加快。能夠說，對被害人主體性的高度尊敬以及對其訴訟利益的全面關(guān)注，可能是刑事和解制度對刑事訴訟理論所作的又一個宏大奉獻?！菜摹辰?jīng)濟分析在刑事和解研究中的位置霍姆斯在1897年的〔法律之道〕中有這樣的表達：“法律的理性研究，如今也許重視的是白紙黑字，但將來的研究者將是統(tǒng)計學家和經(jīng)濟學家。〞法律經(jīng)濟學的繁榮是時代進步的表現(xiàn)，法學研究無法離開經(jīng)濟生活，法律本就是調(diào)節(jié)經(jīng)濟社會生活的主要工具，將經(jīng)濟學的分析方法帶入法學研究是讓研究結(jié)果操作性、科學性提升的良好方式。法學研究的方法從價值到實證分析，都是研究法自己。而經(jīng)濟分析則更重視人。而犯罪的外部性，履行的社會成本，等等都是影響法治建設(shè)的主要課題，因而經(jīng)濟分析不可或缺。但經(jīng)濟分析有其局限性。經(jīng)濟學的理論構(gòu)架，建立在一套較為完好的“行為理論體系〞〔BehaviioralTheorySystem〕上，相信人是基本理性的動物，將人模型化為一個“經(jīng)濟人〞〔TheHomoEconomicus〕，即人是“理性〞〔rational〕且“自利〞〔self-interested〕的。這兩點在學理上都站得住腳，但是經(jīng)濟學看待問題較為關(guān)注重要方面，而法學關(guān)注問題則經(jīng)常著重于極端情況。由于法律適用范圍是全民，要囊括林林總總的情況，假如出現(xiàn)極端情況，仍然適用設(shè)計給大多數(shù)人的法律，對于少數(shù)人是災難。因而在研究方式上，經(jīng)濟人或理性人理論在法學研究上是不是最適宜的還不能下定論。法律的經(jīng)濟分析并不是一個“更好〞的方法。但它給了我們一個全新的視野和方向。二、揚州地區(qū)交通生事刑事和解分析揚州地區(qū)近三年〔2013-2016〕交通生事訴訟案件共317例，其中一審302例，二審15例。達成和解的有36例，比例為11.36%。在達成和解的案件中，造成當事人死亡的占比97.22%，有自首情節(jié)的占比91.67%，生事逃逸為22.22%。其中86.11%的案件中進行了經(jīng)濟賠償。未賠償?shù)陌讣斜桓嫒司鶠閯辙r(nóng)人員，但均獲得諒解和2年下面有期徒刑及緩刑判決。在二審案件中，出現(xiàn)了一例賠償大量金額并獲諒解但并未減刑的?？傮w來說，和解的比例較少，和解中多有其他減輕處理懲罰的情節(jié)，且和解的當事人經(jīng)濟水平各異〔其中無業(yè)1人，農(nóng)民3人，工人4人，專職駕駛員13人〕。大多數(shù)案件的量刑最后停留在1到2年有期徒刑，1到2年緩刑。只要少量案件量刑到達三年，但均有2年左右緩刑?！惨弧钞斒氯说睦Щ蟆珊谙淅碚摵托淌潞徒獾那敉骄骄?.為什么生事者不求和解當我們看到刑事和解的比例如此之低的時候，需要反思現(xiàn)有制度和實務操作的缺陷和漏掉。在制度設(shè)計上陷入黑箱狀況是當事人〔重要是犯罪者〕不肯選擇和解的一個因素。當事人無法得知法院將作何判決，進而對自己能否值得費力去求得被害者的和解采疑心態(tài)度。如2014年周某案，兩個被告人獲得了被害者的諒解，并竭盡所能賠償了其家屬54萬、28萬元，能夠說是非常的努力。但是最終二審法院維持了較為嚴厲的原判。黑箱機制就是輸入信息，便可得到一個反應，但怎樣得到是外面的人看不到的。司法在運行經(jīng)過中，法院等部門在一定條件下即成立一個黑箱，如出現(xiàn)同案不同判，或者法官自在心證不公開，而當事人則變成了黑箱外的輸入者，無法了解判決構(gòu)成的經(jīng)過。這樣的結(jié)果即導致無論輸出值能否合情合理合法，輸入者均會對其產(chǎn)生疑心。這樣的黑箱機制將極大的阻礙刑事和解的發(fā)展，會讓和諧狀況的恢復愈加困難。交通生事一類的案件存在三方博弈，國家司法機關(guān)擔憂導致治安混亂，進而對犯罪者不信任。而犯罪者因過往案例和輿論影響，不相信和解產(chǎn)生的影響，對其有較大的時機成本付出，進而選擇不進行和解。而被害者在社會環(huán)境的影響下，一心想要報復的也不在少數(shù)。真誠實在的講，我們國家的法治體系固然在逐步完善健全，但人們的法治素養(yǎng)和信仰還是遠遠的被甩在后面。要想在這樣的環(huán)境下建立謙抑、和諧的司法環(huán)境，必需廢除三方囚徒窘境。2.為什么被害人不肯和解典型的囚徒窘境是指，兩個共謀犯罪的人被關(guān)入監(jiān)獄，不能相互溝通情況。假如兩個人都不揭露對方，則由于證據(jù)不確定，每個人都坐牢一年；若一人揭露，而另一人緘默，則揭露者由于立功而立即獲釋，緘默者因不合作而入獄五年；若相互揭露，則因證據(jù)的確，二者都判刑兩年。由于囚徒無法信任對方，因而傾向于相互揭露，而不是同守緘默。囚徒窘境導致了零和博弈，在這樣的預設(shè)下，個人最佳選擇并不是團隊最佳選擇。在和解案件中，當事人簽訂了賠償協(xié)議，但最終出現(xiàn)了大量的“賠償老賴〞。還有的生事者并沒有真正的悔過，讓被害者以為刑事和解就是花錢減刑。假如無法確定生事者真心悔過，真正賠償，當事人將永遠活在相互猜忌的窘境下，本來都是為了社會生活恢復和諧的雙方，最后將成為社會矛盾的溫床。在信息不對稱和履行者對規(guī)則指導不明以及對規(guī)則的信任較低時，往往導致各方利益受損的博弈結(jié)果?！捕橙狈η‘?shù)男淌滤痉ㄕx觀在刑事司法中，正義往往代表著“有罪必罰〞“命命相抵〞。但是這里的罪在今天的社會已經(jīng)產(chǎn)生了多重的含義，過失和稍微犯罪也是犯罪，只要有犯罪就發(fā)動國家機器鞭撻，似乎只能造成民眾對司法的不睬解和輿論的反彈。所謂大禹治水，堵不如疏，要想真正的讓社會到達“無訟〞之境界，恐怕原始的機械正義觀已不足以勝任。在恢復性司法的語境下，國家的角色將退居二線，而當事人雙方的利益愈加顯著。正義應兼顧雙方，讓有罪者悔罪并心懷對司法的敬畏，以一個全新的姿勢回歸社會，成為社會和諧穩(wěn)定的中堅力量，還要使受害者獲償，心靈免受煎熬之苦，生活不被貧乏拖累。旨在恢復和諧穩(wěn)定的社會體態(tài)，這才是新常態(tài)下刑法應有的正義。三、完善刑事和解制度的建議〔一〕進一步明確刑事和解適用的條件，減少零和博弈當今社會的刑法，不該當只要單純的處分，犯罪者的回歸社會〔包含心理和生理〕以及被害者的合理補償〔包含心理和經(jīng)濟〕必將在今后的刑法理論中越來越主要。能夠說，刑法本來就不僅僅僅是處分犯罪的工具，它還要起到促進社會和解，保障人民正常生活的價值。因而廢除法律在一些環(huán)節(jié)的黑箱狀況，迫在眉睫。讓每一方都成為司法活動的主體，能力更好的抑制犯罪，減少“后犯罪危害〞，讓犯罪者更好的快速返回社會，讓被害者更好的迅速恢復生活?！捕程岢缓θ酥黧w化，提升可履行性和公信力在刑事和解下，被害人不再只是國家保衛(wèi)法益的工具，而成為主宰自己命運的主體。自愿和尊敬，是刑事和解的核心。被害人將有時機審視整個法律關(guān)系，并得到其最適宜的結(jié)果。只要被害人自愿和解，加害人才有時機快速回歸社會，而這個結(jié)果將被法院所尊敬。被害人在這一制度下將擁有高度的主體性，從國家手中接回了法律的劍和鮮花，能夠充足的參與司法經(jīng)過，不再擔憂被公訴機關(guān)擱置，減少了腐敗的時機。〔三〕適度引導，加強配套辦法個人在信息缺乏的情況下往往無法做出理性判定，國家機關(guān)應當加強程序引導，讓更多的人知道、理解這一制度，減少人們走彎路的可能。出臺一個較為完好的適用細則和配套辦法非常有需要，如在發(fā)生能夠適用和解的案件后，公安機關(guān)即應告知當事人和解的條件和內(nèi)容。應當設(shè)立加害人賠償跟蹤監(jiān)管機制，采取控制其信譽記錄等級、強迫抵押產(chǎn)業(yè)等方法?？煽紤]將回絕及時足額賠償納入緩刑考驗內(nèi)容。讓社區(qū)矯正專職工作人員和執(zhí)法人員權(quán)責區(qū)清楚晰，加強工作人員的專業(yè)度，保障矯正制度得到社會支持和看重。讓專業(yè)的心理醫(yī)療力量幫助被害者減少失去親人的痛苦，幫助加害者走出犯罪的陰影，是“后刑事和解時代〞應側(cè)重考慮的問題?！菜摹掣淖兎▽W思維，適應社會快速變化法學的發(fā)展必需跟隨時代的步伐，公安然平靜正義的定義會隨著時代的變化而變化。實用主義正義價值下，鼓勵更多的刑事和解將有助于司法理論轉(zhuǎn)向?qū)で笏某踔荆荷鐣椭C。觀念上少一些你死我活的傳統(tǒng)正義價值，多一些冤家宜解的正義觀，少一些囚徒掙扎的零和博弈，多一些減少社會成本的雙贏博弈，能力讓刑事和解制度真正的融入中國的司法理論，成為中國特點社會法律體系的主要部分。陳志清等第6篇：法律經(jīng)濟學視野下行賄罪的立法研究引言一般以為，“法律經(jīng)濟學是一門從法與經(jīng)濟學互動的視角研究現(xiàn)實法律問題的主要學科。它以當下法學理論和法治理論中存在的問題為出發(fā)點，重要運用現(xiàn)代經(jīng)濟學的基本原理和實證分析方法分析、檢驗法律的構(gòu)成、構(gòu)造、運作經(jīng)過、績效及將來發(fā)展[1]。法律經(jīng)濟學首先以為人的社會行為是能夠進行經(jīng)濟分析的。這正如諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者加里·貝克爾所言：經(jīng)濟分析是一種統(tǒng)一的方法，適用于解釋全部人類行為，包含犯罪惡為。其次，法律經(jīng)濟學以理性人、效用最大化、市場平衡、偏好穩(wěn)定性為前提和假設(shè)，以成本—收益理論、價格理論、公共選擇理論、博弈論等為基本理論方法來進行問題分析。法律經(jīng)濟學為刑法的分析研究提供了新的視角，從此視角審視行賄行為和刑法立法，會發(fā)現(xiàn)一些容易被忽視的問題，并會為相應制度的完善提供開創(chuàng)建立性思路。一、行賄罪立法的基本理念國家之所以在刑法中確立行賄罪這一罪名，不只由于行賄罪有著嚴重的社會危害性，更是由于行賄罪在賄賂犯罪防治上有著宏大的功利性價值?！惨弧骋?guī)定行賄罪確有需要1.規(guī)定行賄罪是突破賄賂案件的關(guān)鍵?！霸谫V賂案件中，口供的確是證據(jù)之王，絕大多數(shù)情況下，沒有行受賄雙方的口供，是難于定案的。〞[2]設(shè)立行賄罪的一大受益之處即在于：保證了對受賄方定罪處理懲罰的證據(jù)質(zhì)量，增長了對受賄罪成功追查的幾率。由于，如若對行賄方不進行刑罰負載，而僅給予其一般的法律責任，就不可能對行賄者產(chǎn)生足夠的心理強迫，其就沒有壓力和動力配合司法機關(guān)對受賄方依法查處。從此意義上講，規(guī)定行賄罪是確保受賄罪得到追查的需要成本。2.規(guī)定行賄罪是切實減少賄賂犯罪的需要舉措。法律經(jīng)濟學以為，犯罪也有自己的市場，犯罪惡為的發(fā)生和演進也遵守一般的行為選擇規(guī)律。賄賂犯罪之所以發(fā)生，就是由于在不規(guī)范的市場交易中存在對權(quán)利欠妥運用的需求。有需求就有市場，要革除賄賂犯罪，就必需阻斷行賄者對權(quán)利欠妥行使的需求。這就意味著，有需要對行賄行為犯罪化，并對其罪刑構(gòu)造予以改造，以切實減輕受賄罪獨立作戰(zhàn)的壓力。3.對向犯的立法形式對賄賂犯罪能夠產(chǎn)生雙向威懾。所謂對向犯，是指“基于二人以上的相互對向行為構(gòu)成的犯罪。在這種犯罪中，缺少另一方的行為，該種犯罪就不能成立〞[3]。行賄罪和受賄罪屬于典型的對向犯。一方面，行賄方會畏懼刑事責任進而對其行為進行約束，這意味著行賄得到抑制，進而減少了受賄方權(quán)利尋租的時機；另一方面，受賄方害怕受賄后行賄方因形跡暴露而影響本身，這意味著既減小了受賄方受賄的激動，也限制了行賄的市場構(gòu)成。所以，撇除其他因素不管，在賄賂的對向行為皆能構(gòu)成犯罪的狀態(tài)下，刑法對行賄受賄具有極強的法律威懾?！捕迟V賂犯罪罪刑構(gòu)造應對合、平等1.罪名上應按對向犯配置?！皩ο蚍阜秩N情況：一是雙方的罪名與法定刑一樣，如重婚罪；二是雙方的罪名與法定刑都不同，如賄賂罪中的行賄罪與受賄罪；三是只處理懲罰一方的行為，如販賣淫穢物品牟利罪，只處理懲罰販賣者，不處理懲罰購買者。〞[4]第一，無論屬于何種情況的對向犯，其罪刑都應對應設(shè)置，并盡可能在同一法條中對對向行為涵括包涵。就賄賂犯罪而言，新加坡的刑法規(guī)定值得借鑒?！靶录悠滦谭ò研匈V罪和受賄罪始終以對合的方式進行同一設(shè)置，亦即無論何種情形的受賄都和與之適應的行賄規(guī)定在同一條款?！策@種設(shè)置〕具體表現(xiàn)出了下面兩大意義：一是實現(xiàn)了理論與理論的統(tǒng)一。由于行賄和受賄在理論上被稱為對合〔向〕犯，二者互為因果，缺一者他者則不存在。所以，刑法把行賄罪與受賄罪進行對應設(shè)置，無疑實現(xiàn)了與理論的完全統(tǒng)一；二是顯示了對二者調(diào)控的同步性，詮釋了對“因〞與“果〞辯證施治的哲理，為合力打擊賄賂犯罪奠定了基礎(chǔ)。〞[5]第二，對向犯的對應關(guān)系在賄賂犯罪的既遂形態(tài)上要有所具體表現(xiàn)出。也就是說，由于行賄受賄都是賄賂共同犯罪的需要構(gòu)成部分，所以兩者在共同犯罪的完成上必需有一致的認定標準。第三，刑法應當在犯罪構(gòu)成中對賄賂犯罪的對向內(nèi)容作出明確規(guī)定，十分是在主觀目的和情節(jié)方面務需要求得協(xié)調(diào)和銜接。2.刑罰要平等。對賄賂犯罪平等對待重要基于以下理由：首先，行賄和受賄都是促成共同犯罪成立的需要條件，所以有需要對兩者規(guī)定一致的刑罰和量刑幅度，然后再根據(jù)相互作用大小平衡刑罰的適用。其次，當下受賄行為并未因重罰而遭到有效遏制。撇除其他因素不管，我們能否應考慮是不是因行賄處理懲罰太輕而影響了對受賄罪的打擊效果。由于，行賄受賄呈嚴格的對應關(guān)系，無行賄就無受賄。當行賄不需承當刑罰成本，社會主體便會從成本最小化、利益最大化的角度出發(fā)增長行賄行為，這意味著權(quán)利擁有者面臨著比以往更為多樣、更為豐厚的利益誘惑，也意味著權(quán)利擁有者具有更多的受賄幾率。很明顯，在這里情狀下，受賄行為勢必多發(fā)且難以防控。所以，從有效規(guī)制受賄罪的角度看，也有需要進一步提升行賄罪的刑罰幅度，以有效提升刑罰的有效性。再次，刑罰平等也有助于提升刑法制度的效益。第一，將行賄罪和受賄罪的刑罰進行歸并、整合精簡了條文，壓縮了立法規(guī)定，這勢必會減少司法工作人員的司法成本，增長辦案的規(guī)范化和科學化。第二，確保公平是刑法尋求的最大效益。在保證經(jīng)濟績效的同時，罪刑平衡配置能夠在更大水平上提升制度公平性，這是我們強調(diào)對賄賂犯罪罪刑重整的另一理由。第三，與普通人一樣，罪犯多是風險中立者，當賄賂犯罪的整體刑罰量得到提升，從事犯罪的成本大幅提升的情況下，罪犯會對成本—收益細心權(quán)衡而進一步約束其犯罪惡為。〔三〕行賄罪應堅持一定規(guī)模犯罪是各方面因素綜合作用的結(jié)果。理論和理論均已證明，鏟除、消滅犯罪是一種不切實際的想法，將犯罪控制在一定范圍之內(nèi)才是務實之舉。從法律經(jīng)濟學的角度看，犯罪控制是需要花費宏大成本的系統(tǒng)工程，所以，怎樣以最低的成本實現(xiàn)最大水平的犯罪控制績效成為司法機關(guān)尋求的主要目的。司法資源的有限性和犯罪控制的綜合性、系統(tǒng)性要求刑法不可能對所有的行賄行為都進行犯罪化和刑罰化，刑法必需確定對之犯罪化、刑罰化的界限。1.不能對所有的行賄行為都犯罪化。首先，將行賄罪的既遂形態(tài)簡單確定為行為犯是不適宜的。之所以作此考慮，重要是出于制度經(jīng)濟的需要。由于社會市場經(jīng)濟尚不完善，再加上制度的慣性依靠，現(xiàn)實社會中存在大量的經(jīng)濟越軌現(xiàn)象。假如通通以行賄罪論處，不只司法資源難以承載，社會道義也難以認同。其次，作為經(jīng)濟犯罪的一種，行賄罪具有鮮明的時代性和地域性特征，其發(fā)生、發(fā)展也受制于社會情勢的整體變化。當社會經(jīng)濟已經(jīng)發(fā)展到一個新的階段、新的高度時，刑法要及時與時代要求相對應。在刑法的剛性條款不能迅速修正的情況下，司法人員要審時度勢，及時運用刑法第十三條的“但書〞對犯罪化進行緩沖。2.不能對所有的行賄罪都刑罰化。之所以強調(diào)要將行賄罪堅持在一定規(guī)模之內(nèi)，是由于行賄罪有其存在的社會土壤和經(jīng)濟環(huán)境，僅靠刑法是無法對此罪進行根治的。比方，與國有企業(yè)相比，非公有制小微企業(yè)在獲取國有商業(yè)銀行的貸款方面處于天然的弱勢。假如嚴格根據(jù)國家的規(guī)定，很多非公有制小微企業(yè)很難具備合格貸款人的條件。在這里狀態(tài)下，非公有制小微企業(yè)出于生存發(fā)展的需要，為獲取貸款不得已向銀行工作人員行賄就具備了行賄罪的犯罪構(gòu)成。由于根據(jù)國家規(guī)定，其行為不是合格的貸款人，其獲取銀行貸款的行為就具備了非法性，其主觀目的也符合了謀取不正當利益的條件。但問題是，此類行為具有社會普遍性，對這些行賄行為并不能僅因其與行賄罪的犯罪構(gòu)成相合就簡單將其犯罪化，能否需要犯罪化還需要進行本質(zhì)判定。又如，民間融資指游離于管制之外的，非金融機構(gòu)的天然人、企業(yè)及其他經(jīng)濟主體之間以貨幣資金為標的的價值轉(zhuǎn)移及本息支付。民間融資的受資人為維持經(jīng)濟體正常運轉(zhuǎn)，可能會通過行賄的方式拉攏國有企業(yè)工作人員違法挪用公款參與民間融資。固然從刑法的角度看，出資人的行為可能構(gòu)成受賄罪和挪用公款罪，但簡單地認定受資人一定構(gòu)成行賄罪明顯不適宜。二、行賄罪立法中的問題行賄罪立法上的問題，重要具體表現(xiàn)出為重受賄輕行賄、罪刑配置有違對向犯理論、立法技術(shù)有待提升等方面。〔一〕重受賄輕行賄1.從整體立法看，行賄的刑事責任的確要輕于受賄罪。這種嚴厲打擊受賄行為而輕縱行賄行為的立法形式晦氣于對賄賂犯罪的預防和控制。由于，一方面，單純的行賄行為發(fā)案率較低，行賄的定罪率更低，這就放縱了行賄者的犯罪預期，助長了行賄者的行賄行為，其結(jié)果必定是賄賂犯罪日益猖狂和泛濫。另一方面，受賄行為發(fā)案往往以行賄行為案發(fā)為前提，當行賄行為不能被發(fā)現(xiàn)的情況下，受賄行為經(jīng)常難以發(fā)覺。這樣一來也會變相助長權(quán)利擁有者的權(quán)利尋租，進一步增長行賄和受賄的概率。2.立法規(guī)定為司法機關(guān)輕縱行賄行為埋下了伏筆。第一，行賄罪的刑事責任要輕于受賄罪。第二，刑法第三百九十條第二款規(guī)定“行賄人在被追訴前自動交代行賄行為的，能夠減輕處理懲罰或者免除處理懲罰〞，該款對行賄人刑事責任減免的力度過大且限制較少。兩種情況疊加起來，就為司法機關(guān)輕縱行賄行為埋下了伏筆。第三，“‘重受賄、輕行賄’現(xiàn)象的構(gòu)成，另一主要原因則是有的辦案機關(guān)和辦案人員對行賄犯罪與受賄犯罪的關(guān)系理解毛病，導致行賄案的立案偵察附屬于受賄案，構(gòu)成了受賄犯罪不立案、行賄犯罪就不單獨處理的場面〞[6]?！捕匙镄膛渲糜羞`對向犯理論1.根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，行賄罪和受賄罪的犯罪構(gòu)成并非完全根據(jù)對向犯來組合。第一，行賄罪和受賄罪既沒有規(guī)定在同一條文中，相互的罪刑構(gòu)造也缺乏照顧。第二，根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，行賄罪的基本犯罪構(gòu)成應是目的犯和行為犯，修正的犯罪構(gòu)成應是目的犯和情節(jié)犯〔或結(jié)果犯〕的結(jié)合；受賄罪的基本犯罪構(gòu)成應是行為犯，但由于其根據(jù)貪污罪處理懲罰，其修正的犯罪構(gòu)成又成了數(shù)額犯和情節(jié)犯的結(jié)合。為解決上述矛盾，有需要對賄賂犯罪的犯罪構(gòu)成統(tǒng)一化。首先，對索賄型受賄和承受型受賄在犯罪的既遂形態(tài)方面不做區(qū)分，都明確為目的犯和情節(jié)犯的結(jié)合。由于，索賄行為自己就是在尋求不正當利益，其行為樣態(tài)就顯示了情節(jié)的嚴重性。其次，在這里基礎(chǔ)上，再將行賄罪和受賄罪的犯罪構(gòu)成都明確為目的犯〔尋求不正當利益〕和情節(jié)犯。2.對賄賂犯罪的刑罰分別規(guī)定既容易引起誤解，也容易導致刑罰適用的不公平。一方面，現(xiàn)行刑法對行賄、受賄犯罪配置的刑罰過于懸殊，且有輕縱行賄罪之嫌疑。另一方面，根據(jù)〔刑法修正案〔九〕〕的規(guī)定，犯行賄罪完全有可能比犯受賄罪處理懲罰更重。在這里問題上，筆者比較贊成學者的下述觀點：“應加快調(diào)整〔刑法〕中與行賄受賄有關(guān)的處分規(guī)定，并以給予行賄受賄雙方同樣的處分為標準，適度加重對行賄者的處分。〞[7]但需要指出的是，賄賂犯罪的刑罰要適度，不該過于嚴苛。究竟，“對于犯罪，最強有力的約束力量不是刑罰的嚴酷性，而是刑罰的一定性，這種一定性以司法官員謹守職責，法官鐵面無私，嚴肅認真為前提，而這所有的一切只要在寬和法制的條件下能力成為有益的美德。即便刑罰是有節(jié)制的，它確實定性也比聯(lián)絡(luò)著一線不受處理懲罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻〞[8]?！踩匙镄虡?gòu)造的立法質(zhì)量有待提升1.犯罪構(gòu)成的科學性不夠首先，未明確規(guī)定犯罪構(gòu)成的既遂形態(tài)。一方面，刑法第三百八十九條第一款規(guī)定：為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。根據(jù)此款，行賄罪的既遂形態(tài)應是目的犯和行為犯的結(jié)合。但該條第二款卻又規(guī)定：在經(jīng)濟往來中，違背國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的，或者違背國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費的，以行賄論處。根據(jù)此款，行賄罪的既遂形態(tài)則應是數(shù)額犯。立法的不明確、不統(tǒng)一給司法適用帶來了極大挑戰(zhàn)，直接影響了裁判的規(guī)范性和科學性。其次，罪名體系過于冗雜，不具備經(jīng)濟性和科學性。現(xiàn)行刑法在規(guī)定“行賄罪〞的同時，還規(guī)定了“單位行賄罪〞和“對單位行賄罪〞。事實上，這些罪名僅僅僅是犯罪主體和犯罪對象不同罷了，其社會危害性并無實質(zhì)區(qū)別，完全沒有需要因犯罪主體、犯罪對象的不同而設(shè)立多種罪名2.刑事責任的立法技術(shù)和立法質(zhì)量都有待提升首先，與毀壞社會市場經(jīng)濟秩序罪等狹義的經(jīng)濟犯罪相比，現(xiàn)行刑法對行賄罪沒有規(guī)定資格刑，其規(guī)定的產(chǎn)業(yè)刑也過輕，這些都晦氣于對行賄行為的遏制和預防。其次，與受賄罪相比，行賄罪的刑罰過輕，晦氣于對賄賂犯罪的系統(tǒng)治理。再次，刑法在三百九十條關(guān)于行賄罪的刑事責任中沒有規(guī)定引證條款，不能與民事責任、行政責任等責任形式實現(xiàn)有效銜接。從司法理論看，適用刑法第三百九十條第二款對行賄者減免刑事處理懲罰的比較常見，但減免其刑事處理懲罰并不料味著罪犯就不需承當其他法律責任。為實現(xiàn)行為與責任的對應，頗有需要在刑法第三百九十條中設(shè)?？钆c刑法第三十七條有關(guān)非刑罰處理懲罰辦法的規(guī)定實現(xiàn)對接。三、行賄罪立法的完善要完善行賄罪立法，主要的是：一方面，要對其罪刑構(gòu)造進行調(diào)整；另一方面，對宏觀的腐敗防控體系進行改造和建設(shè)。〔一〕罪刑構(gòu)造的完善1.罪名的改革和重整首先，從犯罪構(gòu)成上看，要變化行賄罪的犯罪客體，將職務行為的廉潔性變化為職務行為的不可收買性。一旦將行賄罪的犯罪客體確定為職務行為的不可收買性，就可綜合實現(xiàn)以下目的：第一，通過客體的再界定將賄賂犯罪和貪污罪、巨額產(chǎn)業(yè)來源不明罪進行了明確區(qū)分；第二，通過客體的明確化，實現(xiàn)了犯罪認定的簡潔化。也就是說，只要行賄受賄人觸及職務行為與財物的交換，就具備了入罪的可能性，這就避免了認定程序的繁復，保證了犯罪認定的統(tǒng)一性。其次，對刑法第八章貪污賄賂罪中的行賄行為進行罪名重整。一方面，對行賄受賄犯罪根據(jù)對向犯的要務實現(xiàn)整合，徹底實現(xiàn)犯罪既遂形態(tài)、主觀罪惡的一致性和客觀行為的對應性。另一方面，對行賄罪罪名體系實現(xiàn)新的整合，重要是：第一，將“行賄罪〞“單位行賄罪〞“對單位行賄罪〞統(tǒng)一為行賄罪；第二，明確規(guī)定“對有影響力者行賄罪〞。2.完善刑事責任形式首先，明確行賄違法所得依法追繳制度。“司法理論中，多數(shù)行賄人只是作為證人，承受檢察機關(guān)的詢問并做筆錄后即可了事，即使是對進入立案查辦程序的行賄人，檢察機關(guān)也重要是調(diào)查其行賄的事實，鮮有查證違法所得的情況，法院審訊也只是對單位行賄罪中的單位判處理懲罰金，這就使得行賄犯罪的違法所得游離于司法之外，得不到追繳。〞[9]由于行賄人行賄的目的絕非是換取與行賄數(shù)額相當?shù)奈镔|(zhì)利益，而是想通過行賄謀取競爭性優(yōu)勢，并通過此優(yōu)勢獲取遠遠跨越其行賄數(shù)額的巨額利潤。這正像學者所言，“行賄謀取競爭優(yōu)勢的實質(zhì)，表現(xiàn)為行賄人在競爭性的領(lǐng)域，試圖通過行賄獲得競爭優(yōu)勢進而獲得不確定利益〞[10]。所以，要從根本上減少乃至杜絕行賄罪，一方面，要通過司法解釋等形式明確規(guī)定賄賂犯罪違法所得依法追繳的主體、程序、對象和內(nèi)容；另一方面，在違法所得依法追繳尚有操作難度的情況下，要以民事訴訟法等法律的相關(guān)規(guī)定為根據(jù)，對公益訴訟進行拓展適用，以彌補和輔助違法所得依法追繳制度。其次，擴大資格刑。我們國家刑法規(guī)定的資格刑只要褫奪政治權(quán)利一種，理論證明，此種刑罰不足以周延所有的相關(guān)犯罪，其制度自己也有眾多缺陷需要完善。為有效規(guī)制行賄罪，在資格刑問題上有需要進行如下改革。第一，在刑法第五十四條中增設(shè)一款作為第二款，規(guī)定：對上述被褫奪的各項政治權(quán)利，人民法院能夠并科，可以以選擇適用。第二，將刑法中的禁止令納入資格刑，規(guī)定：判處褫奪政治權(quán)利，可根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在一定期間內(nèi)擔任特定職務、從事特定職業(yè)或活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。第三，在行賄罪的刑事責任中明確規(guī)定褫奪政治權(quán)利這一從刑。再次，增長非刑罰刑事責任形式的適用。當下，對行賄罪除給予刑罰處理懲罰外，缺乏其他責任形式的規(guī)制。要改變上述場面，主要的是在增長非刑罰責任形式的基礎(chǔ)上進一步提升其適用概率，并將刑法第三十七條的“受權(quán)性〞規(guī)范改變?yōu)椤皬娖刃渊曇?guī)范。修正后的刑法第三十七條能夠這樣規(guī)定：對于免予刑事處理懲罰的，應當根據(jù)案件的不同情況，追查其民事責任、行政責任?！捕硰娀瘮》揽伢w系建設(shè)1.完善相關(guān)部門法，借助前刑法制度阻斷權(quán)利尋租。經(jīng)濟犯罪的特征決定了行賄罪在損害法益的同時并不明顯違犯倫理道德，所以對其懲罰處置不能像懲罰處置存心故意殺人罪那樣強烈地獲取道義支持，這就在很大水平上抵消了刑法的威懾力。另外，經(jīng)濟犯罪的法定犯特征決定了刑法只能是懲辦犯罪的第二道防線，要從根本上制止和預防經(jīng)濟犯罪，必需把管控重點放在經(jīng)濟法、行政法等部門法的完善上。十分是，與社會市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展不相適應，我們國家當下的行政治理、宏觀調(diào)控制度還存在著時代的滯后和內(nèi)容上的漏洞，不堵塞這些漏洞、不及時改良相應立法，就會有不規(guī)范運用權(quán)利的空間存在，行賄人也就有行賄的動力和激動。只要及時、全面地對前刑法制度進行改革和完善，能力從根本上減少行賄的發(fā)生。2.由于賄賂犯罪是腐敗犯罪的一種，所以，對其防治體系的建構(gòu)要安身于對腐敗犯罪整體特征把握和了解的基礎(chǔ)之上。當下，比較緊迫的是需要盡快出臺反貪污賄賂法，對貪污賄賂犯罪的概念、罪名從新界定，對其內(nèi)容和框架進行謀劃，使其盡可能涵蓋現(xiàn)實生活中的各種貪污賄賂犯罪現(xiàn)象，以利于精確而有效地打擊腐敗犯罪。在這里基礎(chǔ)上，再系統(tǒng)性地規(guī)劃反腐敗制度體系，以嚴密賄賂犯罪的法網(wǎng)，并在各項制度間實現(xiàn)協(xié)調(diào)和銜接。3.在對權(quán)利欠妥需求打壓的同時，要進一步強化對權(quán)利供應的規(guī)范治理。公共選擇理論以為，從某種意義上講，權(quán)利主體在依法行使權(quán)利的經(jīng)過中也都在尋求著本身利益；要使權(quán)利主體為社會整體謀取利益，就必需嚴格控制其自利性行為。當自利行為不受控制時，權(quán)利主體便有權(quán)利尋租的激動，這也是引致受賄行為一再上演的主要原因。為避免權(quán)利濫用，就必需全面明確和切實推行權(quán)利清單和責任清單，進一步強化權(quán)利主體的道義責任和法律責任建設(shè)，規(guī)范權(quán)利運作程序，逐步壓縮權(quán)利尋租和不作為、亂作為的空間。王利賓第7篇：公司累積投票制之法律經(jīng)濟學分析引言為回應廣闊中小股東的訴求，我們國家新〔公司法〕審時度勢，在第106條寫入了意在強力保衛(wèi)中小股東利益的累積投票制?！补痉ā车?06條規(guī)定：股東大會選舉董事、監(jiān)事，能夠根據(jù)公司章程的規(guī)定或者股東大會的決議，實行累積投票制。本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監(jiān)事時，每一份股份擁有與應選董事或監(jiān)事人數(shù)一樣的表決權(quán)，股東擁有的表決權(quán)能夠集中使用。這一任意性規(guī)則可能令中小股東投票的權(quán)重呈倍數(shù)增加，使其在公司董事會選舉中具有與其所擁有的股權(quán)數(shù)量不對等的表決權(quán)。對于中小股東擁有如此“盈余〞的表決權(quán)重，學界普遍持盛贊的態(tài)度，以為這一規(guī)定符合中小股東的核心利益，是治理“一股獨大〞窘境的良藥。有學者以為我們國家不該將累積投票制設(shè)計為選入式〔opt-in〕，而應當采用強迫主義的態(tài)度[1]。以至有學者以為，公司法律應該引入表決權(quán)限制制度，應規(guī)定對控股股東等持股跨越一定比例的部分沒有表決權(quán)或?qū)ζ浔頉Q權(quán)進行縮減[2]。此類類似的觀點甚多，不一而足，其初志是為了保衛(wèi)中小股東的權(quán)益，但顯然已走向極端。然而，學界對累積投票制的熱衷與累積投票制的發(fā)起國的發(fā)展示狀似乎南轅北轍。累積投票制生事于美國，最初用于政治選舉，后引入公司表決權(quán)領(lǐng)域，一度相當盛行，有一些州法采用強迫立法的姿勢，如阿肯色、加利福尼亞、伊利諾伊等州。但這股熱潮不久就轉(zhuǎn)盛直衰，各州紛紛摒棄了強迫主義的態(tài)度，轉(zhuǎn)而采用答應主義；或為選入式〔opt-in〕，即除非公司章程規(guī)定累積投票制，否則不予適用；或為選出式〔opt-out〕，即除非公司章程做相反規(guī)定，否則適用之。就美國聯(lián)邦層面而言，也經(jīng)歷著相仿的經(jīng)過。1950年的〔標準公司法〕要務實行強迫主義，但其后逐步放松，至1984年，則明確采用選入式，即除非公司自愿選擇，否則不實行，至此未變[3]。就世界范圍看，當前實行累積投票制的發(fā)達國家和地區(qū)也少之又少①。基于此，累積投票制的優(yōu)劣比較似乎頗有值得疑慮之處。而拋開“公平公正〞的道德友情，②從法律經(jīng)濟學的角度分析之，累積投票制似乎并非是一種有效率的選舉制度，其并未增長股東的總福利，且極易毀壞公司法的適應性品格。一、累積投票制違犯一股一票權(quán)原則新〔公司法〕引入累積投票制后，現(xiàn)實中，公司董事、監(jiān)事的選舉能夠采用直接投票〔straightvoting〕方式，可以以采用累積投票〔cumulatingvoting〕方式。在直接投票方式中，對公司管理人員的選舉嚴格遵守了“一股一票〞或“資本多數(shù)決〞原則。資本是公司的基礎(chǔ)，根據(jù)資本平等原則，公司必需以出資為根據(jù)在股東間分配權(quán)利，實行權(quán)利按資分配的平等[4]。而累積投票制顯然違犯了“一股一票〞的原則，其本質(zhì)是“盤剝〞了大股東的表決權(quán)重。假如實行累積投票制，則小股東將擁有跨越其剩余索取權(quán)的表決權(quán)重，但小股東自己沒有與其所獲得的表決權(quán)重相對等的剩余索取權(quán)，將引發(fā)道德風險并產(chǎn)生不需要的代理成本[3]。試舉一例，假設(shè)某公司有A、B兩位股東，A股東持股30%，B股東持股70%；現(xiàn)有3位待選董事，在累積投票制下，A股東將擁有90單位的表決權(quán)重，而B股東將擁有210單位的表決權(quán)重，A假如足夠明智地將表決權(quán)集中使用，則可確保有一位代表其利益的候選人選為董事。如此，A股東在董事會層面的利益占領(lǐng)33%以上，高于其在公司擁有的剩余索取權(quán)〔30%〕。由此導致的后果是，累積投票制在賦予小股東“盈余〞權(quán)益的時候?qū)Ⅰ輮Z大股東與其身份相匹配的鼓勵，本來出于本身利益最大化的考量對公司一心一意的大股東可能會出現(xiàn)不同水平的懈怠，由于勤勉的大股東需要將付出的邊際努力所獲得的邊際收益部分地配置給小股東。而大股東的懈怠和偷懶對公司全體股東的福利而言無疑是一種折損。正如美國大法官弗蘭克·伊斯特布魯克以及芝加哥大學教授丹尼爾·費希爾所言：“假如投票者的表決權(quán)與其剩余索取權(quán)不成比例，則他們無法獲得自己努力所帶來的等同于其表決權(quán)比例的利益份額，也無須按其表決權(quán)比例承當可能造成的損失，這〔利益和風險機制的匱乏〕使得他們不可能做出理想的選擇。〞[5]一股一票的選舉制無疑更符合“經(jīng)濟人〞的鼓勵，這種按資本多寡的表決權(quán)制度雖然可能會帶來“不道德〞的結(jié)果，但經(jīng)濟福利的增加自己不是以道德基礎(chǔ)作為發(fā)動引擎的。在累積投票制所帶來