人力資源法律風(fēng)險防范講座課件

人力資源法律風(fēng)險防范講座北京勞動爭議勞動仲裁律師人力資源法律風(fēng)險防范講座簡介北京勞動爭議仲裁律師網(wǎng)，是北京市盈科律師事務(wù)所旗下專門處理勞動仲裁爭議法律事務(wù)的子網(wǎng)站?！氨本﹦趧訝幾h勞動仲裁律師”，是一個律師團隊，他們目前為54家北京地區(qū)的企業(yè)提供勞動爭議專項法律顧問服務(wù)。在過去的三年中，曾代理237位勞動者與用人單位的勞動爭議糾紛。這些案件反映了企業(yè)作為用人單位存在的諸多風(fēng)險，經(jīng)過整理和提煉，結(jié)合具體案例，我們制作了這個ppt，希望幫助用人單位了解潛在的法律風(fēng)險。簡介北京勞動爭議仲裁律師網(wǎng)，是北京市盈科律師事?聘用階段人力資源法律風(fēng)險防范

■合同無效

■社保無法繳納

■雙重勞動關(guān)系

■競業(yè)限制與商業(yè)秘密

■合同及相關(guān)文件簽訂講義目錄?在職階段人力資源法律風(fēng)險防范

■試用期

■社保問題

■調(diào)崗降薪、變更工作地址

■工資及加班工資

■工時制度及加班

■年休假制度?離職階段人力資源法律風(fēng)險防范

■如何辭退違規(guī)員工

■支付經(jīng)濟補償金情形

■不予支付經(jīng)濟補償金情形■經(jīng)濟補償金的計算

■經(jīng)濟賠償金?訴訟仲裁實務(wù)法律風(fēng)險防范

■舉證責(zé)任倒置

■電子證據(jù)問題■特殊證據(jù)證明力問題

■仲裁時效?聘用階段人力資源法律風(fēng)險防范講義目錄?在職階段人力資源法律?雙倍工資差額?經(jīng)濟補償（賠償）金?年假工資?補繳保險/保險補償?三期補償?加班工資?繼續(xù)履行合同?戶口檔案及工作交接?拖欠工資申請人常見請求：律師視角看勞資糾紛HR法律風(fēng)險防范要點（逆向思維）1、拖欠工資；2、未簽勞動合同；3、違法辭退；4、未休年假；5、未辦社保；6、單方面變崗變薪；7、加班但不支付加班費；8、不續(xù)訂合同；9、拒不提供崗位；10、單位原因?qū)е潞贤瑹o效；11、裁員；12、單位提出協(xié)商解除；13、無過失辭退；14、破產(chǎn)、公司解散等；1、未交社保【只給保險補償】；2、繳費基數(shù)不實1、解除合同；2、不發(fā)工資、工資標準；3、不批假；4、未交保險1、未支付加班費；2、加班費數(shù)額1、換崗；2、降薪；3、辭退；4、不安排工作；1、未發(fā)工資；2、降薪；3、口頭約定工資標準，雙方爭議；4、加班費；?雙倍工資差額申請人常見請求：律師視角看勞資糾紛▲案例回放案例1：招聘時勞動者提供虛假名字，導(dǎo)致辦理社保困難，最后發(fā)生爭議：

北京XYZ有限公司為朝陽區(qū)登記注冊的一家商貿(mào)企業(yè)，主要人員由銷售人員構(gòu)成。因員工流動性非常大，因此人員招聘比較靈活與隨意。該公司大量的銷售人員都沒有提供完整的個人資料，公司人事也沒有進行詳細的入職審查。2008年3月，新入職的劉XX提供虛假的身份證劉XY，導(dǎo)致公司不能為其繳納社保，公司以其繳不上社保為由向總經(jīng)理匯報后不了了之。2010年6月，劉XX以單位沒有為其繳納社保為由申請勞動仲裁并向勞動監(jiān)察大隊舉報，要求單位支付經(jīng)濟補償金。后該公司支付2.5個月經(jīng)濟補償金并為其補繳社會保險。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：法律不管是誰的過錯，只要沒有繳納社保就“一刀切”的認為是用人單位過錯。勞資雙方不能約定不繳納社保給補償；協(xié)議拿不上臺面。因此只能加強審查，并核對身份證或戶口本后保留復(fù)印件。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：法律不管是誰的過錯，只要沒▲案例回放案例2：未進行入職審查，導(dǎo)致雙重勞動關(guān)系，競業(yè)限制期，連帶賠償責(zé)任彭某是海淀區(qū)注冊的A商貿(mào)公司的高級銷售經(jīng)理，A公司未對其進行入職審查，王某隱瞞了其與B公司簽訂了《競業(yè)禁止協(xié)議》，且尚在限制期。A公司與B公司為同行業(yè)具有競爭性的企業(yè)。后，B公司以《競業(yè)禁止協(xié)議》中約定：“彭某在離職后一年內(nèi)不得在同行業(yè)與B公司有競爭關(guān)系的公司提供勞動，否則承擔(dān)15萬元賠償責(zé)任”，起訴彭某，并追加A公司為共同被告。法院最終裁決A公司與彭某對B公司承擔(dān)15萬元連帶賠償責(zé)任。注意：公司應(yīng)審查員工競業(yè)限制協(xié)議，尤其是招聘高級管理人員?？梢杂扇肼殕T工做出與上一家單位無糾紛、不處于保密期的書面承諾。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：公司應(yīng)審查員工競業(yè)限制協(xié)議，尤其是招聘高級管理人員?？伞咐胤虐咐?：入職未留員工真實地址，找不到勞動者本人，起訴員工無果

北京XX休閑健身有限公司為朝陽區(qū)注冊成立主要提供餐飲、健身服務(wù)的企業(yè)。為了提供服務(wù)質(zhì)量，該公司對擬聘用人員進行為期30天的專業(yè)入職培訓(xùn)，同時約定其接受培訓(xùn)后須服務(wù)期為一年以上，否則將支付違約金。實際發(fā)生的培訓(xùn)費為2000元/人，并取得培訓(xùn)機構(gòu)的正式發(fā)票。2009年12月，該公司第12期培訓(xùn)的15名人員在接受完培訓(xùn)后不辭而別。后，該公司欲起訴該15名人員，但因招聘時沒有核實真實聯(lián)系地，因此起訴無果。注意：人力資源在招聘員工時，要注意讓員工簽訂送達地址此等條款，并讓其確認真實性。以防送達相關(guān)材料、文書或起訴不能的問題。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：人力資源在招聘員工時，要注意讓員工簽訂送達地址此等條款聘用階段法律風(fēng)險防范——《送達地址確認書》告知注意事項根據(jù)有關(guān)規(guī)定，特將員工提供自己的送達地址注意事項告知如下，請仔細閱讀：一、員工拒不提供送達地址的，以員工身份證地址為送達地址。二、員工自己提供的送達地址不準確、地址變更后未及時告知單位以及拒不提供送達地址或拒收（含代收人拒收），導(dǎo)致相關(guān)材料無法實際接收的，按下列方式處理：(一)郵寄送達的，郵件回執(zhí)上注明的退回之日視為送達之日。(二)直接送達的，送達人當場在送達回證上記明情況之日視為送達之日。送達地址員工：送達地址：郵政編碼：收件人：電話(移動電話)：其他聯(lián)系方式：送達地址確認我已經(jīng)閱讀了送達地址確認書的告知事項，并保證上述送達地址是準確、有效的。我承諾公司采用此地址送達予本人相關(guān)的材料既已履行對我的通知義務(wù)，若地址變更，本人在地址變更5個工作日向單位提交書面《個人信息變更申請書》。

簽名

年月日聘用階段法律風(fēng)險防范——《送達地址確認書》告知注意事項根據(jù)有▲律師建議

招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。核實勞動者的個人資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。

1）《個人簡歷》一式兩份；

2）《居民身份證》或其他身份證件原件及復(fù)印件一式兩份；

3）戶口本原件及復(fù)印件一式兩份；

4）最近半年內(nèi)的免冠白底彩照一寸照片4張；

5）《畢業(yè)證書》、《學(xué)歷證明》及其他資質(zhì)證明原件及復(fù)印件一式兩份；

6）上一家單位提供的《離職證明》原件及復(fù)印件一式兩份；

7）其他相關(guān)材料原件及復(fù)印件一式兩份。尤其是：

招聘財會人員等核心崗位員工、高級管理人員；程序價值——利于管理，以防資料丟失，意義在于警示與風(fēng)險防范。律師建議：如何防范招聘階段法律風(fēng)險實踐證明：

入職審查及入職手續(xù)辦理對防范法律風(fēng)險至關(guān)重要，輕視入職審查是商貿(mào)零售企業(yè)最容易犯的毛病，是與證據(jù)意識不足毛病共同溝通構(gòu)成了商貿(mào)企業(yè)法律糾紛不斷的根源。律師建議：

管理可以人性化，但是入職審查與證據(jù)意識必須牢記于心?！蓭熃ㄗh尤其是：律師建議：如何防范招聘階段法律風(fēng)險實踐證明序號

審查內(nèi)容

可能導(dǎo)致的風(fēng)險

應(yīng)對措施

1學(xué)歷、工作經(jīng)歷是否真實等招聘失敗行使知情權(quán)簽訂誠信承諾書2是否存在潛在疾病、殘疾等解除勞動合同受限制入職健康檢查3年齡是否達到16歲行政處罰甚至刑事責(zé)任查驗身份4是否與其他企業(yè)有未到期勞動合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任查驗與其他單位終結(jié)勞動關(guān)系的證明5是否對其他單位負有競業(yè)限制義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任調(diào)查前任公司、讓員工簽訂不負有競業(yè)限制承諾書6外國人是否辦理就業(yè)手續(xù)違法、合同無效查驗相應(yīng)的證件和資格招聘階段常見法律風(fēng)險及對策總結(jié)表序號審查內(nèi)容可能導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)對措施1學(xué)歷、工作經(jīng)歷是▲常見問題及可能的法律風(fēng)險具體表現(xiàn)：?未按照勞動法履行告知義務(wù)員工可能以欺詐為由，導(dǎo)致合同無效?沒有按時、適當簽訂勞動合同面臨支付雙倍工資法律風(fēng)險?沒有讓員工簽收規(guī)章制度規(guī)章制度對其無效、舉證困難?沒有讓員工簽訂有關(guān)保密、無糾紛等方面承諾雙重勞動關(guān)系、賠償責(zé)任?沒有讓員工簽署送達地址確認書等等相關(guān)材料文本、材料無法證明收到?違法收取入職員工押金、保證金或不辦社保等勞動者解除、支付經(jīng)濟補償金入職階段常見法律風(fēng)險提示如何理解“按時、適當”：?合同可否補簽或倒簽？?工資怎么約定？?工作地點怎么約定？?崗位應(yīng)該怎么約定？?合同期限是否越長越好？無固定期限是鐵飯碗？舉例：單位總部在成都某街某號，下屬單位或機構(gòu)分散在北京多個地點，應(yīng)當如何約定工作地點？▲常見問題及可能的法律風(fēng)險具體表現(xiàn)：入職階段常見法律風(fēng)險提示

思考：?公司只準備一份合同文本，所有員工都在該文本最后一頁簽名，是否認定每一員工都簽了勞動合同？

——效率、經(jīng)濟環(huán)保、方便管理是否無須支付雙倍工資？?公司提供的合同只有一張紙，非常簡單，缺乏必要條款，是否還須支付雙倍工資？是否認定勞動合同無效？若認定無效后是否需要發(fā)雙倍工資？合同無效是否認定雙方為勞務(wù)關(guān)系？入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂勞動合同法第27條：勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。勞動合同法第28條：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動合同法第17條：勞動合同應(yīng)當具備以下條款：1、用人單位名稱、住所……2、勞動者姓名、住址、身份證號……3、勞動合同期限4、工作內(nèi)容、工作地點5、勞動報酬6、社會保險………我們認為：

?鑒于雙倍工資不是很合理，仲裁實踐對合同形式要求不是很高。

?勞動合同無效并不能否認雙方建立的勞動關(guān)系，且無須支付雙倍工資。入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂勞動合同法第27條：?勞動合同規(guī)定了生效日期，也有合同簽訂日期，應(yīng)該以哪個為準？入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂?勞動合同只約定試用期，合同性質(zhì)應(yīng)該如何認定？試用期是否成立？勞動合同法第16條：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。實踐中，大量勞動者在試用期內(nèi)不辭而別，導(dǎo)致用人單位在人事管理方面面臨大量的麻煩，很多用人單位干脆在合同中只約定試用期。案例：李XY2008年7月10日入職北京ABC公司，因員工個人問題，一致拒簽勞動合同；后，公司答應(yīng)漲工資，遂雙方于2009年9月雙方簽訂勞動合同，合同簽訂日期為2009年9月17日；合同第一條明確“本合同自2008年7月10日生效，2011年7月9日終止，合同期限為三年”。后，10年6月要求支付雙倍工資，是否過仲裁時效？參后文“仲裁時效制度”?勞動合同規(guī)定了生效日期，也有合同簽訂日期，應(yīng)該以哪個為準？?公司人力資源經(jīng)理未簽勞動合同，是否應(yīng)該支付雙倍工資？是否應(yīng)該視為嚴重失職？入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂案例：王先生為北京ABC公司的人力資源經(jīng)理，勞動合同法實施以后，單位安排其具體負責(zé)與員工簽訂勞動合同。2009年10月，王先生離職，起訴至朝陽勞動爭議仲裁委，要求單位向其支付未簽勞動合同雙倍工資差額并要求經(jīng)濟補償金共計人民幣10余萬元。后，公司不服將其訴至朝陽法院、北京第二中院，皆敗訴。律師提示：?目前，北京法院系統(tǒng)統(tǒng)一執(zhí)行“一刀切”標準，不分具體人群；?公司須健全內(nèi)部控制管理制度：人力資源經(jīng)理是公司重要部門，人力資源經(jīng)理須簽訂勞動合同，且像人力資源等重點崗位勞動合同須由總經(jīng)理辦公室統(tǒng)一保管；?從法律角度講，如果確能證明是人力資源經(jīng)理失職，單位可以以重大過失為由單方面解除該員工，同時，有權(quán)要求其支付因自己的過錯給公司帶來的損失。?公司人力資源經(jīng)理未簽勞動合同，是否應(yīng)該支付雙倍工資？是否應(yīng)▲規(guī)章制度公示方法

1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）；

2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；

3）勞動合同約定法；4）考試法（開卷或閉卷）；5）傳閱法；6）入職登記表聲明條款；7）意見征詢法；▲盡量避免如下公示方法：

1）網(wǎng)站公布（舉證困難）；2）電子郵件告知（舉證困難）；3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。入職階段法律風(fēng)險防范——規(guī)章制度的簽訂?規(guī)章制度員工沒有簽署，能否做證據(jù)使用？事后補做是否可以？?規(guī)章制度是否應(yīng)該發(fā)給每位員工一份，若發(fā)，員工離職不歸還，是否影響公司秘密保護的問題？看個案，并非一定無效力建議完善制度，發(fā)給員工，工作交接一部分▲規(guī)章制度公示方法入職階段法律風(fēng)險防范——規(guī)章制度的簽訂?規(guī)試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。?第三十九條：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、雙重勞動關(guān)系，拒不改正的；5、勞動合同無效的6、被依法追究刑事責(zé)任的。

?第四十條：1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。思考：1、試用期用人單位是否可以隨意解除合同？2、試用期是否需要給員工上保險？尤其是銷售人員，流動性很大，剛報上保險后又要減員，但又想保留試用期，簽訂勞務(wù)合同并不約定試用期？試用期并非可以隨意解除試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第二十一條在試用期中，除勞動者試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第十九條試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。思考：3、用人單位是否可以只在合同中只約定試用期？這樣的合同如何定性？4、用人單位以口頭方式約定試用期，而不簽訂勞動合同，試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系，這種做法是否合法？律師提醒：1、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即續(xù)訂合同不能再約定試用期；2、以完成一定工作任務(wù)為期限或合同期限3個月以下的，不得約定試用期；3、用期即為勞動合同期限；4、試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在。

建議：可以不約定試用期，與勞動者簽署勞務(wù)合同（勞務(wù)合同期限相當于試用期期限），承諾試用期過后簽訂正式勞動合同，并不約定試用期。律師不提倡惡意規(guī)避法律的做法。試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第十九條試用期包含在勞動合同期試用期人力資源法律風(fēng)險防范思考：5、試用期解除勞動合同應(yīng)該怎樣做才能將風(fēng)險降低到最低？6、試用期是否可以不交保險？▲勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定：需提前三天通知；2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效？答案是無效。3）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費用？無需賠償。4）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？無需賠償。5）法律規(guī)定，試用期也要交保險。提醒：試用期一定要注意法律風(fēng)險防范，雖然試用期解除關(guān)系并不一定帶來員工訴訟，但是這是人事制度規(guī)范化的必然要求。試用期人力資源法律風(fēng)險防范思考：▲勞動者在試用期解除勞動法律是如何規(guī)定的？

第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況......

第二十九條用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。變崗、變薪、變工作地點實踐中客觀需要：（1）訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。（2）用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準或者根據(jù)市場變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等。（3）勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化等（4）由于不可抗力、物價上漲等。

思考：?公司可否單方面變崗變薪及變更工作地點？口頭變更是否有效？?派遣處于孕期的女員工出差是否可??？?以“職位被外包”為由變更勞動合同？律師建議：1、事先預(yù)防，合同約定2、變更完全不補償，風(fēng)險大法律是如何規(guī)定的？變崗、變薪、變工作地點實踐中客觀需要：思考用人單位關(guān)注熱點問題：?試用期單位是否應(yīng)給員工繳納社保？?員工已經(jīng)在其他單位或者個人繳納社保的，是否還須履行社保繳納義務(wù)？?員工承諾不繳納社保，由單位直接給予補償是否合法？事后補繳是否可以要求員工退還已經(jīng)補貼的款項？?員工拒不提供資料，導(dǎo)致無法繳納社保怎么辦？?上一家單位不減員，無法辦理社保，應(yīng)該如何處理？?社保繳費基數(shù)不實會有哪些法律后果？?由其他單位代繳社保呢？社會保險繳納特別注意事項我們的建議：1、與公司建立正式勞動關(guān)系的員工應(yīng)該全上社保，可以以最低基數(shù)繳納【公司自己衡量經(jīng)濟收益與法律風(fēng)險】；2、對于已經(jīng)辦理社保的，需要其提供憑證及書面承諾；3、對確不想交保險的，可以簽訂書面承諾，給予補償，但做到證據(jù)充分證明已經(jīng)支付相應(yīng)款項；4、對拒不提供資料，且流動性大的員工直接不用，降低用工風(fēng)險。法律風(fēng)險：?給員工單方面隨時解除提供了合法理由；?面臨支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險（08年后）；?補繳保險或者支付養(yǎng)老保險補償。用人單位關(guān)注熱點問題：社會保險繳納特別注意事項我們的建議：法

▲工資構(gòu)成：計時工資，計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資共計六部分構(gòu)成。

▲排除項目：國家統(tǒng)計局1號令11條：創(chuàng)造發(fā)明獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議獎以及支付給運動員、教練員的獎金；稿費、講課費及其他專門工作報酬等共計14項不列入工資。工資制度——工資構(gòu)成問題思考：

?加班工資可否作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎阋罁?jù)？

?加班工資可否作為年休假工資的計算依據(jù)？?加班工資可否作為社保繳費基數(shù)參考的依據(jù)？法律風(fēng)險：?給員工單方面隨時解除提供了合法理由；?面臨支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險（08年后）；?補繳保險或者支付養(yǎng)老保險補償?！裳芯浚?/p>

工資構(gòu)成比例分配對防范加班費等法律風(fēng)險的價值？探討：

本月25號發(fā)放上一個月自然月工資是否合法，能否被認定為拖欠工資？▲工資構(gòu)成：計時工資，計件工資、獎金、津貼和補貼、▲加班以及加班工資標準

加班工資標準

《勞動法》44條工作日：不低于工資的150％；休息日：不能安排補休的，不低于工資的200％；法定節(jié)日：不低于工資的300％。

注意：節(jié)日屬于計薪日，節(jié)日加班還應(yīng)再給2倍的工資；休息日加班安排了補休的，可不支付加班工資。加班工資的計算日工資：月工資收入÷計薪日小時工資：日工資÷8小時月工資收入：按照工資口徑，扣除加班工資，作為基數(shù)。工資制度問題——加班工資難點問題討論：?有什么辦法可以規(guī)避加班認定及避免支付加班費？?是否可以合理分配工資比例構(gòu)成？將加班費包含在基本工資之內(nèi)？?避免員工拿到考勤？▲審判實踐中的做法1、海淀法院、朝陽法院等對勞動者加班工資持消極態(tài)度，一般不予支持；如果在個案中能取得法官同情，只支持一年，或者以北京市最低基本工資計算加班工資標準。2、目前法官要求員工舉證證明有加班事實，且證明加班事實證據(jù)由公司掌握▲加班工資最新政策

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》2010年9月14日實施第九條勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。加班費領(lǐng)取確認函因業(yè)務(wù)需要，本公司（北京XYZW有限公司）在取得貴方同意的前提下，已安排貴方在2010年國慶期間（年月日至年月日）加班。公司根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，已依法向您支付了該段期間的加班費。若貴方對該加班相關(guān)事宜無疑議，請簽署本加班費已經(jīng)領(lǐng)取的確認函。

確認人（簽字）： 2010年月日▲加班以及加班工資標準工資制度問題——加班工資難點問題討論：▲工時法定形式

（一）標準工時制度每日工作8小時，每周工作40小時，每周休息2天，可以是周末，可以在周一至周日內(nèi)安排。都屬于標準工時制度。

（二）特殊工時制度

1、綜合計算工時制度。適用范圍為生產(chǎn)工作季節(jié)性、周期性強，需要連續(xù)作業(yè)的。分別以周、月、季、年等為周期，綜合計算工作時間，但平均日工作時間和平均周工作時間，應(yīng)與標準工作時間基本相同，要保證勞動者每天、每周有必要的休息時間。周期內(nèi)工作時間累計計算，超過標準的，應(yīng)支付加班工資。綜合計算的周期越長，調(diào)節(jié)余地越大，支付加班工資的情況越少；法定節(jié)日加班，不能納入綜合計算，即無法回避300％工資；超出工時標準的部分，按照150％支付。即可以回避200％的規(guī)定。工時制度問題▲特殊工時制度的審批辦法用人單位具備勞部發(fā)[1994]503號文件規(guī)定條件的，可以申請實行特殊工時制度。央屬用人單位報人社部審批；省屬以及在省工商部門登記注冊的用人單位，由省勞動保障廳審批；其他用人單位由所在市州勞動保障局審批。批準實行特殊工時制度的有效期為2年。

2、不定時工時制度。適用范圍為高級管理、外勤、推銷、長途運輸?shù)葻o法按標準工作時間衡量的人員，以及鐵路、港口、倉庫需機動作業(yè)的部分裝卸人員等。對實行特殊工時制度的職工，用人單位應(yīng)當采取集中工作、集中休息、輪休調(diào)休等方式，確保職工的休息權(quán)利和安全生產(chǎn)。律師認為：特殊工時制申請比較困難，但是對人事管理非常有利，建議符合要求、有條件的單位爭取?！r法定形式工時制度問題▲特殊工時制度的審批辦法工時制度問題分店考勤如何管理：實踐中，大部分的商貿(mào)型企業(yè)實行分店、加盟營銷方式，很多商貿(mào)企業(yè)總公司只是貨物管理場所（倉庫），各分店或分公司遍布北京各地。經(jīng)濟上的需要可能帶來了人力資源管理法律風(fēng)險，比如：?分店考勤不規(guī)范，由員工自己登記或者干脆不登記，公司給予信任關(guān)系，由店長匯總后發(fā)工資；?店長自己打考勤，竟以自己打的考勤為證據(jù)要求公司支付加班費；?導(dǎo)購、銷售員可能實行倒班制，是否認為加班？總結(jié)：加班及加班費應(yīng)對策略做法

★對銷售等特殊工種或高管等特殊人群申請?zhí)厥夤r制★在勞動合同及員工簽署的規(guī)章制度中明確加班認定及操作程序，規(guī)定必須經(jīng)過申請、批準等★將工資進行基本工資與加班工資按比例分配★保留加班工資支付憑證★每月領(lǐng)工資時，員工簽字確認考勤▲探索：

分店如何管理問題可以探索建立店長人事負責(zé)制；公司人事管理權(quán)下放，并與店長等簽訂特別的協(xié)議。工時制度問題分店考勤如何管理：總結(jié)：加班及加班費應(yīng)對策略做法▲年休假標準

年休假權(quán)利：連續(xù)工作時間滿1年。見條例第二條。

年休假標準：累計工作年限。職工累計工作滿1年不滿10年的，年休假5天；滿10年不滿20年的，年休假10天；滿20年的，年休假15天?！葱菽晷菁俟べY標準

月平均工資＝本人在用人單位支付其未休年休假工資報酬前（年底）12個月（不滿12個月按實際月份）剔除加班工資后的月平均工資。

日工資＝本人月平均工資÷21.75天

未休年休假工資＝日工資×（300％－1）年休假問題難點問題討論：?有什么辦法可以規(guī)避加班認定及避免支付加班費？?是否可以合理分配工資比例構(gòu)成？將加班費包含在基本工資之內(nèi)？?避免員工拿到考勤？▲審判實踐中的做法1、年休假工資有300%支付的判例，也有200%支付的判例；2、工齡計算實踐中多以在本單位累計工作年限計算，但是法律規(guī)定以社會工齡計算；3、年休假是否可以跨年安排、集中安排、分段安排？為什么要減1？

因為年休假應(yīng)當在工作日安排，而未安排的，職工在上班；但工作日屬于計薪日，即已經(jīng)支付了“1”的工資，再支付“2”就符合300％的規(guī)定。1號令10條（《職工帶薪年休假條例》）、9號令第7條：按照其日工資收入的300%支付未休年休假工資報酬，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入?！晷菁贅藴誓晷菁賳栴}難點問題討論：▲審判實踐中的做法為什么▲解雇依據(jù)

嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；▲關(guān)于“嚴重違反”以及“重大損害”的標準問題

法律上并無明確的規(guī)定，因此，企業(yè)規(guī)章制度中應(yīng)當對這兩個概念進行量化，比如，合同期內(nèi)累計5次違反規(guī)章制度或勞動紀律的視為嚴重違紀，嚴重失職，營私舞弊導(dǎo)致經(jīng)濟損失10000元以上的，以利于解雇員工時有充分依據(jù)。雙重勞動關(guān)系是任何一個用人單位都無法忍受的事情，法律規(guī)定對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響的可解雇，但是怎么樣的算“嚴重影響”，這個難以操作，我們在解雇前還是先提出改正要求更保險，限令員工在三日內(nèi)提供解除勞動合同的書面證明，如果拒不提供的，予以解雇。如何辭退違紀員工——通常意義上的“開除”▲法院會認可哪些解雇證據(jù)？司法實踐中由于解雇案件實行舉證責(zé)任倒置，通常，在該類糾紛中，下列形式的資料可以作為證據(jù)：

1）違紀員工的“檢討書”、“求情書”、“申辯書”、違紀情況說明，等等；

2）有違紀員工本人簽字的違紀記錄、處罰通知書等；

3）其他員工及知情者的證詞；

4）有關(guān)事件涉及的物證（如被損壞的生產(chǎn)設(shè)備，如物證不方便保留，則拍攝清楚的照片，同時照片上還應(yīng)當顯示時間年月日時）；

5）有關(guān)視聽資料（如當事人陳述事件的錄音、錄像）；

6）政府有關(guān)部門的處理意見、處理記錄及證明等。書面證據(jù)是最有力的證據(jù)，尤其是有違紀員工簽字的書面證據(jù)，應(yīng)盡收集和保留。▲解雇依據(jù)如何辭退違紀員工——通常意義上的“開除”▲法院會認▲收集證據(jù)的方法：1）建立日常書面行文制度和檔案保管制度；

2）對于“大錯不犯，小錯不斷”的員工的違紀行為，應(yīng)注意平時記錄在案。每次違紀時，企業(yè)都作出相應(yīng)的書面處理材料，要求員工簽字。如員工不愿在處理材料上簽字，則可以扣罰工資的處罰方式，在工資單上注明處罰內(nèi)容，由員工在領(lǐng)取工資時一并簽字，并在工資單上注明對工資數(shù)額有異議的，應(yīng)當在7日內(nèi)提出；

3）對于有違法行為（如賭博、盜竊、打架、吸毒等）的員工，可以要求政府有關(guān)部門處理，政府有關(guān)部門的處理結(jié)論或者記錄，就可能是有力的證據(jù)。如何辭退違紀員工——通常意義上的“開除”▲如何制作解雇書（解除勞動合同通知書）？（1）關(guān)于用詞：很多企業(yè)習(xí)慣用“開除”這詞，建議大家今后不要使用該說法，而盡量用勞動法的規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關(guān)系”。“開除”是《企業(yè)職工獎懲條例》規(guī)定的對員工進行行政處分的方式，其對事實的認定、處理的程序要求都十分嚴格，按照該條例規(guī)定，對職工給予開除處分，須經(jīng)廠長（經(jīng)理）提出，由職工代表大會或職工大會討論決定，并報告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動或者人事部門備案。如果沒有按照上述程序處理，極有可能被法院判定為違法解雇行為，需支付員工經(jīng)濟補償金。（2）應(yīng)當正確填寫解雇書：解雇書的正確填寫非常非常重要。一旦打起官司來，法院只會審查企業(yè)的解雇理由是否成立，與解雇理由無關(guān)的違紀事實法官一概不管，如果解雇理由不能成立，按照勞動合同法的規(guī)定，將向員工支付相對于經(jīng)濟補償金2倍的賠償金。根據(jù)多年的實踐經(jīng)驗，建議填寫解雇理由的原則是“宜粗不宜細”律師提醒：1、強調(diào)證據(jù)意識；2、強調(diào)現(xiàn)場處理意識，不要事后處理?！占C據(jù)的方法：如何辭退違紀員工——通常意義上的“開除”▲▲解除或者終止勞動關(guān)系必須書面送達員工，否則對員工不產(chǎn)生法律效力，如員工拒絕簽收時企業(yè)如何應(yīng)對，如何送達？解除和終止勞動關(guān)系必須出具書面通知且送達員工，否則，解除和終止勞動關(guān)系決定不生效，但是，實踐中很多情況是企業(yè)給員工出具書面通知時，員工卻拒不簽收，這時候很多企業(yè)束手無策，一方面法律要求企業(yè)必須證明已經(jīng)書面送達員工，一方面是員工不簽收，企業(yè)又沒辦法強迫員工簽收，怎么辦？如何辭退違紀員工——通常意義上的“開除”

應(yīng)對方法一：制作員工入職登記表時，增加一欄，內(nèi)容為：“公司有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給本人時，本人確認本表中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址?！?/p>

應(yīng)對方法二：《勞動合同》中增加一個條款：甲方有關(guān)書面文件、通知無法直接送達給乙方時，乙方確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵寄送達地址。案例：

北京ABC倉儲有限公司于2007年聘用郭某為庫管，2009年公司例行查賬時，發(fā)現(xiàn)庫存盤虧50余萬元，屬于非正常盤虧。公司欲向公安機關(guān)舉報，但公司管理層在郭某苦苦哀求下，對其未作處理，亦未收集任何證據(jù)。2009年8月，郭偷蓋公司辭退自己的公章，申請勞動仲裁。公司有苦說不出?！獬蛘呓K止勞動關(guān)系必須書面送達員工，否則對員工不產(chǎn)生法律

?可導(dǎo)致支付經(jīng)濟補償金情形1、拖欠工資；2、未簽勞動合同；3、未辦社保；4、未休年假；5、違法辭退【賠償金】；6、單方面變崗變薪；7、加班但不支付加班費；8、拒不提供崗位；10、單位原因?qū)е潞贤瑹o效；11、依法裁員；12、單位提出協(xié)商解除；9、無過失辭退：

?員工工傷，醫(yī)療期滿安排工作，無法從事工作?不能勝任工作，培訓(xùn)后仍無法勝任?客觀情況發(fā)生重大變化，無法履行合同，亦未對變更達成協(xié)議13、破產(chǎn)、公司解散等；?員工得職業(yè)病，單方解除；?工傷喪失或部分喪失勞動能力，單方解除；?患病或非因公負傷，在醫(yī)療期內(nèi)，單方解除；?女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期（三期），單方解除；?在本單位連續(xù)工作15年，且距法定退休年齡不足5年，單位單方解除；?違反公司規(guī)定，被開除，仲裁不支持的；?其他單方面無故開除的；人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題1、拖欠工資；2、未簽勞動合同；3、未辦社保；4、未休年假?不予支付經(jīng)濟補償金的情形？思考：哪些情況下解除勞動關(guān)系無須支付經(jīng)濟補償金？1、正常情況下，勞動者主動提出辭職的；2、在試用期單位辭退員工的；3、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的；4、員工嚴重失職，徇私舞弊，給單位造成重大損失；5、勞動者存在欺詐，建立勞動關(guān)系；6、雙重勞動關(guān)系，且拒不改正或造成嚴重損害事實的；7、勞動合同期滿，員工不續(xù)簽的；8、員工享受養(yǎng)老保險待遇的；9、員工死亡或被追究刑事責(zé)任的；人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題防止員工不辭而別，進進出出，一年后要雙倍工資?不予支付經(jīng)濟補償金的情形？思考：哪些情況下解除勞動關(guān)系無須?支付經(jīng)濟補償金的標準

2008年1月1日以后：按照勞動者在本單位的工作年限，1年1個月的工資；6個月以上不滿1年的，按1年計算；不滿6個月的，支付半個月的工資。見勞動合同法47條。

1年1個月的工資，是指在勞動合同解除或終止前，勞動者本人12個月的平均工資。

2007年12月31日以前：按照勞動者在本單位的工作年限，1年1個月的工資；不滿1年的零頭，按1年計算。見勞部發(fā)（1994）481號。

2008年以前和以后，1年1個月的工資均是指勞動合同解除或終止前，勞動者本人12個月的平均工資。

人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題?經(jīng)濟補償金分段計算

97條三款：以2008年1月1日為界限，07年12月31日以前的工齡，按勞部發(fā)［1994］481號計算；08年1月1日以后的，按合同法47條計算。即工齡劃分為兩段，政策劃分為兩段。

1、終止合同由于終止合同481號未規(guī)定支付補償金，07年12月底以前的年限沒有意義；08年以后終止合同實際的經(jīng)濟補償年限從08年1月1日起計算。

2、解除合同

07年12月31日以前的工齡按照481號計算經(jīng)濟補償金；08年1月1日以后的工齡按照47條計算經(jīng)濟補償金。即兩段工齡分別計算以后，

思考：

?怎樣理解“分段計算”、“三倍封頂”、“十二年極限”標準？

2008年標準【3倍】？1995年標準【12年】（協(xié)商一致、不能勝任工作且培訓(xùn)后任不勝任）？?支付經(jīng)濟補償金的標準人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題?經(jīng)濟賠償金第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。什么是經(jīng)濟賠償金？其與經(jīng)濟補償金有何區(qū)別？哪些情況下支付？應(yīng)該怎樣計算？違法解除或者終止勞動合同情形：?接觸職業(yè)病作業(yè)但未崗前檢查；員工職業(yè)病診斷或觀察期，單方解除；?患職業(yè)病或工傷導(dǎo)致喪失或部分喪失勞動能力，單方解除；?患病或非因公負傷，在醫(yī)療期內(nèi)，單方解除；?女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期（三期），單方解除；?在本單位連續(xù)工作15年，且距法定退休年齡不足5年，單位單方解除；?違反公司規(guī)定，被開除，仲裁不支持的；?其他單方面無故開除的；人力資源法律風(fēng)險防范核心：離職補償問題?經(jīng)濟賠償金=經(jīng)濟補償金*2?08年前后合并計算?經(jīng)濟賠償金第四十八條用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞?舉證責(zé)任倒置案例一：北京ABC科技有限公司（軟件銷售）2008年聘用黃先生為副總經(jīng)理，主管分公司籌辦工作。2009年8月，該公司以要求黃先生返還業(yè)務(wù)備用金30萬元為由分別以勞動爭議、民事借款爭議向海淀區(qū)人民法院、朝陽區(qū)人民法院起訴。黃先生主張雖然填寫并向公司提交了業(yè)務(wù)備用金（以借款名義），但是實際上公司并未向其支付該筆款項。后，兩地法院皆判公司敗訴。什么是舉證責(zé)任？舉證責(zé)任倒置情形？案例二：唐先生為北京ABC傳媒有限公司銷售副總經(jīng)理，高管，無須打考勤。2009年12月，該公司以其無銷售業(yè)務(wù)為由，對其調(diào)崗降薪。后，唐先生不服，要求公司支付其拖欠工資及銷售傭金（提成），此訴爭在海淀仲裁、法院進行4個訴訟，后唐先生均勝訴，判公司須向其支付工資18余萬元。人力資源法律風(fēng)險防范核心——仲裁訴訟實務(wù)案例三：北京ABC商貿(mào)有限公司因人事管理方面存在不足，公司公章被盜用。多名導(dǎo)購先后提起訴訟，要求支付未簽勞動合同、經(jīng)濟賠償金、加班工資、社保累計40余萬元。公司舉證不能。《仲裁辦案規(guī)則》第十七條當事人對自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭議事項有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當提供；用人單位不提供的，應(yīng)當承擔(dān)不利后果?！杜e證規(guī)則》勞動爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算工作年限等決定而發(fā)生爭議的，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。通俗的將，只要員工能證明與公司有關(guān)系，公司就對基本上所有事實承擔(dān)舉證責(zé)任。?舉證責(zé)任倒置案例一：什么是舉證責(zé)任？案例二：人力資源法律風(fēng)?電子證據(jù)問題什么是電子證據(jù)？電子證據(jù)證明力？需要履行什么程序？人力資源法律風(fēng)險防范核心——仲裁訴訟實務(wù)案例一：北京ABC科技有限公司2008年聘用黃先生為副總經(jīng)理，主管分公司籌辦工作。2009年8月，該公司以要求黃先生返還業(yè)務(wù)備用金30萬元為由分別以勞動爭議、民事借款爭議向海淀區(qū)人民法院、朝陽區(qū)人民法院起訴。黃先生主張雖然填寫并向公司提交了業(yè)務(wù)備用金（以借款名義），但是實際上公司并未向其支付該筆款項。公司提供短信、郵件等電子證據(jù)。后，兩地法院皆以舉證不能判公司敗訴。1、電子郵件2、短信3、錄音證據(jù)律師觀點——電子證據(jù)的證明力（以電郵為例）1、證明發(fā)送郵箱歸屬發(fā)件人2、證明郵件為發(fā)件人本人發(fā)出3、證明收件郵箱歸屬收件人4、證明信息傳遞無誤5、證明內(nèi)容與本案有關(guān)6、辦理公證建議：

?給員工發(fā)電子郵件、短信時注意避開敏感詞匯；

?出現(xiàn)糾紛時，如有電話溝通、協(xié)商，最好告知其與公司律師溝通，防止其惡意取證。?電子證據(jù)問題什么是電子證據(jù)？人力資源法律風(fēng)險防范核心——仲?常見的特殊證據(jù)證明力人力資源法律風(fēng)險防范核心——仲裁訴訟實務(wù)案例：李某、王某、陳某為北京某商貿(mào)有限公司銷售員，三哥們平時關(guān)系比較好，屬于公司里有名的“鐵三角”。2010年2月，三人一同向海淀區(qū)勞動仲裁委起訴要求公司支付其銷售提成共計人民幣15萬元。三人出示了代表代為與客戶簽訂的銷售合同（復(fù)印件，公司業(yè)務(wù)章），同時三人相互作證：證明自己的提成比例及具體數(shù)額。公司對復(fù)印件真實性不予認可，同時，認為三人有關(guān)聯(lián)關(guān)系，其相互作證證明力不能采信。仲裁駁回申請。律師建議：公司須保管好公章，對蓋章的文件做好內(nèi)部控制，定期對相關(guān)文件進行清理?復(fù)印件能否作為證據(jù)使用？可否申請鑒定？？思考？?有單位章（公章、財務(wù)章、合同章、業(yè)務(wù)章等）的證據(jù)能否否認其真實性？?單位多個勞動者起訴公司，相互做證的證明力？?常見的特殊證據(jù)證明力人力資源法律風(fēng)險防范核心——仲裁訴訟實?仲裁時效問題雙倍工資仲裁時效案例：李某某為北京ABC培訓(xùn)有限公司的培訓(xùn)老師，2008年7月至2009年7月未簽勞動合同，后，公司于2009年7月20日與其簽訂三年固定期限合同。2010年6月，李起訴要求公司支付雙倍工資，公司認為1年時效已過。人力資源法律風(fēng)險防范核心——仲裁訴訟實務(wù)仲裁時效規(guī)定：第二十七條勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應(yīng)當知道其權(quán)利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向?qū)Ψ疆斒氯酥鲝垯?quán)利，或者向有關(guān)部門請求權(quán)利救濟，或者對方當事人同意履行義務(wù)而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。

勞動關(guān)系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關(guān)系終止的，應(yīng)當自勞動關(guān)系終止之日起一年內(nèi)提出。思考：未簽勞動合同的雙倍工資仲裁時效如何計算？問題：法院是否會支持公司主張？結(jié)論：各區(qū)不統(tǒng)一，有待最高院出新解釋。律師觀點：從雙倍工資的立法目的看，仲裁時效已過，應(yīng)該支持公司主張；二中院系統(tǒng)支持已過時效。?仲裁時效問題雙倍工資仲裁時效案例：人力資源法律風(fēng)險防范核心結(jié)語：健全管理，提高管理水平是關(guān)鍵促進勞資和諧關(guān)系是核心人力資源法律風(fēng)險防范是有力保障謝謝！人力資源法律風(fēng)險防范講座課件人力資源法律風(fēng)險防范講座北京勞動爭議勞動仲裁律師人力資源法律風(fēng)險防范講座簡介北京勞動爭議仲裁律師網(wǎng)，是北京市盈科律師事務(wù)所旗下專門處理勞動仲裁爭議法律事務(wù)的子網(wǎng)站?！氨本﹦趧訝幾h勞動仲裁律師”，是一個律師團隊，他們目前為54家北京地區(qū)的企業(yè)提供勞動爭議專項法律顧問服務(wù)。在過去的三年中，曾代理237位勞動者與用人單位的勞動爭議糾紛。這些案件反映了企業(yè)作為用人單位存在的諸多風(fēng)險，經(jīng)過整理和提煉，結(jié)合具體案例，我們制作了這個ppt，希望幫助用人單位了解潛在的法律風(fēng)險。簡介北京勞動爭議仲裁律師網(wǎng)，是北京市盈科律師事?聘用階段人力資源法律風(fēng)險防范

■合同無效

■社保無法繳納

■雙重勞動關(guān)系

■競業(yè)限制與商業(yè)秘密

■合同及相關(guān)文件簽訂講義目錄?在職階段人力資源法律風(fēng)險防范

■試用期

■社保問題

■調(diào)崗降薪、變更工作地址

■工資及加班工資

■工時制度及加班

■年休假制度?離職階段人力資源法律風(fēng)險防范

■如何辭退違規(guī)員工

■支付經(jīng)濟補償金情形

■不予支付經(jīng)濟補償金情形■經(jīng)濟補償金的計算

■經(jīng)濟賠償金?訴訟仲裁實務(wù)法律風(fēng)險防范

■舉證責(zé)任倒置

■電子證據(jù)問題■特殊證據(jù)證明力問題

■仲裁時效?聘用階段人力資源法律風(fēng)險防范講義目錄?在職階段人力資源法律?雙倍工資差額?經(jīng)濟補償（賠償）金?年假工資?補繳保險/保險補償?三期補償?加班工資?繼續(xù)履行合同?戶口檔案及工作交接?拖欠工資申請人常見請求：律師視角看勞資糾紛HR法律風(fēng)險防范要點（逆向思維）1、拖欠工資；2、未簽勞動合同；3、違法辭退；4、未休年假；5、未辦社保；6、單方面變崗變薪；7、加班但不支付加班費；8、不續(xù)訂合同；9、拒不提供崗位；10、單位原因?qū)е潞贤瑹o效；11、裁員；12、單位提出協(xié)商解除；13、無過失辭退；14、破產(chǎn)、公司解散等；1、未交社?！局唤o保險補償】；2、繳費基數(shù)不實1、解除合同；2、不發(fā)工資、工資標準；3、不批假；4、未交保險1、未支付加班費；2、加班費數(shù)額1、換崗；2、降薪；3、辭退；4、不安排工作；1、未發(fā)工資；2、降薪；3、口頭約定工資標準，雙方爭議；4、加班費；?雙倍工資差額申請人常見請求：律師視角看勞資糾紛▲案例回放案例1：招聘時勞動者提供虛假名字，導(dǎo)致辦理社保困難，最后發(fā)生爭議：

北京XYZ有限公司為朝陽區(qū)登記注冊的一家商貿(mào)企業(yè)，主要人員由銷售人員構(gòu)成。因員工流動性非常大，因此人員招聘比較靈活與隨意。該公司大量的銷售人員都沒有提供完整的個人資料，公司人事也沒有進行詳細的入職審查。2008年3月，新入職的劉XX提供虛假的身份證劉XY，導(dǎo)致公司不能為其繳納社保，公司以其繳不上社保為由向總經(jīng)理匯報后不了了之。2010年6月，劉XX以單位沒有為其繳納社保為由申請勞動仲裁并向勞動監(jiān)察大隊舉報，要求單位支付經(jīng)濟補償金。后該公司支付2.5個月經(jīng)濟補償金并為其補繳社會保險。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：法律不管是誰的過錯，只要沒有繳納社保就“一刀切”的認為是用人單位過錯。勞資雙方不能約定不繳納社保給補償；協(xié)議拿不上臺面。因此只能加強審查，并核對身份證或戶口本后保留復(fù)印件。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：法律不管是誰的過錯，只要沒▲案例回放案例2：未進行入職審查，導(dǎo)致雙重勞動關(guān)系，競業(yè)限制期，連帶賠償責(zé)任彭某是海淀區(qū)注冊的A商貿(mào)公司的高級銷售經(jīng)理，A公司未對其進行入職審查，王某隱瞞了其與B公司簽訂了《競業(yè)禁止協(xié)議》，且尚在限制期。A公司與B公司為同行業(yè)具有競爭性的企業(yè)。后，B公司以《競業(yè)禁止協(xié)議》中約定：“彭某在離職后一年內(nèi)不得在同行業(yè)與B公司有競爭關(guān)系的公司提供勞動，否則承擔(dān)15萬元賠償責(zé)任”，起訴彭某，并追加A公司為共同被告。法院最終裁決A公司與彭某對B公司承擔(dān)15萬元連帶賠償責(zé)任。注意：公司應(yīng)審查員工競業(yè)限制協(xié)議，尤其是招聘高級管理人員?？梢杂扇肼殕T工做出與上一家單位無糾紛、不處于保密期的書面承諾。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：公司應(yīng)審查員工競業(yè)限制協(xié)議，尤其是招聘高級管理人員?？伞咐胤虐咐?：入職未留員工真實地址，找不到勞動者本人，起訴員工無果

北京XX休閑健身有限公司為朝陽區(qū)注冊成立主要提供餐飲、健身服務(wù)的企業(yè)。為了提供服務(wù)質(zhì)量，該公司對擬聘用人員進行為期30天的專業(yè)入職培訓(xùn)，同時約定其接受培訓(xùn)后須服務(wù)期為一年以上，否則將支付違約金。實際發(fā)生的培訓(xùn)費為2000元/人，并取得培訓(xùn)機構(gòu)的正式發(fā)票。2009年12月，該公司第12期培訓(xùn)的15名人員在接受完培訓(xùn)后不辭而別。后，該公司欲起訴該15名人員，但因招聘時沒有核實真實聯(lián)系地，因此起訴無果。注意：人力資源在招聘員工時，要注意讓員工簽訂送達地址此等條款，并讓其確認真實性。以防送達相關(guān)材料、文書或起訴不能的問題。聘用階段法律風(fēng)險防范——示例注意：人力資源在招聘員工時，要注意讓員工簽訂送達地址此等條款聘用階段法律風(fēng)險防范——《送達地址確認書》告知注意事項根據(jù)有關(guān)規(guī)定，特將員工提供自己的送達地址注意事項告知如下，請仔細閱讀：一、員工拒不提供送達地址的，以員工身份證地址為送達地址。二、員工自己提供的送達地址不準確、地址變更后未及時告知單位以及拒不提供送達地址或拒收（含代收人拒收），導(dǎo)致相關(guān)材料無法實際接收的，按下列方式處理：(一)郵寄送達的，郵件回執(zhí)上注明的退回之日視為送達之日。(二)直接送達的，送達人當場在送達回證上記明情況之日視為送達之日。送達地址員工：送達地址：郵政編碼：收件人：電話(移動電話)：其他聯(lián)系方式：送達地址確認我已經(jīng)閱讀了送達地址確認書的告知事項，并保證上述送達地址是準確、有效的。我承諾公司采用此地址送達予本人相關(guān)的材料既已履行對我的通知義務(wù)，若地址變更，本人在地址變更5個工作日向單位提交書面《個人信息變更申請書》。

簽名

年月日聘用階段法律風(fēng)險防范——《送達地址確認書》告知注意事項根據(jù)有▲律師建議

招用勞動者時，要求其提供與前單位的解除或終止勞動合同證明，并保留原件。如尚未解除勞動合同的，要求其原單位出具同意該員工入職的書面證明。核實勞動者的個人資料的真實性，比如學(xué)歷證明、從業(yè)經(jīng)歷，要求勞動者承諾未承擔(dān)競業(yè)限制義務(wù)，并向原單位進行核實，以免發(fā)生不可預(yù)測的訴訟風(fēng)險。

1）《個人簡歷》一式兩份；

2）《居民身份證》或其他身份證件原件及復(fù)印件一式兩份；

3）戶口本原件及復(fù)印件一式兩份；

4）最近半年內(nèi)的免冠白底彩照一寸照片4張；

5）《畢業(yè)證書》、《學(xué)歷證明》及其他資質(zhì)證明原件及復(fù)印件一式兩份；

6）上一家單位提供的《離職證明》原件及復(fù)印件一式兩份；

7）其他相關(guān)材料原件及復(fù)印件一式兩份。尤其是：

招聘財會人員等核心崗位員工、高級管理人員；程序價值——利于管理，以防資料丟失，意義在于警示與風(fēng)險防范。律師建議：如何防范招聘階段法律風(fēng)險實踐證明：

入職審查及入職手續(xù)辦理對防范法律風(fēng)險至關(guān)重要，輕視入職審查是商貿(mào)零售企業(yè)最容易犯的毛病，是與證據(jù)意識不足毛病共同溝通構(gòu)成了商貿(mào)企業(yè)法律糾紛不斷的根源。律師建議：

管理可以人性化，但是入職審查與證據(jù)意識必須牢記于心?！蓭熃ㄗh尤其是：律師建議：如何防范招聘階段法律風(fēng)險實踐證明序號

審查內(nèi)容

可能導(dǎo)致的風(fēng)險

應(yīng)對措施

1學(xué)歷、工作經(jīng)歷是否真實等招聘失敗行使知情權(quán)簽訂誠信承諾書2是否存在潛在疾病、殘疾等解除勞動合同受限制入職健康檢查3年齡是否達到16歲行政處罰甚至刑事責(zé)任查驗身份4是否與其他企業(yè)有未到期勞動合同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任查驗與其他單位終結(jié)勞動關(guān)系的證明5是否對其他單位負有競業(yè)限制義務(wù)承擔(dān)賠償責(zé)任調(diào)查前任公司、讓員工簽訂不負有競業(yè)限制承諾書6外國人是否辦理就業(yè)手續(xù)違法、合同無效查驗相應(yīng)的證件和資格招聘階段常見法律風(fēng)險及對策總結(jié)表序號審查內(nèi)容可能導(dǎo)致的風(fēng)險應(yīng)對措施1學(xué)歷、工作經(jīng)歷是▲常見問題及可能的法律風(fēng)險具體表現(xiàn)：?未按照勞動法履行告知義務(wù)員工可能以欺詐為由，導(dǎo)致合同無效?沒有按時、適當簽訂勞動合同面臨支付雙倍工資法律風(fēng)險?沒有讓員工簽收規(guī)章制度規(guī)章制度對其無效、舉證困難?沒有讓員工簽訂有關(guān)保密、無糾紛等方面承諾雙重勞動關(guān)系、賠償責(zé)任?沒有讓員工簽署送達地址確認書等等相關(guān)材料文本、材料無法證明收到?違法收取入職員工押金、保證金或不辦社保等勞動者解除、支付經(jīng)濟補償金入職階段常見法律風(fēng)險提示如何理解“按時、適當”：?合同可否補簽或倒簽？?工資怎么約定？?工作地點怎么約定？?崗位應(yīng)該怎么約定？?合同期限是否越長越好？無固定期限是鐵飯碗？舉例：單位總部在成都某街某號，下屬單位或機構(gòu)分散在北京多個地點，應(yīng)當如何約定工作地點？▲常見問題及可能的法律風(fēng)險具體表現(xiàn)：入職階段常見法律風(fēng)險提示

思考：?公司只準備一份合同文本，所有員工都在該文本最后一頁簽名，是否認定每一員工都簽了勞動合同？

——效率、經(jīng)濟環(huán)保、方便管理是否無須支付雙倍工資？?公司提供的合同只有一張紙，非常簡單，缺乏必要條款，是否還須支付雙倍工資？是否認定勞動合同無效？若認定無效后是否需要發(fā)雙倍工資？合同無效是否認定雙方為勞務(wù)關(guān)系？入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂勞動合同法第27條：勞動合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效。勞動合同法第28條：勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付勞動報酬。勞動合同法第17條：勞動合同應(yīng)當具備以下條款：1、用人單位名稱、住所……2、勞動者姓名、住址、身份證號……3、勞動合同期限4、工作內(nèi)容、工作地點5、勞動報酬6、社會保險………我們認為：

?鑒于雙倍工資不是很合理，仲裁實踐對合同形式要求不是很高。

?勞動合同無效并不能否認雙方建立的勞動關(guān)系，且無須支付雙倍工資。入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂勞動合同法第27條：?勞動合同規(guī)定了生效日期，也有合同簽訂日期，應(yīng)該以哪個為準？入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂?勞動合同只約定試用期，合同性質(zhì)應(yīng)該如何認定？試用期是否成立？勞動合同法第16條：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。實踐中，大量勞動者在試用期內(nèi)不辭而別，導(dǎo)致用人單位在人事管理方面面臨大量的麻煩，很多用人單位干脆在合同中只約定試用期。案例：李XY2008年7月10日入職北京ABC公司，因員工個人問題，一致拒簽勞動合同；后，公司答應(yīng)漲工資，遂雙方于2009年9月雙方簽訂勞動合同，合同簽訂日期為2009年9月17日；合同第一條明確“本合同自2008年7月10日生效，2011年7月9日終止，合同期限為三年”。后，10年6月要求支付雙倍工資，是否過仲裁時效？參后文“仲裁時效制度”?勞動合同規(guī)定了生效日期，也有合同簽訂日期，應(yīng)該以哪個為準？?公司人力資源經(jīng)理未簽勞動合同，是否應(yīng)該支付雙倍工資？是否應(yīng)該視為嚴重失職？入職階段法律風(fēng)險防范——勞動合同的簽訂案例：王先生為北京ABC公司的人力資源經(jīng)理，勞動合同法實施以后，單位安排其具體負責(zé)與員工簽訂勞動合同。2009年10月，王先生離職，起訴至朝陽勞動爭議仲裁委，要求單位向其支付未簽勞動合同雙倍工資差額并要求經(jīng)濟補償金共計人民幣10余萬元。后，公司不服將其訴至朝陽法院、北京第二中院，皆敗訴。律師提示：?目前，北京法院系統(tǒng)統(tǒng)一執(zhí)行“一刀切”標準，不分具體人群；?公司須健全內(nèi)部控制管理制度：人力資源經(jīng)理是公司重要部門，人力資源經(jīng)理須簽訂勞動合同，且像人力資源等重點崗位勞動合同須由總經(jīng)理辦公室統(tǒng)一保管；?從法律角度講，如果確能證明是人力資源經(jīng)理失職，單位可以以重大過失為由單方面解除該員工，同時，有權(quán)要求其支付因自己的過錯給公司帶來的損失。?公司人力資源經(jīng)理未簽勞動合同，是否應(yīng)該支付雙倍工資？是否應(yīng)▲規(guī)章制度公示方法

1）員工手冊發(fā)放（要有員工簽領(lǐng)確認）；

2）內(nèi)部培訓(xùn)法（注意一定要包括：培訓(xùn)時間、地點、參會人員、培訓(xùn)內(nèi)容、與會人員簽到）；

3）勞動合同約定法；4）考試法（開卷或閉卷）；5）傳閱法；6）入職登記表聲明條款；7）意見征詢法；▲盡量避免如下公示方法：

1）網(wǎng)站公布（舉證困難）；2）電子郵件告知（舉證困難）；3）公告欄，宣傳欄張貼（舉證困難）。入職階段法律風(fēng)險防范——規(guī)章制度的簽訂?規(guī)章制度員工沒有簽署，能否做證據(jù)使用？事后補做是否可以？?規(guī)章制度是否應(yīng)該發(fā)給每位員工一份，若發(fā)，員工離職不歸還，是否影響公司秘密保護的問題？看個案，并非一定無效力建議完善制度，發(fā)給員工，工作交接一部分▲規(guī)章制度公示方法入職階段法律風(fēng)險防范——規(guī)章制度的簽訂?規(guī)試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第二十一條在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。?第三十九條：1、在試用期間被證明不符合錄用條件的；2、嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；

3、嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；4、雙重勞動關(guān)系，拒不改正的；5、勞動合同無效的6、被依法追究刑事責(zé)任的。

?第四十條：1、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；2、勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。思考：1、試用期用人單位是否可以隨意解除合同？2、試用期是否需要給員工上保險？尤其是銷售人員，流動性很大，剛報上保險后又要減員，但又想保留試用期，簽訂勞務(wù)合同并不約定試用期？試用期并非可以隨意解除試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第二十一條在試用期中，除勞動者試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第十九條試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限即為勞動合同期限。思考：3、用人單位是否可以只在合同中只約定試用期？這樣的合同如何定性？4、用人單位以口頭方式約定試用期，而不簽訂勞動合同，試用合格，就簽訂正式勞動合同，如果用人單位認為不符合錄用條件，就解除勞動關(guān)系，這種做法是否合法？律師提醒：1、同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，即續(xù)訂合同不能再約定試用期；2、以完成一定工作任務(wù)為期限或合同期限3個月以下的，不得約定試用期；3、用期即為勞動合同期限；4、試用期存在于勞動合同期限中，雙方?jīng)]有訂立勞動合同，試用期當然不可能存在。

建議：可以不約定試用期，與勞動者簽署勞務(wù)合同（勞務(wù)合同期限相當于試用期期限），承諾試用期過后簽訂正式勞動合同，并不約定試用期。律師不提倡惡意規(guī)避法律的做法。試用期人力資源法律風(fēng)險防范?第十九條試用期包含在勞動合同期試用期人力資源法律風(fēng)險防范思考：5、試用期解除勞動合同應(yīng)該怎樣做才能將風(fēng)險降低到最低？6、試用期是否可以不交保險？▲勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題1）勞動合同法對勞動者在試用期解除勞動合同的新規(guī)定：需提前三天通知；2）用人單位在勞動合同中約定勞動者在試用期解除勞動合同需承擔(dān)違約金是否有效？答案是無效。3）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費用？無需賠償。4）試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費用？無需賠償。5）法律規(guī)定，試用期也要交保險。提醒：試用期一定要注意法律風(fēng)險防范，雖然試用期解除關(guān)系并不一定帶來員工訴訟，但是這是人事制度規(guī)范化的必然要求。試用期人力資源法律風(fēng)險防范思考：▲勞動者在試用期解除勞動法律是如何規(guī)定的？

第八條用人單位招用勞動者時，應(yīng)當如實告知勞動者工作內(nèi)容、工作條件、工作地點、職業(yè)危害、安全生產(chǎn)狀況、勞動報酬，以及勞動者要求了解的其他情況......

第二十九條用人單位與勞動者應(yīng)當按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務(wù)。

第三十五條用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以變更勞動合同約定的內(nèi)容。變更勞動合同，應(yīng)當采用書面形式。變崗、變薪、變工作地點實踐中客觀需要：（1）訂立勞動合同所依據(jù)的法律、法規(guī)已經(jīng)修改或者廢止。（2）用人單位方面的原因。用人單位經(jīng)上級主管部門批準或者根據(jù)市場變化決定轉(zhuǎn)產(chǎn)、調(diào)整生產(chǎn)任務(wù)或者生產(chǎn)經(jīng)營項目等。（3）勞動者方面的原因。如勞動者的身體健康狀況發(fā)生變化等（4）由于不可抗力、物價上漲等。

思考：?公司可否單方面變崗變薪及變更工作地點？口頭變更是否有效？?派遣處于孕期的女員工出差是否可?。?以“職位被外包”為由變更勞動合同？律師建議：1、事先預(yù)防，合同約定2、變更完全不補償，風(fēng)險大法律是如何規(guī)定的？變崗、變薪、變工作地點實踐中客觀需要：思考用人單位關(guān)注熱點問題：?試用期單位是否應(yīng)給員工繳納社保？?員工已經(jīng)在其他單位或者個人繳納社保的，是否還須履行社保繳納義務(wù)？?員工承諾不繳納社保，由單位直接給予補償是否合法？事后補繳是否可以要求員工退還已經(jīng)補貼的款項？?員工拒不提供資料，導(dǎo)致無法繳納社保怎么辦？?上一家單位不減員，無法辦理社保，應(yīng)該如何處理？?社保繳費基數(shù)不實會有哪些法律后果？?由其他單位代繳社保呢？社會保險繳納特別注意事項我們的建議：1、與公司建立正式勞動關(guān)系的員工應(yīng)該全上社保，可以以最低基數(shù)繳納【公司自己衡量經(jīng)濟收益與法律風(fēng)險】；2、對于已經(jīng)辦理社保的，需要其提供憑證及書面承諾；3、對確不想交保險的，可以簽訂書面承諾，給予補償，但做到證據(jù)充分證明已經(jīng)支付相應(yīng)款項；4、對拒不提供資料，且流動性大的員工直接不用，降低用工風(fēng)險。法律風(fēng)險：?給員工單方面隨時解除提供了合法理由；?面臨支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險（08年后）；?補繳保險或者支付養(yǎng)老保險補償。用人單位關(guān)注熱點問題：社會保險繳納特別注意事項我們的建議：法

▲工資構(gòu)成：計時工資，計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資、特殊情況下支付的工資共計六部分構(gòu)成。

▲排除項目：國家統(tǒng)計局1號令11條：創(chuàng)造發(fā)明獎、自然科學(xué)獎、科學(xué)技術(shù)進步獎、合理化建議獎以及支付給運動員、教練員的獎金；稿費、講課費及其他專門工作報酬等共計14項不列入工資。工資制度——工資構(gòu)成問題思考：

?加班工資可否作為經(jīng)濟補償?shù)挠嬎阋罁?jù)？

?加班工資可否作為年休假工資的計算依據(jù)？?加班工資可否作為社保繳費基數(shù)參考的依據(jù)？法律風(fēng)險：?給員工單方面隨時解除提供了合法理由；?面臨支付經(jīng)濟補償金的法律風(fēng)險（08年后）；?補繳保險或者支付養(yǎng)老保險補償?！裳芯浚?/p>

工資構(gòu)成比例分配對防范加班費等法律風(fēng)險的價值？探討：

本月25號發(fā)放上一個月自然月工資是否合法，能否被認定為拖欠工資？▲工資構(gòu)成：計時工資，計件工資、獎金、津貼和補貼、▲加班以及加班工資標準

加班工資標準

《勞動法》44條工作日：不低于工資的150％；休息日：不能安排補休的，不低于工資的200％；法定節(jié)日：不低于工資的300％。

注意：節(jié)日屬于計薪日，節(jié)日加班還應(yīng)