CISG公約中的交易慣例問題探究

CISG公約中的交易慣例問題探究姜世波王曉瑋

山東大學(xué)威海分校法學(xué)院《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》（以下簡(jiǎn)稱CISG公約）至今已實(shí)施22年。截至2010年5月，公約締約國(guó)已達(dá)74個(gè)，①包括了除英國(guó)以外的幾乎當(dāng)今所有貿(mào)易大國(guó)，這些國(guó)家占國(guó)際貿(mào)易份額百分之八十，可以說，公約已經(jīng)成為這些不同政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度的國(guó)家之間的國(guó)際統(tǒng)一法。作為公約的亮點(diǎn)之一，國(guó)際貿(mào)易慣例和行業(yè)性交易慣例的作用在CISG公約中得到了充分反映。有人認(rèn)為，CISG公約本身就是對(duì)國(guó)際貨物貿(mào)易領(lǐng)域的慣常做法的一個(gè)總結(jié)，它制定時(shí)即反映了一般的交易慣例，甚至公約本身就可以視為商人習(xí)慣法（LexMercatoria）的結(jié)晶；②另一方面，CISG公約制定后的廣泛適用也推動(dòng)著交易慣例的發(fā)展，使得交易慣例在節(jié)約國(guó)際貿(mào)易成本方面發(fā)揮了更大的作用。③一、CISG中涉及交易慣例的規(guī)定在CISG公約中，直接和間接地提到慣例（usage）和/或習(xí)慣做法（practice）的有幾個(gè)條款。例如第8條第（3）款提到在確定一方當(dāng)事人的意圖或者理解一個(gè)通情達(dá)理的人時(shí)，除了其他因素外，就要給予習(xí)慣做法和慣例以適當(dāng)?shù)目紤]。④除此之外，習(xí)慣做法和慣例還可以適用于要約的接受。在第18條第（3）款中就講到，要約可以通過一個(gè)行為表示接受，只要習(xí)慣做法和慣例允許這樣做。⑤（詳見下文第四部分的分析）間接地提到慣例和習(xí)慣做法的條款可以從第32條第（2）款看到，該款涉及貨物的運(yùn)輸。它講到，運(yùn)輸必須根據(jù)通常的條件來進(jìn)行。⑥另一個(gè)間接提到慣例和習(xí)慣做法的條款是第35條第（2）款（a）項(xiàng)，它涉及到貨物與合同相符的要求。規(guī)定貨物應(yīng)當(dāng)適合該貨物通常的用途，除非另有約定。⑦然而，在所有涉及慣例和習(xí)慣做法的規(guī)定中，第9條是關(guān)于習(xí)慣做法和慣例的最為重要的條款。該條規(guī)定如下：（1）雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。（2）除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對(duì)他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國(guó)際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。本文的分析重點(diǎn)即針對(duì)這一條款的所賴以存在的理論及其實(shí)際適用展開。見/cisg/countries/cntries.html,最后訪問時(shí)間2010年5月10日。著名國(guó)際貿(mào)易法學(xué)者施米托夫教授即把CISG公約視為現(xiàn)代商人習(xí)慣法的組成部分，并被研究商人習(xí)慣法的一些外國(guó)學(xué)者視為一個(gè)流派。參見［英］施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，程家瑞編著，中國(guó)大百科全書出版社1993年版；Berger,KlausPeter,TheNewLawMerchantandtheGlobalMarketPlace-A21stCenturyViewofTransnationalCommercialLaw,/000002關(guān)于交易慣例并入合同可以減少當(dāng)事人談判中的時(shí)間、精力和資源的論述可參見JodyS.Kraus,LegalDesignandtheEvolutionofCommercialNorms,theJournalofLegalStudy,V）l.26,1977,p.377第8條第（3）款“在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個(gè)通情達(dá)理的人應(yīng)有的理解時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到與事實(shí)有關(guān)的一切情況，包括談判情形、當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣作法、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為?！钡?8條第（3）款規(guī)定：“但是，如果根據(jù)該項(xiàng)發(fā)價(jià)或依照當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法和慣例，被發(fā)價(jià)人可以做出某種行為，例如與發(fā)運(yùn)貨物或支付價(jià)款有關(guān)的行為，來表示同意，而無須向發(fā)價(jià)人發(fā)出通知，則接受于該項(xiàng)行為做出時(shí)生效，但該項(xiàng)行為必須在上一款所規(guī)定的期間內(nèi)做出。”第32條第（2）款規(guī)定：“如果賣方有義務(wù)安排貨物的運(yùn)輸，他必須訂立必要的合同，以按照通常運(yùn)輸條件，用適合情況的運(yùn)輸工具，把貨物運(yùn)到指定地點(diǎn)?！钡?5條第（2）款規(guī)定：“除雙方當(dāng)事人業(yè)已另有協(xié)議外，貨物除非符合以下規(guī)定，否則即為與合同不符：（a）貨物適用于同一規(guī)格貨物通常使用的目的?！倍?、“交易慣例”的內(nèi)涵及外延“交易慣例”似乎并沒有統(tǒng)一的概念，①這首先是源于“慣例”Usage）、“習(xí)慣做法”（Practice）與“習(xí)慣法”（Custom）三詞被經(jīng)常地相互混用。例如根據(jù)《布萊克法律詞典》，習(xí)慣法（Custom）是指通常適用于特定行業(yè)或業(yè)務(wù)中的，眾所周知的、慣常的統(tǒng)一的做法（Practice）；②而慣例（Usage）則是指在長(zhǎng)期重復(fù)性采用基礎(chǔ)上產(chǎn)生的固定的、具有一定的法律約束力的習(xí)慣做法（Practice）0③由此推之，交易慣例（TradeUsage）便指在特定的商貿(mào)行業(yè)或業(yè)務(wù)中普遍接受的交易做法或方法，只要該做法或方法在特定的一個(gè)區(qū)域、行業(yè)中已得到經(jīng)常的遵守，以致使人有理由相信它在現(xiàn)行交易中也會(huì)得到遵守。④CISG在第9條第（1）款中，雖然區(qū)分了慣例和習(xí)慣做法這兩個(gè)概念，但并沒有對(duì)它們下定義。由于沒有給出定義，這些概念的范圍一直留給了國(guó)內(nèi)法官解決。由于國(guó)內(nèi)法官通常只熟悉國(guó)內(nèi)規(guī)則和條款而不熟悉國(guó)際規(guī)則，這就可能引發(fā)交易習(xí)慣的識(shí)別和界定問題。關(guān)于“practice”這個(gè)詞的含義，國(guó)際文獻(xiàn)中基本上可以達(dá)成合理的一致。一般而言，一個(gè)習(xí)慣做法就是指雙方當(dāng)事人之間在類似情況下以類似方式行為而確立的個(gè)別關(guān)系（individualrelationship）0它的存在并不要求當(dāng)事人的行為在某地區(qū)或某特定行業(yè)具有普遍效力，只要這種實(shí)踐已經(jīng)發(fā)展成為雙方當(dāng)事人之間的個(gè)別關(guān)系，它就是一個(gè)習(xí)慣做法。這種習(xí)慣做法的存在需要當(dāng)事人以前的行為互相一致，從而使當(dāng)事人在未來情況下產(chǎn)生以類似方式行為的預(yù)期。這些預(yù)期因這種習(xí)慣做法的確立而具有了正當(dāng)性。⑤關(guān)于“usage”這個(gè)詞的定義，由于它被經(jīng)常用于不同的場(chǎng)合和不同事務(wù)領(lǐng)域，從各國(guó)不同的法律體系中尋找一個(gè)普遍定義似乎并不可行，甚至在一國(guó)體系內(nèi)對(duì)慣例的理解也會(huì)不同。例如，在英美法中，就確定性、規(guī)范性和普遍性意義而言，學(xué)術(shù)上慣例被定位于不同于僅由重復(fù)行為而形成的習(xí)慣做法，也不需要如習(xí)慣法般具有一定法律性質(zhì)的約束力。但是，在國(guó)際貿(mào)易的長(zhǎng)期發(fā)展實(shí)踐中，“習(xí)慣”“習(xí)慣做法”和“慣例”的含義、內(nèi)容與用法也不斷演變。盡管Usage、Custom與Practice具有相對(duì)明確的含義，但在現(xiàn)今的國(guó)際立法實(shí)踐中，此三者往往被混合使用。如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》在使用Usage、Custom與Practice時(shí)并未予嚴(yán)格區(qū)分；⑥CISG公約對(duì)具有任意性質(zhì)的慣例用的是Usage而非Custom；而國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對(duì)慣例使用的則是customsandpractice，而非usage。由此可見“慣例”一詞在英文使用上的多元。從廣義上說，當(dāng)今我們所指的交易慣例，除了慣例和習(xí)慣做法外，往往還可能包含成文的國(guó)際和區(qū)域性貿(mào)易慣例以及商人習(xí)慣法（LexMercatoria），具有更為廣泛的內(nèi)涵。在國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)及法律方面的文獻(xiàn)書籍中，習(xí)慣、慣例、習(xí)慣法的界定也常常因書而異，甚至相互矛盾。⑦這些在不同含義上所使用的概念，造成了理解上的障礙與不必要的概念上依據(jù)《元照英美法詞典》釋義檢索，商事慣例(或稱貿(mào)易慣例、交易慣例)所指代的英文則包括：tradepractices,tradecustom,tradeusage,mercantileusages,businesspractice,commercialcustom,commercialpractice,commercialusage,customofmerchant，等。Black'sLawDictionary-8thEdition，英文原版，第4787頁。Black'sLawDictionary-8thEdition，英文原版，第1164頁?！睹绹?guó)統(tǒng)一商法典》第1-205(2)款對(duì)"TradeUsage的定義："anypracticeormethodofdealinghavingsuchregularityofobservanceinaplace,vocationortradeastojustifyanexpectationthatitwillbeobservedwithrespecttothetransactioninquestion."oPatrickX.Bout,TradeUsages:Article9oftheConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,http://www.jus.uio.no/pace/trade_usages_article_9_cisg.patrick_x_bout/landscape.letter.pdf,p.3,最后訪問時(shí)間2010年6月20日。但《美國(guó)統(tǒng)一商法典》區(qū)分了交易過程(courseofdealing)和交易慣例(tradeusages)，見《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第1-205條及其正式評(píng)論。例如，在張?jiān)浦秶?guó)際貿(mào)易慣例發(fā)展研究》(北京:中國(guó)社會(huì)出版社2007年版，第頁)中，語義還原其引用的來自《布萊克法律詞典》的解釋，其所指習(xí)慣對(duì)應(yīng)Custom，慣例指代Usage、Practice；而在姚新超著《國(guó)際貿(mào)易慣例與規(guī)則實(shí)務(wù)》(對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2005年版，第頁)中，慣例對(duì)應(yīng)的混淆。正是由于在國(guó)內(nèi)層面上存在術(shù)語定義上的巨大差異，CISG才采取中立的立場(chǎng)，要求公約中的用語盡量不同于各國(guó)內(nèi)法體系，應(yīng)獨(dú)立于其他法體系作出解釋，以避免在處理國(guó)際商事爭(zhēng)議時(shí)因國(guó)內(nèi)法界定的差異而導(dǎo)致不同的解釋。但實(shí)際上，從國(guó)際和國(guó)內(nèi)所涉及的交易慣例案件的裁判來看，要完全擺脫一些國(guó)內(nèi)法的解釋似乎是不可能的。有學(xué)者認(rèn)為，慣例這個(gè)詞應(yīng)當(dāng)盡量作廣義解釋以防止由于定義過嚴(yán)而導(dǎo)致某些慣例無法適用。從廣義上說，一個(gè)慣例就是只要符合這樣一種事實(shí)，即在某一貿(mào)易中，在某些情況下大家共同地按照慣例行為，那一行為方式必須廣為所知并經(jīng)常在這種貿(mào)易中得到遵守，以至于當(dāng)事人能夠正當(dāng)?shù)念A(yù)期在某一情況下該慣例將得到維護(hù)。該學(xué)者認(rèn)為，這些條件與CISG第9條第（2）款是一致的。在任何情況下，一個(gè)慣例都不會(huì)僅限于兩個(gè)個(gè)別當(dāng)事人之間相關(guān)的貿(mào)易，因?yàn)樗窃谔囟ㄙQ(mào)易中為人們所普遍周知的，這就與個(gè)別關(guān)系中的“practice”（習(xí)慣做法）區(qū)分開來。①當(dāng)然，對(duì)于慣例的起源，雖然慣例通常是自發(fā)生成的，但并不要求某一特定貿(mào)易中的大多數(shù)商人在長(zhǎng)期時(shí)間內(nèi)都靠這一慣例生存，正如波奈爾（Bonell）所指出的，一個(gè)慣例也可以是非自發(fā)產(chǎn)生的。當(dāng)某一組織出版了它的成員的行為規(guī)則后，這些成員就要按照這些規(guī)則行事。如果其他當(dāng)事人也開始追隨這些行為規(guī)則，這些規(guī)則就發(fā)展成為行業(yè)慣例。因此，慣例的深化一開始是由某些組織有意發(fā)布的。這些規(guī)則并不能看成是自發(fā)的規(guī)則，然而，它們的發(fā)展走向了一個(gè)慣例的形成。波奈爾將此稱為慣例的有意創(chuàng)立。②我們也認(rèn)為，從CISG公約第9條的規(guī)定看，它所包含的交易慣例應(yīng)當(dāng)作廣義理解，既涵蓋了特定當(dāng)事人之間形成的交易做法，也包括廣為人知并經(jīng)常得到遵守的慣例。三、交易慣例的效力來源公約第4條首先確定了不涉及合同及其條款、慣例（Usage）的效力問題，但同時(shí)又規(guī)定“除非本公約另有明文規(guī)定”，這意味著公約中涉及合同慣例的效力的規(guī)定，如第8條、第9條、第18條，并不受第4條影響。也就是說，除這些條款外的其他慣例是否有效不在本公約規(guī)定的范圍之內(nèi)③，而須留待具體案件所應(yīng)適用的國(guó)內(nèi)法去調(diào)整。④本公約只涉及它們的可適用性。⑤公約之所以一般性地回避慣例的效力問題，這與理論上的分歧、不同的國(guó)家利益集團(tuán)所持有的不同立場(chǎng)有關(guān)。在交易慣例的效力來源問題上，歷來有兩種不同的理論主張，分別被學(xué)界稱為主觀論和客觀論。所謂主觀論，是指慣例只能適用于當(dāng)事人同意適用它們的情形之下。慣例被看成是合同的一部分。在該理論看來，任何一方所不知道的慣例都不應(yīng)適用。與這一理論相Custom，Usage意指習(xí)慣。這樣，在行文中，兩書將相同的概念賦予了不同且相反的意義。而在另外一些相關(guān)書籍中，雖然對(duì)慣例、習(xí)慣做出了界定，但并未給出界定依據(jù)與具體指代。PatrickX.Bout,TradeUsages:Article9oftheConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,http://www.jus.uio.no/pace/trade_usages_article_9_cisg.patrick_x_bout/landscape.letter.pdf,p.3,最后訪問時(shí)間2010年6月20日。BiancaC.M.andBonellM.J.,CommentaryonUsagesandPractices,inCOMMENTARYONTHEINTERNATIONALSALESLAW-THE1980VIENNASALESCONVENTION,publishedbyFredBRothman&Co.,1987,p.111.奧地利最高法院，2001年10月22日，可查閱因特網(wǎng)址:/cases/011022a4.html，最后訪問時(shí)間為：2010年5月26日。見《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例425［德國(guó)最高法院,2000年3月21日］；《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例240［奧地利最高法院，1998年10月15日］（見判決書全文）；另見《國(guó)際商法》，2001年，第40頁。見奧地利最高法院,2000年3月21日，可查閱因特網(wǎng)址：/cases/000321a3.html，最后訪問時(shí)間為：2010年5月26日。對(duì)的是客觀論?？陀^論是建立在實(shí)證法學(xué)觀念之外的法社會(huì)學(xué)理論基礎(chǔ)上的，它認(rèn)為慣例本身具有法律約束力，慣例是自發(fā)形成的規(guī)則，它的約束力是自在的，并不需要法律或當(dāng)事人的同意賦予其效力。根據(jù)這種理論，即使雙方當(dāng)事人所不知道的慣例仍然可以適用于協(xié)議。這兩種理論分歧在締結(jié)CISG的聯(lián)合國(guó)外交會(huì)議上，CISG是否應(yīng)當(dāng)納入交易慣例、是否應(yīng)當(dāng)一般性地賦予交易慣例以法律效力成為發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家、西方國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家之間的一種利益之爭(zhēng)，變成了一個(gè)政治性問題。①社會(huì)主義國(guó)家和多數(shù)發(fā)展中國(guó)家的看法是，由于慣例可能是由居于強(qiáng)勢(shì)地位的商人們所創(chuàng)立，因此，其對(duì)于弱勢(shì)地位的商人們可能是不公平的，因此，僅當(dāng)慣例在當(dāng)事人的合同中被明確同意，且其不違反國(guó)內(nèi)法律規(guī)定時(shí)，慣例才可以適用。而西方國(guó)家則更贊成慣例適用于即使雙方默示同意其適用時(shí)，即一個(gè)通情達(dá)理的人若處于合同當(dāng)事人的地位上會(huì)認(rèn)為慣例應(yīng)當(dāng)適用時(shí)。而且，西方國(guó)家還認(rèn)為慣例可以減損統(tǒng)一法的效力。②不難看出，CISG公約第9條的最后版本實(shí)際上體現(xiàn)了這兩種態(tài)度的一種折衷和妥協(xié)。③根據(jù)第9條第（1）款，當(dāng)事人的意志在決定一個(gè)慣例是不是可適用的問題上是決定性的。第（2）款則不是這樣。第（2）款可視為一種虛構(gòu)的同意。［23］當(dāng)事人沒有明示同意某一慣例，但根據(jù)具體情況可以推定他們同意了。④這說明第（2）款的決定因素并不是當(dāng)事人的意志，而是公約所規(guī)定的慣例本身的規(guī)范力。慣例還必須為國(guó)際貿(mào)易上從事同類貿(mào)易合同的當(dāng)事人所廣泛知道且經(jīng)常遵守。從這一規(guī)定看，直接表明一個(gè)慣例不必是全世界都知道的。通常，慣例就是適用于某一地方或者某類合同或產(chǎn)品的。要確定一個(gè)慣例是默示可以適用的，該慣例就應(yīng)當(dāng)在實(shí)際效果上、空間范圍上、客觀上適合它所適用的場(chǎng)景。慣例要求是國(guó)際貿(mào)易上的，但這并不意味著地區(qū)性的或者國(guó)內(nèi)的慣例永遠(yuǎn)就不能適用。比如某一港口的裝卸貨的地方慣例，只要大批外國(guó)參與者都知道該慣例并在國(guó)際貿(mào)易中得到遵守，只要這一慣例也適用于有國(guó)際因素的合同的情況下而不只是當(dāng)?shù)亟灰字?，那么它就可以成為第?）款所規(guī)定的慣例。波奈爾就給出了以國(guó)際導(dǎo)向?yàn)橹鞯氖袌?chǎng)或者拍賣中地方慣例得到遵守的例證。⑤雖然對(duì)于慣例的效力來源在理論上有主觀論、客觀論這種明顯的分歧，但在實(shí)踐中，國(guó)內(nèi)法官或仲裁員們往往還是將二者結(jié)合起來加以考量。正如恩德林（Enderlein）和馬斯科（Maskow）所說，對(duì)于默示協(xié)議的慣例的適用，第9條第（2）款的解決方案很大程度上更接近客觀論。通過默示協(xié)議的方式，國(guó)際公認(rèn)的慣例會(huì)被認(rèn)為構(gòu)成合同的一部分。⑥當(dāng)然，雖然由默示協(xié)議推定可以適用交易慣例，但交易慣例也會(huì)因以下原因而導(dǎo)致無效。一是它可以由于與根據(jù)國(guó)際私法規(guī)則所導(dǎo)致適用的某一國(guó)內(nèi)法相沖突，違反該法的公共政策而無效；二是它也可以由當(dāng)事人明確約定加以排除而無效，即使這一慣例“在國(guó)際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守”。⑦三是把慣例Farnsworth,DevelopingInternationalTradeLaw,CaliforniaWesternInternationalLawJournal,VOl.9,1979,pp.465-466.Eorsi,Aproposthe1980ViennaConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoodsAmericanJournalofComparativeLaw,Vol.31,1981,p.342.Kasteley,UnificationandCommunity:ARhetoricalAnalysisoftheUnitedNationsSalesConvention,8NorthwesternJournalofInternationalLawandBusiness,Vol.8,1988,p.610.BiancaC.M.andBonellM.J.,CommentaryonUsagesandPractices,inCOMMENTARYONTHEINTERNATIONALSALESLAW-THE1980VIENNASALESCONVENTION,publishedbyFredBRothman&Co.,1987,p.107.BiancaC.M.andBonellM.J.,CommentaryonUsagesandPractices,inCOMMENTARYONTHEINTERNATIONALSALESLAW-THE1980VIENNASALESCONVENTION,publishedbyFredBRothman&Co.,1987,p.109.EnderleinF.,MaskowD.,KommentierungedrKonventiondervereintenNationenuuberVertrageuberdenInternationalenWarenkaufvom11.4.1980inINTERNATIONALESKAUFRECHT(1991),p.68CISG第6條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以不使用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！边@一規(guī)定明確承認(rèn)了CISG公約的非強(qiáng)制性，給予當(dāng)事人意思自治原則以優(yōu)先地位，即的適用建立在強(qiáng)迫基礎(chǔ)上。這通常源于另一方當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)大，因此可以強(qiáng)加某些慣例于弱勢(shì)一方當(dāng)事人，而后者可能要依賴于強(qiáng)勢(shì)一方。這可能就是濫用經(jīng)濟(jì)地位的情形。①四、交易慣例對(duì)CISG公約所轄合同的影響（一）對(duì)合同條款的影響公約確立了明示或默示納入合同的交易慣例具有約束力，但在實(shí)踐中，合同適用的交易慣例也可能與CISG條款、合同明文條款發(fā)生沖突，這時(shí)的交易慣例效力如何？當(dāng)事人引用的慣例與公約條款發(fā)生沖突。此時(shí)若有證據(jù)辨明當(dāng)事人確立的習(xí)慣做法和慣例屬于銷售合同的一部分，則該慣例當(dāng)被作為合同條款對(duì)待②一一按照公約第6條，即這相當(dāng)于當(dāng)事人以合同形式改變公約規(guī)定或其條款的效力，因此，慣例應(yīng)優(yōu)先適用。③在這種情況下，交易慣例起到的是補(bǔ)充合同條款的作用。交易慣例與合同明文條款沖突。此種情形下，效力等級(jí)依慣例適用方式而異。在直接將慣例的有關(guān)內(nèi)容并入合同時(shí)，被并入的慣例具有與其他合同條款一樣的效力，其效力高于準(zhǔn)據(jù)法和未并入的其他慣例。除此之外，慣例的效力低于合同，他只能用來解釋或補(bǔ)充合同條款。如果按照國(guó)內(nèi)法慣例有效，那么它們應(yīng)優(yōu)于本公約的規(guī)定適用，④只要一方當(dāng)事人在適用一個(gè)慣例的地理區(qū)域內(nèi)有營(yíng)業(yè)地，或者該當(dāng)事人在該慣例適用的地區(qū)長(zhǎng)期從事交易活動(dòng)，該國(guó)內(nèi)法認(rèn)可的慣例即相當(dāng)于被默示同意地納入了合同，而不管依本公約第9條第（1）款或第（2）款它們是否對(duì)雙方當(dāng)事人有約束力。⑤關(guān)于慣例與習(xí)慣做法間的沖突。布特（Bout）認(rèn)為，在兩個(gè)當(dāng)事人之間的關(guān)系中，可能會(huì)有幾個(gè)習(xí)慣做法和慣例適用，兩個(gè)慣例或者習(xí)慣做法之間發(fā)生沖突是可能的。然而，在同一類貿(mào)易中要有兩個(gè)國(guó)際慣例之間發(fā)生沖突幾乎是不可能的，因?yàn)橐粋€(gè)有效的慣例將要求在同一貿(mào)易中的大多數(shù)當(dāng)事人經(jīng)常遵守，那么其余的少數(shù)派就不大容易發(fā)展出相沖突的慣例。不這，就一個(gè)慣例的形成來說，根據(jù)定義并不需要大多數(shù)貿(mào)易商都參與了該慣例的形成。雖然第9條第（2）款提到一個(gè)慣例要為從事相關(guān)貿(mào)易的人所廣泛周知，但這并不自動(dòng)意味著就是大多數(shù)貿(mào)易商都要知道。堅(jiān)持大多數(shù)貿(mào)易商都必須遵守該慣例的觀念可能會(huì)阻礙新慣例的形成。但在非常情況下，兩個(gè)國(guó)際慣例間的沖突也是可能的。雖然國(guó)際性的要件是嚴(yán)格的，但地方慣例發(fā)生沖突是可能的。波奈爾感覺在發(fā)生這種沖突時(shí)，兩個(gè)慣例相互排斥，解決方案只能從第7條的“漏洞填補(bǔ)”規(guī)定中尋找了。另外，默示的習(xí)慣做當(dāng)事人可以明示或默示地完全或部分排除CISG公約的適用，或者減損其規(guī)定的效力。我國(guó)代表在維也納會(huì)議上提交了關(guān)于只有合理的慣例才能約束當(dāng)事人的建議，但該建議最終未被CISG采納。一種反對(duì)的意見認(rèn)為，與善意原則相違背的行為不可能發(fā)展為普遍接受的慣例。波奈爾教授認(rèn)為，盡管這種觀點(diǎn)是有疑問的，但公約沒有接受慣例合理性要求的建議并不遺憾。他認(rèn)為，CISG第7條第1款的規(guī)定能夠作為慣例實(shí)體性評(píng)價(jià)的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)該條款的規(guī)定，公約的解釋應(yīng)考慮促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易中遵守善意誠(chéng)信的需要?；谶@一規(guī)定，盡管符合CISG第9條第1、2款的規(guī)定，但在某一具體案件中，如果某一慣例的適用與國(guó)際貿(mào)易中的善意誠(chéng)信原則相違背，則可能不被適用。（參見田曉云：《論國(guó)際商事慣例及其適用》，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)2007年博士學(xué)位論文，第170頁）SecretariatCommentaryonArticle8ofDraftConvention（Article9ofOfficialText）,Paragraph5,OfficialRecords,p.19.見《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例292［德國(guó)爾布呂肯州高等法院，1993年1月13日］（見判決書全文）；《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例240［奧地利最高法院，1998年10月15日］。阿根廷國(guó)家商事初審法庭第10號(hào)，1994年10月6日，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：/case.cfm?pid=1&do=case&id=178&step=FullTex，最后訪問時(shí)間為：2010年5月26日。詳見本文第五部分第一小節(jié)“交易慣例”部分。見阿根廷國(guó)家商事初審法庭第10號(hào)，1994年10月6日，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：http://www.uc3m.es/uc3m/dpto/PR/dppr03/cisg/sargen8.htm，最后訪問時(shí)間為2010年5月26日；另見奧地利最高法院，2000年3月21日；比利時(shí)伊珀?duì)柹淌路ㄍィ?002年2月18日；比利時(shí)弗爾納商事法庭，2001年4月25日；比利時(shí)伊珀?duì)柹淌路ㄍ?001年1月29日。法優(yōu)先于默示的慣例似乎是符合邏輯的，因?yàn)橥ǔ８嗟厥艿诫p方當(dāng)事人個(gè)別關(guān)系的影響，習(xí)慣做法與雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系更為密切。只要雙方當(dāng)事人明示一個(gè)慣例可用，這一慣例就優(yōu)先于默示的習(xí)慣做法，這也是合邏輯的，因?yàn)橥ㄟ^對(duì)慣例的選擇，相沖突的習(xí)慣做法就被擱置了。①（二）對(duì)合同訂立的影響第18條是處理合同訂立中接受發(fā)價(jià)問題的五項(xiàng)條款中的第一條。其中，該條第（1）款涉及構(gòu)成接受發(fā)價(jià)的做法，而第（2）款和第（3）款明確規(guī)定了接受發(fā)價(jià)的時(shí)間。依據(jù)第（3）款，若根據(jù)發(fā)價(jià)或作為在雙方當(dāng)事人之間業(yè)已確立的慣例或習(xí)慣做法（UsageandPractice），被發(fā)價(jià)人可以以一種特定行為表示接受，則在被發(fā)價(jià)人做出此行為時(shí)接受生效，但該項(xiàng)行為必須在上一款所規(guī)定的期間內(nèi)做出。在實(shí)踐中，關(guān)于此種以特定行為來訂立合同的請(qǐng)求，曾有多項(xiàng)判決援引了該款規(guī)定而非第（1）款。②與此同時(shí)，雖然第（1）款規(guī)定緘默或不作為本身不等于接受發(fā)價(jià)，但若當(dāng)事人雙方間存在關(guān)于發(fā)價(jià)的交易慣例或習(xí)慣做法時(shí)，后者優(yōu)先適用。依據(jù)公約第9條第（1）、第（2）款中的規(guī)定，在雙方當(dāng)事人之間建立的習(xí)慣做法、慣例與默示同意的國(guó)際慣例對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力，而依據(jù)公約第6條，前述慣例則具有優(yōu)先效力。這種推理已經(jīng)得到多國(guó)CISG司法實(shí)踐的支持，即，只要其緘默與未采取行動(dòng)符合當(dāng)事人間關(guān)于發(fā)價(jià)的習(xí)慣做法③、慣例④或國(guó)際慣例⑤，其均可使發(fā)價(jià)生效。一家法院聲稱，雙方當(dāng)事人之間的交易過程⑥確立了一方當(dāng)事人立即對(duì)發(fā)價(jià)提出異議的責(zé)任，如該方當(dāng)事人未及時(shí)提出異議，則構(gòu)成對(duì)發(fā)價(jià)的接受。⑦當(dāng)賣方建議買方檢查所發(fā)貨物并轉(zhuǎn)售貨物時(shí)，買方在回應(yīng)賣方的建議時(shí)未實(shí)施PatrickX.Bout:TradeUsages:Article9oftheConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,p.11.《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例416［美國(guó)明尼蘇達(dá)［州］地區(qū)法院，1999年3月9日］（如果本公約適用，當(dāng)事人通過第十八條第（3）款規(guī)定的行為表示接受）（見判決書全文）；《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例193［瑞士蘇黎世州商事法庭，1996年7月10日］（作為第十八條第（3）款下的接受，第三方收取了數(shù)量超過合同規(guī)定的貨物，但不接受賣方更改價(jià)格的建議）;《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例291［德國(guó)美因河畔法蘭克福州高等法院，1995年5月23日］（收取貨物是第十八條第（3）款下的接受，但是由于數(shù)量與所訂貨物的數(shù)量明顯不同，故接受屬于第十九條下的還價(jià)）?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例313［法國(guó)格勒諾布爾上訴法院，1999年10月21日］（在以前的交易中賣方曾在未通知買方的情況下向買方交付了定貨）。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例23［美國(guó)紐約州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院,1992年4月14日］（交易過程確立了回復(fù)發(fā)價(jià)的責(zé)任）。荷蘭斯海爾托亨博斯法院，1996年4月24日，Unilex;《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例347［德國(guó)德累斯頓州高等法院，1998年7月9日］（發(fā)出確認(rèn)書的買方?jīng)]有確定國(guó)際慣例的存在，按照國(guó)際慣例，緘默就是同意）。另見法律顧問Tesauro的意見，《歐洲委員會(huì)報(bào)告》，1997年,I-911ff,。（如果已確定國(guó)際慣例，不論對(duì)方是否保持緘默，商業(yè)確認(rèn)書可強(qiáng)制執(zhí)行）。交易過程（courseofdealing）的概念在CISG公約中并沒有出現(xiàn)，但在美國(guó)法中，它也被納入了交易慣例的范疇。所謂交易過程是指相比貿(mào)易慣例而言是更為私人的習(xí)慣，由當(dāng)事人在過去的相互交易中所發(fā)展。交易過程產(chǎn)生于當(dāng)事人之間過去的一系列行為......足以被認(rèn)為是解釋當(dāng)事人的意思表示和其他行為確定一般性的理解依據(jù)?！苯灰走^程并不簡(jiǎn)單地依據(jù)過去一個(gè)類似于或相同于發(fā)生糾紛的單一交易而確立。因此，有必要提供過去行為模式頻率的證據(jù)以確定在當(dāng)事人之間存在交易過程。《美國(guó)統(tǒng)一商法典》上還有履行過程”的概念。它甚至比交易過程更為狹窄。它源于當(dāng)事人依據(jù)合同所做出的行為，合同涉及知道改造性質(zhì)的一方當(dāng)事人不斷重復(fù)的履行時(shí)機(jī)和另一方當(dāng)事人反對(duì)履行的機(jī)會(huì)”。（參見［美］杰弗里?費(fèi)里爾等著：《美國(guó)合同法精解》（第四版），陳彥明譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第239-241頁）《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例23［美國(guó)紐約州南區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院,1992年4月14日］。另CISG公約規(guī)定的任何補(bǔ)救，則被推定為接受終止合同的提議。①另一方面，在實(shí)踐中，對(duì)確認(rèn)書表示沉默是否等于表示同意該確認(rèn)書中包含的條款這一問題，很多法院給出了不同的判決。一家法院②指出，“一種做法僅僅在兩個(gè)締約國(guó)其中之一有效不足以認(rèn)定為一項(xiàng)特定的貿(mào)易慣例。［……L關(guān)于商業(yè)確認(rèn)書的貿(mào)易慣例只存在于接受該確認(rèn)書的地點(diǎn)是不充分的。”但是，該法院同時(shí)指出，雖然關(guān)于以沉默作為確認(rèn)書的答復(fù)的規(guī)則沒有適用的余地，該確認(rèn)書中所包含的條款不構(gòu)成合同的一部分，但是“確認(rèn)書有很重要的證據(jù)價(jià)值”。另一家法院③判決，“如果依據(jù)本公約第9條這種合同成立方式可以作為貿(mào)易慣例”，確認(rèn)書“僅僅具有公約意義上的合同效力”此后，該法院說明，因?yàn)樵陔p方當(dāng)事人的營(yíng)業(yè)地所在國(guó)“（在國(guó)內(nèi)合同關(guān)系中）并不否定商業(yè)確認(rèn)書往來的締約效力”，而且“雙方當(dāng)事人承認(rèn)這種往來的法律效力并且應(yīng)該考慮到他們也許會(huì)受這些法律效力的拘束”，所以第9條第（2）款意義上的貿(mào)易慣例在本案中是存在的。④綜上所述，不難發(fā)現(xiàn)，以沉默作為對(duì)確認(rèn)書的答復(fù)而使該合同生效仍然需要考慮到當(dāng)事人雙方所在國(guó)的國(guó)內(nèi)法態(tài)度，但即使如此，確認(rèn)書中的內(nèi)容也將作為合同解釋的根據(jù)?？偟膩碚f，多數(shù)國(guó)際實(shí)踐依然傾向于意思自治下較為寬松地認(rèn)可雙方當(dāng)事人的接受發(fā)價(jià)方式。（三）對(duì)合同解釋的影響CISG公約第8條處理的是當(dāng)事人在交易中所作的聲明和行為以及所訂立的合同條款本身的解釋問題。依據(jù)該第（3）款，在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個(gè)通情達(dá)理的人應(yīng)有的理解時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到與事實(shí)有關(guān)的一切情況。這些情況包括：談判情形、雙方當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣做法、慣例和雙方當(dāng)事人其后的任何行為。⑤這意味著，已確立的習(xí)慣做法和慣例可以變成合同所蘊(yùn)含的當(dāng)事人在今后交易中必須履行的義務(wù)和權(quán)力，除非明確排除其使用，當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法與交易慣例不僅可以補(bǔ)充合同條款，還可以用來以主觀或客觀的方式解釋合同條款。應(yīng)當(dāng)注意，第8條第（3）款指向的“慣例Usage）”是指地方的、某一國(guó)家的或特定商人組織所遵守的慣例，它的作用不是為了填補(bǔ)合同的空白，而是為了解釋當(dāng)事人的聲明；第8條第（3）款中的習(xí)慣做法與慣例既適用于解釋當(dāng)事人的聲明、行為所表現(xiàn)的意旨（第8條第（1）款⑥，也適用于解釋一個(gè)和當(dāng)事人處于同等地位（相同背景從事同一類職業(yè)進(jìn)行同樣交易）的通情達(dá)理的人的理解（第8條第（2）款）⑦。見《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例313［法國(guó)格勒諾布爾上訴法院，1999年10月21日］（擁有制造樣品和原材料的賣方應(yīng)該就買方未訂貨一事詢問買方）。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例120［德國(guó)科隆州高等法院，1994年2月22日］?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例276［德國(guó)法蘭克福州美因河畔州高等法院1995年7月5日］?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例95［瑞士巴塞爾施達(dá)特州民事法院，1992年12月21日］。同上。根據(jù)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同會(huì)議正式記錄，維也納，1980年3月10-4月11日》（聯(lián)合國(guó)出版物，銷售品編號(hào)：E.81.IV.3）,18的解釋，第八條第（3）款中所提供的條目并未詳盡列舉在解釋雙方當(dāng)事人的聲明或其他行為時(shí)需要考慮的所有因素?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例268［德國(guó)聯(lián)邦法院，1996年12月11日］，明確指出，在依據(jù)第八條第（1）款解釋一方當(dāng)事人的聲明或其他行為時(shí)，第八條第（3）款所述的所有因素都應(yīng)當(dāng)納入考慮范圍（見判決書全文）?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例132［德國(guó)哈姆州高等法院，1995年2月8日］。在該判決中，法院認(rèn)為，根據(jù)第八條第（2）和第（3）款規(guī)定，考慮通情達(dá)理的人對(duì)此應(yīng)有的理解，以及國(guó)際貿(mào)易中遵守的慣例和習(xí)慣做法。通知如果由與合同用語或被通知人所用語言不同的語言書寫，僅僅依據(jù)這一事五、交易慣例在CISG國(guó)際司法實(shí)踐中的適用2000年至今（2000.1-2010.5），佩斯大學(xué)（PaceUniversity）網(wǎng)站上公布的CISG公約案例中涉及交易慣例（UsagesandPractices）的案件共有119件，其中，涉及第4條、第8條和第18條的各為28、58和25件，且全部涉及第9條。①因此，分析國(guó)際案例中CISG第9條的法律適用及推理方法，對(duì)了解交易慣例在CISG公約中的適用情況有著重要意義。（一）實(shí)體方面：對(duì)當(dāng)事人有約束力的交易慣例1.習(xí)慣做法（Practice）如前所述，已確立的習(xí)慣做法在一定情況下將通過影響合同訂立方式、意旨解釋等方式，變成合同所蘊(yùn)含的當(dāng)事人在今后交易中必須履行的義務(wù)和權(quán)利。CISG公約沒有規(guī)定什么情況可以被稱為“雙方當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法”。某一習(xí)慣做法是否已經(jīng)確立，是否對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束應(yīng)該視具體情況而定，但是先前交易中僅出現(xiàn)過一次的做法不足以構(gòu)成習(xí)慣做法。②在目前可查的判例中，多數(shù)法院認(rèn)為，“習(xí)慣做法”要對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，就要求雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系持續(xù)一段時(shí)間，并且該習(xí)慣做法促使他們訂立了多種合同。例如，一家法院明確強(qiáng)調(diào)第9條第（1）款所規(guī)定的習(xí)慣做法“要求某一行為應(yīng)為雙方當(dāng)事人經(jīng)常地遵守，因此，要求該行為持續(xù)一定的時(shí)間并達(dá)到一定的次數(shù)［……L”“而本案中并沒有達(dá)到這種時(shí)間和次數(shù)的要求，因?yàn)橹爸挥袃纱谓回浭且赃@種方式進(jìn)行的，絕對(duì)數(shù)太低了”。③這一原理也是另一家法院判決的理由，在該法院看來，為了在雙方當(dāng)事人間確立一項(xiàng)習(xí)慣做法，要求雙方當(dāng)事人之間存在一種包含更多銷售合同的長(zhǎng)期的合同關(guān)系。④但是，在另一家法院看來，“一般來說，如果僅僅是在初步的商業(yè)往來中明確地表明了一方當(dāng)事人的意旨，而雙方當(dāng)事人并沒有對(duì)其明確地達(dá)成一致，該意旨也有可能在一商業(yè)關(guān)系的一開始就成為CISG公約第9條意義上的‘習(xí)慣做法’，從而，成為了雙方當(dāng)事人間第一份合同的一部分。但是，前提條件是至少（第8條）商業(yè)伙伴從這些情況中明白對(duì)方當(dāng)事人只愿意在特定的條件下或者只愿意以特定的方式訂立合同?！雹蓐P(guān)于雙方當(dāng)事人之間習(xí)慣做法的推定，一家法院判決，⑥既然意大利賣方數(shù)月都接受實(shí)并不能否定該通知的效力。某一外語可能是在某一特定的貿(mào)易領(lǐng)域的慣常用語，因此有可能認(rèn)為雙方當(dāng)事人同意選用該語言；即使不是上述這種情況，如果按照合理的預(yù)期債務(wù)人會(huì)向通知的發(fā)送人要求解釋或翻譯，通知仍然有效，該判例恰恰就是這種情況?？刹榫W(wǎng)址為：/cisg/text/digest-cases-09.html，最后訪問時(shí)間為2010年5月26日。德國(guó)茨維考州法院，1999年3月19日，可查網(wǎng)址為：/cases/990319g1.html，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日；此解釋與《國(guó)際商事合同通則》第119條注釋一致。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例360［德國(guó)杜伊斯堡初級(jí)法院，2000年4月13日］（見判決書全文）。另見中國(guó)廣東省高院，2005年12月7日，可查網(wǎng)址為：/cases/050000c2.html，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。賣方主張賣方銀行賬戶發(fā)票上的指示在雙方當(dāng)事人之間確立了一項(xiàng)習(xí)慣做法，據(jù)此，買方應(yīng)該在賣方的銀行付款。雖然對(duì)于雙方當(dāng)事人間就交付兩船貨物是訂立了一個(gè)合同還是兩個(gè)不同的合同這一爭(zhēng)議，該法院沒有下定論，但是它判決依照本公約第9條第（1）款，兩個(gè)合同還不足以在雙方當(dāng)事人之間確立一項(xiàng)習(xí)慣做法。見《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例221［瑞士巴塞爾施達(dá)特州民事法院，1997年12月3日］（見判決書全文）?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例176［奧地利最高法院，1996年2月6日］（見判決書全文）?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例202,法國(guó)［格勒諾布爾上訴法院，1995年9月13日］（見了買方的訂貨，而沒有詢問買方的償付能力，那么，當(dāng)賣方?jīng)Q定通過一個(gè)貸款保付合同轉(zhuǎn)讓其外國(guó)應(yīng)收款項(xiàng)，并且中斷與買方的業(yè)務(wù)關(guān)系時(shí)，它就本應(yīng)該考慮到買方的利益；因此，法院判決賣方對(duì)于突然中斷受長(zhǎng)期習(xí)慣做法約束的雙方當(dāng)事人之間的業(yè)務(wù)關(guān)系承擔(dān)責(zé)任。在另外一個(gè)案件①（在該案中，對(duì)于國(guó)際銷售合同的訂立存在爭(zhēng)議）中，該同一法院指出，根據(jù)雙方當(dāng)事人之間事先確立的習(xí)慣做法，賣方已習(xí)慣于在不明確表示接受的情況下執(zhí)行訂單。現(xiàn)在，既然賣方?jīng)]能證明它沒有收到買方的訂單，則依據(jù)習(xí)慣做法其應(yīng)當(dāng)被解釋為對(duì)要約的接受。因此判決賣方不能援引公約第十八條規(guī)定的規(guī)則（該條規(guī)定沉默本身不代表接受）。根據(jù)以上案例我們可以看出：（1）習(xí)慣做法不同于慣例，其不具有普適性；（2）習(xí)慣做法產(chǎn)生效力需該行為持續(xù)一定的時(shí)間并達(dá)到一定的次數(shù)，而僅一到兩次的實(shí)踐并不足以構(gòu)成習(xí)慣做法；（3）當(dāng)事人只受它們之間建立的習(xí)慣做法約束，不受他人建立的習(xí)慣做法約束；（4）其例外情況是，若一方當(dāng)事人把它與第三方當(dāng)事人交往中確立的習(xí)慣做法拿過來作為與另一方當(dāng)事人交易的條件，而另一方表示同意，則意味著他人的習(xí)慣做法經(jīng)過移植變成該雙方當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法，從而可能在一項(xiàng)商業(yè)關(guān)系的一開始就成為公約第9條意義上的習(xí)慣做法’。②2.交易慣例（TradeUsage）依據(jù)第9條第（1）款，雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例，對(duì)雙方當(dāng)事人均有約束力。關(guān)于這種同意，有法院指出，其沒有必要明確地規(guī)定出來，③而是可以默示地加以規(guī)定。④當(dāng)事人明示同意采用慣例有兩種方式：一種是直接將慣例的有關(guān)內(nèi)容并入合同，如銷售合同采用諸如CIF、FOB這樣的貿(mào)易術(shù)語，就意味著《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（INCOTERMS）的相關(guān)內(nèi)容并入合同；另一種方式是當(dāng)事人同意將慣例作為準(zhǔn)據(jù)法適用于他們之間訂立的合同，如當(dāng)事人約定“除非本合同條款另有規(guī)定，本合同受《國(guó)際商事合同通則》（2004）管轄”。⑤關(guān)于默示同意采用慣例的方式，可以與CISG公約第8條第（3）款的解釋條款結(jié)合起來理解。例如，若一方當(dāng)事人習(xí)慣性地用《聯(lián)合國(guó)歐洲經(jīng)濟(jì)委員會(huì)機(jī)器設(shè)備交貨共同條件》解釋他提供的合同草案，而另一方?jīng)]有明確反對(duì)，就意味著該交貨共同條件適用于它們訂立的合同。同時(shí)，在某些情況下，一些地方性慣例也可能作為合同中默示條款適用于當(dāng)事人間的合同。特別是對(duì)在地方性的商品交易所、商品展銷會(huì)和倉(cāng)儲(chǔ)中心適用的慣例而言更是如此，判決書全文）。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例313［法國(guó)格勒諾布爾上訴法院，1999年10月21日］（見判決書全文）。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例176［奧地利最高法院，1996年2月6日］（見判決書全文）。雙方當(dāng)事人明確選擇受貿(mào)易慣例約束的一個(gè)案例，見中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)，與1989年合同有關(guān)的仲裁裁決書；在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：</cisg/wais/db/cases2/900000c1.html>:§后訪問時(shí)間為2010年5月26日，（在這個(gè)案例中，雙方當(dāng)事人選擇受FOB條款約束）。奧地利最高法院，2000年3月21日，可查閱因特網(wǎng)址：/cases/000321a3.html，最后訪問時(shí)間為：2010年5月26日。關(guān)于西方學(xué)者和國(guó)際仲裁業(yè)界把UNDROINT制定的《國(guó)際商事合同通則》視為商事慣例（商人習(xí)慣法）性質(zhì)的論述，可參見GesaBaron,DotheUNIDROITPrinciplesofInternationalCommercialContractsformanewlexmercatoria?http://www.jus.uio.no/sisu/do_the_upicc_form_a_new_lex_mercatoria.gesa_baron/sisu_manifest.html,最后訪問日期2010年6月30日。只要這種慣例在涉及外商的交易中同樣得到經(jīng)常遵守。對(duì)此，一家法院闡述道，即使一種地方慣例只在一個(gè)特定的國(guó)家內(nèi)適用，只要一方外國(guó)當(dāng)事人在該特定國(guó)家有固定的營(yíng)業(yè)所，并且已經(jīng)在該同一特定國(guó)家以同樣的方式訂立了數(shù)個(gè)合同，那么該慣例也有可能適用于涉及該外國(guó)當(dāng)事方的合同。①另一家法院②闡明，只有一方當(dāng)事人在適用一個(gè)慣例的地理區(qū)域內(nèi)有營(yíng)業(yè)地，或者該當(dāng)事人在該慣例適用的地區(qū)長(zhǎng)期從事交易活動(dòng)時(shí)，該慣例才對(duì)該當(dāng)事人有約束力。關(guān)于當(dāng)事人同意的慣例是否包括地方慣例，正如一法院指出的那樣，如果雙方當(dāng)事人就地方慣例達(dá)成了一致意見，那么這些地方慣例和他們所同意的國(guó)際慣例一樣對(duì)雙方當(dāng)事人具有同樣的約束力。③在另一個(gè)不同的案件中，該法院還指出，要使雙方當(dāng)事人所同意的慣例依據(jù)第9條第（1）款具有約束力并不需要該慣例廣為人知，純粹地方性的商品交易所、集貿(mào)市場(chǎng)、貨棧、碼頭通行的慣例，盡管不具備廣為人知的條件，只要當(dāng)事人同意采用，這一慣例也對(duì)他們有約束力。④有時(shí)當(dāng)事人同意采納的慣例屬于別的地方或別的商業(yè)交易門類，或者其聲稱的慣例不是慣例（表述有誤），只要當(dāng)事人愿意采用，都不影響其效力，因?yàn)榈?條第（1）款所述慣例的效力源于CISG公約第6條的當(dāng)事人意思自治。⑤3.國(guó)際貿(mào)易慣例相比較海牙《國(guó)際貨物買賣統(tǒng)一法公約》的相應(yīng)條款，CISG公約第9條第（2）款中“在國(guó)際貿(mào)易中”、“廣泛知道”的提法是新加入的，目的是避免當(dāng)事人將純屬地方性的慣例當(dāng)然地適用于某些國(guó)際銷售合同，但這并不意味著CISG公約第9條第（2）款所指向的慣例排斥地方性慣例約束?！霸趪?guó)際貿(mào)易中”、“廣泛知道”的國(guó)際慣例依其文意解釋應(yīng)該僅指被成文化，并被多數(shù)國(guó)家認(rèn)可的國(guó)際貿(mào)易慣例，比如國(guó)際商會(huì)制定的《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（以下簡(jiǎn)稱INCOTERMS）、UCP，或UNDROIN^iJ定的《國(guó)際商事合同通則》等，僅被少數(shù)國(guó)家承認(rèn)的慣例不在此列。上述觀點(diǎn)同樣在國(guó)際實(shí)踐中得到了認(rèn)可。關(guān)于第9條第（2）款與INCOTERMS之間的關(guān)系，一家法院⑥表示，注意到“代表國(guó)際貿(mào)易用語的INCOTERMS的目的是為在涉外貿(mào)易中最通用的貿(mào)易用語的解釋提供一套國(guó)際規(guī)則”，以及“這些貿(mào)易用語被用來確定運(yùn)費(fèi)和保險(xiǎn)費(fèi)的分擔(dān)以及指明滅失風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給買方的時(shí)間點(diǎn)”，該法院說明“通過第9條第（2）款，INCOTERMS并入了CISG公約之中”。該法院進(jìn)一步說明依據(jù)本公約第9條第（2）款，“盡管合同中沒有明確地提到INCOTERMS，其定義也應(yīng)該適用于合同”，因此，該法院判決，就算在合同中沒有明確地提到UINCOTERMS，“一個(gè)合同提到了。^方式交貨，雙方當(dāng)事人也就提到了INCOTERMS。⑦就后一問題而言，在另一個(gè)仲裁裁決①以及一個(gè)州法院的判決②中《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例175［奧地利格拉茨州高等法院1995年11月9日］。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例240［奧地利最高法院，1998年10月15日］（見判決書全文）?！堵?lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例240［奧地利最高法院，1998年10月15日］（見判決書全文）。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例240［奧地利最高法院，1998年10月15日］（見判決書全文）。SecretariatCommentaryonArticle8ofDraftConvention（Article9ofOfficialText）,Paragraph5,OfficialRecords,p.19.圣保羅保險(xiǎn)公司等訴Neuromed醫(yī)療和輔助系統(tǒng)公司等，美利堅(jiān)合眾國(guó),2002年3月26日，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：/cases/020326u1.html，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。圣保羅保險(xiǎn)公司等訴Neuromed醫(yī)療和輔助系統(tǒng)公司等，美利堅(jiān)合眾國(guó),2002年3月26日，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：/cases/020326u1.html，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日?？梢哉业较囝愃频恼f明；在那種情況下，雖然并沒有提到INCOTERMS,該法院還是依照INCOTERMS來解釋FOB條款。同時(shí)，另一家法院認(rèn)為，UNDRIONT《國(guó)際商事合同通則》構(gòu)成了本公約第9條第（2）款所提及的那種慣例。③同樣地，一個(gè)仲裁庭也指出這些原則重復(fù)了第9條第（2）款項(xiàng)下的國(guó)際貿(mào)易慣例。④但另一方面，在特定行業(yè)中被廣泛知道和慣常接受的行業(yè)慣例，比如谷物、羊毛、棉花等特定產(chǎn)品交易，其質(zhì)量、包裝、運(yùn)輸標(biāo)準(zhǔn)、交貨方式受特定交易慣例控制，其即使不被一般商人所了解，也屬于CISG公約第9條第（2）款中的規(guī)范化國(guó)際慣例。⑤一家法院甚至認(rèn)為，“除非雙方當(dāng)事人明確約定加以排除，雙方當(dāng)事人間的或者行業(yè)中的慣例和習(xí)慣做法自動(dòng)地成為受CISG公約調(diào)整的所有協(xié)議的一部分?！雹蓿ǘ┏绦蚍矫妫航灰讘T例的舉證責(zé)任交易慣例是否存在以及其是否適用于當(dāng)事人的交易，通常屬于事實(shí)問題，依賴于慣例存在的一方應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。⑦這一方法既適用于關(guān)于對(duì)“雙方當(dāng)事人同意的慣例和他們之間確立的習(xí)慣做法”的舉證責(zé)任⑧，也適用于對(duì)“雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的國(guó)際貿(mào)易慣例I的舉證責(zé)任?！雹崛绻?fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人沒能證明其主張，那么這些慣例就不具有約束力。在一個(gè)案件中，這一要求使一家法院⑩判決，既然買方?jīng)]能證明存在著一種國(guó)際貿(mào)易慣例，即對(duì)一份商務(wù)確認(rèn)書的沉默便足以導(dǎo)致訂立一份以該確認(rèn)書的內(nèi)容為內(nèi)容的合同，因此，訂立的合同有不同的內(nèi)容。在另一個(gè)案件中，沒能證明所主張的一種慣例存在使一家法院確認(rèn)自己沒有管轄權(quán)。在該案中，原告的訴訟請(qǐng)求完全是基于一種貿(mào)易慣例，如果該慣例存在，法院就會(huì)審理該案。11但是在另一個(gè)案件中，12一家法院注意到，雖然CISG公約項(xiàng)下關(guān)于合同成立的一般要求可以通過慣例予以改變，但是關(guān)于訂立合同的一項(xiàng)慣例所依據(jù)俄羅斯工商會(huì)國(guó)際商事仲裁庭，第406/1998號(hào)仲裁裁決，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：/cases/000606r1.htmll，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。意大利熱那亞上訴法院，1995年3月24日，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：</case.cfm?pid=1&do=case&id=198&step=FullText>，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。俄羅斯工商會(huì)國(guó)際商事仲裁庭，第229號(hào)/1996仲裁裁決，摘要載于以下因特網(wǎng)站上</case.cfm?pid=1&do=case&id=682&step=Abstract>，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。國(guó)際商會(huì)仲裁庭，第9333號(hào)仲裁裁決，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：</case.cfm?pid=1&do=case&id=400&step=Abstract>，最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。見楊良宜：《租約》，大連海事大學(xué)出版社1994年版，第235頁。日內(nèi)瓦制藥技術(shù)公司訴BarrLabs.有限公司，美利堅(jiān)合眾國(guó)，2002年5月10日，在因特網(wǎng)以下網(wǎng)站上發(fā)表：/cases/031113s1.html,最后一次訪問時(shí)間為2010年5月27日。奧地利最高法院，2000年3月21日，可查閱因特網(wǎng)址:/cases/000321a3.html，最后訪問時(shí)間為：2010年5月26日。《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例360［德國(guó)杜伊斯堡初級(jí)法院，2000年3月13日］（見判決書全文）；《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例347［德國(guó)德累斯頓州高等法院，1998年7月9日］。見前文。見《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例347［德國(guó)德累斯頓州高等法院，1998年7月9日］。11《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例221［瑞士巴塞爾施達(dá)特州民事法院，1997年12月3日］。12《聯(lián)合國(guó)貿(mào)易法委員會(huì)法規(guī)的判例法》判例176［奧地利最高法院，1996年2月6日］（見判決書全文）。的規(guī)則和CISG公約第14條至第24條所包含的合同訂立的規(guī)則不同，而該慣例的存在又沒能被證明，該法院因此適用了CISG公約規(guī)定的有關(guān)合同成立的規(guī)則。另一家法院所依據(jù)的事實(shí)是，聲稱有履行地位于其本國(guó)境內(nèi)這一貿(mào)易慣例的當(dāng)事方無法證明存在這樣一項(xiàng)貿(mào)易慣例，以說明履行地位于賣方所在國(guó)內(nèi)。①而要將對(duì)一封確認(rèn)書的沉默視為對(duì)該確認(rèn)書所包含的條款的接受，則“必須在本公約第9條第(2)款所列出的標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上證明存在這種慣例”，歐洲法院在對(duì)此進(jìn)行說明時(shí)，也提及了舉證責(zé)任問題。②六、我國(guó)CISG案件中關(guān)于交易慣例的裁決及問題檢討(一)裁決概況我國(guó)于1980年在聯(lián)合國(guó)維也納外交會(huì)議上簽署了CISG公約，并于1986年遞交了核準(zhǔn)書，公約于1988年1月1日起對(duì)我國(guó)生效。1989年，我國(guó)最高人民法院又向省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、中級(jí)人民法院、各海事法院印發(fā)了《全國(guó)沿海地區(qū)涉外涉港澳經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》，指出，在實(shí)體法方面，自1988年1月1日起，我國(guó)公司同該公約的其他批準(zhǔn)國(guó)的公司訂立的合同，如未另行選擇所適用的法律，將自動(dòng)直接適用該CISG公約的有關(guān)規(guī)定。自我國(guó)加入CISG公約以來，我國(guó)法院和涉外仲裁機(jī)構(gòu)通過適用公約來解決國(guó)際貨物銷售合同爭(zhēng)議已有相當(dāng)多的案例，包括國(guó)際貿(mào)易慣例在內(nèi)的交易慣例也一直為從事國(guó)際貿(mào)易的商人們普遍選擇適用。從CLOUT、UNILEX等國(guó)際CISG公約案例數(shù)據(jù)庫(kù)中公布的我國(guó)判例來看，一方面，CISG公約與我國(guó)國(guó)內(nèi)法、當(dāng)事人約定適用的慣例之間緊密配合，共同調(diào)整雙方的合同權(quán)利義務(wù)；另一方面，由于CISG公約的調(diào)整范圍有限，大量因合同產(chǎn)生的法律問題還需借助國(guó)內(nèi)法調(diào)整。雖然我國(guó)1999年合同法也適用于涉外合同，但從具體規(guī)定來看更關(guān)注對(duì)國(guó)內(nèi)當(dāng)事人的合同行為的調(diào)整作用，對(duì)于“買賣合同”一章的規(guī)定，相比CISG的規(guī)定而言缺乏針對(duì)性和可操作性，CISG公約恰恰彌補(bǔ)了其不足。例如，在2005年9月16日的羊毛買賣合同爭(zhēng)議仲裁案裁決書中③，仲裁庭指出：“根據(jù)兩國(guó)所承擔(dān)的CISG公約義務(wù)，在雙方未排除CISG公約適用的情況下，CISG公約應(yīng)作為準(zhǔn)據(jù)法適用于本案合同所發(fā)生爭(zhēng)議的處理。CISG公約未作規(guī)定的，鑒于買方所在國(guó)和仲裁地均在中國(guó)，根據(jù)最密切聯(lián)系原則，應(yīng)適用中華人民共和國(guó)法律。”然而，在我國(guó)不同地區(qū)，不同判決、裁決對(duì)CISG公約與國(guó)際貿(mào)易慣例的適用卻一直存在著分歧，尤其是在公約與交易慣例二者的適用關(guān)系和適用效力上存在著一些任意性④，給國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐帶來了法律上的不確定性因素。例如，當(dāng)合同中約定適用交易慣例而未明示適用CISG公約時(shí)，即使有些案件符合CISG公約第1條第l款a項(xiàng)的適用條件，裁決中丹麥最高法院(Hjesteret)，2001年2月15日，在以下因特網(wǎng)站上發(fā)表：/case.cfm?pid=1&do=case&id=751&step=FullText,最后一次訪問時(shí)間為2010年5月26日。Mainschiffahrts-Genossenschafteb(MSG)訴LesGravihresRhinanesSARL,1997年2月20日，歐洲共同體報(bào)告I927n.34(1997)。參加中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)網(wǎng)站：/TheoryResearch/read.asp?hangye=1&ptype=15&ptitle=貨物買賣&stitle=%D1%F2%C3%AB%C2%F2%C2%F4%BA%CF%CD%AC%D5%F9%D2%E9%D6%D9%B2%C3%B0%B8%B2%C3%BE%F6%CA%E9，最后一次訪問時(shí)間是2010年5月26日。參見吳永輝《國(guó)際貨物銷售公約與貿(mào)易慣例適用方式比較一一兼評(píng)二者在中國(guó)的司法實(shí)踐》，》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2007年第1期。仍然依據(jù)中國(guó)國(guó)內(nèi)法或當(dāng)事人意思自治而非CISG公約規(guī)定而適用慣例。①另一方面，由于我國(guó)港、澳地區(qū)均未參加CISG公約，其于我國(guó)內(nèi)地商家間的合同不能自動(dòng)適用公約。但在實(shí)踐中，在關(guān)于涉港、澳的案件中，當(dāng)事人未在合同中明文約定適用CISG公約卻主張適用CISG公約第9條關(guān)于交易慣例的規(guī)定的，不同法院采取的態(tài)度不同。如在2005年香港POSSEHL(HK)LIMITED公司訴中國(guó)五金礦產(chǎn)進(jìn)出口深圳公司一案中，②一審法院在判決書中稱，由于CISG公約適用于營(yíng)業(yè)地在不同國(guó)家的當(dāng)事人之間的合同，故CISG公約在本案中不適用；但二審法院則依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第145條和《中華人民共和國(guó)合同法》第126條第1款之規(guī)定，對(duì)該案適用中國(guó)法律。然而，在當(dāng)事人雙方同樣為香港公司和內(nèi)地公司的另一個(gè)案件中，③法院依據(jù)中國(guó)《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、CISG以及國(guó)際貿(mào)易慣例做出了判決，認(rèn)可了交易慣例對(duì)合同的約束力。但是，總體而言，只要在合同中能夠體現(xiàn)出CISG公約適用的意圖，我國(guó)涉外仲裁還是尊重當(dāng)事人的這種選擇的。(二)存在的問題如果對(duì)交易慣例在國(guó)際司法和仲裁實(shí)踐中的適用與在我國(guó)的適用加以比較可以發(fā)現(xiàn)，雖然整體上我國(guó)對(duì)CISG公約中交易慣例的實(shí)踐已經(jīng)與世界接軌，但與西方商業(yè)發(fā)達(dá)國(guó)家司法實(shí)踐對(duì)于商事慣例的重視相比，我國(guó)法律對(duì)于商事慣例的規(guī)定與適用明顯不足：例如，過于重視國(guó)際商事慣例，缺乏關(guān)注國(guó)內(nèi)商事慣例；重視合同文本中的規(guī)定，對(duì)交易習(xí)慣的認(rèn)定過于謹(jǐn)慎；只規(guī)定了“交易習(xí)慣”一種類型，無其他類型商事慣例的默示適用的規(guī)定與判例；在交易慣例的司法適用上，只有實(shí)體法規(guī)定，無程序法規(guī)定等等。國(guó)際實(shí)踐表明，法院在審判過程中對(duì)商事慣例的援引或適用，在一定程度上是對(duì)成文化的商事法律的有益補(bǔ)充與調(diào)整，有利于節(jié)省交易成本，促進(jìn)社會(huì)整體效率。這亦使得法院不再是機(jī)械般地適用法律，而在一定程度上具有了“能動(dòng)化解糾紛”的意義，通過此種哈耶克所謂的“內(nèi)部規(guī)則與外部規(guī)則的競(jìng)爭(zhēng)”，有助于制度和組織之間產(chǎn)生相互學(xué)習(xí)機(jī)制，加速制度的演化。而隨著當(dāng)今商事審判專業(yè)性和技術(shù)性的加強(qiáng)，尤其是在海商、證券等特定行業(yè)的案件中交易慣例廣泛使用的情況下，國(guó)際商事案件的司法實(shí)踐很難回避交易慣例在糾紛解決中的適用。所以，在司法實(shí)踐中，借鑒CISG判例法數(shù)據(jù)庫(kù)的經(jīng)驗(yàn)，建立我國(guó)交易習(xí)慣適用的“判例庫(kù)”來為司法適用提供經(jīng)驗(yàn)性總結(jié)、規(guī)范司法適用，是十分有意義的。另一方面，在程序法方面，對(duì)交易習(xí)慣的識(shí)別和認(rèn)定程序、舉證責(zé)任等做出進(jìn)一步的規(guī)定無疑會(huì)對(duì)提高特定行業(yè)商事審判效率具有積極意義。見電解銅買賣合同爭(zhēng)議仲裁案裁決書(2006年8月18日)可查網(wǎng)址：HYPERLINK"/TheoryResearch/read.asp?hangye=1&ptype=15&ptitle=%e8%b4%a7%e7%89%a9%e4%b9%b