國際私法簡答題

1、簡述涉外民事法律沖突產(chǎn)生的原因。各國之間存在著正常的民事交往——必要條件各國民事法律制度互不相同——前提條件各國承認外國人在內(nèi)國的民事法律地位——充分條件各國在一定條件下承認外國民事法在內(nèi)國的域外效力——充要條件2、簡述國際私法調(diào)整涉外民事關(guān)系的方法一般認為,國際私法調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的方法有兩種:一種是間接調(diào)整方法；一種是直接調(diào)整方法。所謂間接調(diào)整方法，是指在有關(guān)的國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定某類涉外民事法律關(guān)系受何國（或地區(qū)）法律調(diào)整或支配，而不直接規(guī)定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人之間實體權(quán)利義務(wù)的方法所謂直接方法，是指根據(jù)有關(guān)國內(nèi)法、國際條約或國際慣例中直接規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的“實體法規(guī)范”來確定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的方法。3、構(gòu)成國際私法上的先決問題必須具備哪些條件？對于先決問題的準據(jù)法的選擇我國是如何規(guī)定的？1）構(gòu)成先決問題的條件：1、按照法院地的沖突規(guī)則，主要問題的準據(jù)法是外國法。2、該先決問題相對獨立與主要問題，可以作為一項單獨的爭議向法院提出，并且有針對它的沖突規(guī)范可以適用。依準據(jù)法所屬國針對先決問題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律，與依法院地針對先決問題的沖突規(guī)范所應(yīng)適用的法律不同，由二者得出的判決結(jié)果將完全相反。以上三個條件缺一不可(2)我國采用綜合分析的方法，考慮先決問題是與法院地法還是與主要問題所屬國聯(lián)系密切，然后再確定準據(jù)法4、舉例說明單邊沖突規(guī)范、雙邊沖突規(guī)范及其二者的關(guān)系。(1)單邊沖突規(guī)范：是明確規(guī)定使用某國法律的沖突規(guī)范。主要有兩種類型：①直接指明只適用內(nèi)國法的單邊沖突規(guī)范；②直接指明只適用外國法的單邊沖突規(guī)范。雙邊沖突規(guī)范：其系屬既不明確規(guī)定適用內(nèi)國法，也不明確規(guī)定使用外國法，而是提供一個以某種標志(即連接點)為導(dǎo)向的法律適用原則。(2)區(qū)別與聯(lián)系：雙邊沖突規(guī)范旨在回答的是一個普遍性的問題，因而具有普遍適用性且比較完備；單邊沖突規(guī)范一般只規(guī)定某一特殊問題應(yīng)當(dāng)使用特定國家的法律，雖然適用上較為直截了當(dāng)，但亦給法官在使用法律時留下缺口，法官需要在該特定國家的法律中尋找應(yīng)當(dāng)使用的具體的法律規(guī)范。而從內(nèi)容上來說，任何一個雙邊沖突規(guī)范都可以分解為兩個相互對立的單邊沖突規(guī)范。5、簡述我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定中國《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于一般侵權(quán)行為之債法律適用的規(guī)定：我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條規(guī)定：“侵權(quán)責(zé)任，適用侵權(quán)行為地法律，但當(dāng)事人有共同經(jīng)常居所地的，適用共同經(jīng)常居所地法律。侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議?！敝袊渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》中關(guān)于特殊類型侵權(quán)行為之債的法律適用的規(guī)定：產(chǎn)品責(zé)任：第45條：產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)：第46條：通過網(wǎng)絡(luò)或者采用其他方式侵害姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)的，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律。不當(dāng)?shù)美?、無因管理：第47條：不當(dāng)?shù)美?、無因管理，適用當(dāng)事人協(xié)議選擇適用的法律。當(dāng)事人沒有選擇的，適用當(dāng)事人共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用不當(dāng)?shù)美o因管理發(fā)生地法律。6、簡述準據(jù)法的特點及其構(gòu)成（一）特點：1、能夠確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實體法。2、是按照沖突規(guī)范的指引所援用的法律。準據(jù)法是獨立于沖突規(guī)范之外的具體法律。3、準據(jù)法不是沖突規(guī)范當(dāng)中的結(jié)構(gòu)。4、準據(jù)法必須能夠直接確定某一涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人具體的權(quán)利與義務(wù)，不是抽象的法律體系。7、簡述我國國際私法淵源的形式及地位1、國內(nèi)立法，是國際私法規(guī)范的最早表現(xiàn)形式，也是最主要的淵源。沖突規(guī)范是最主要規(guī)范，成文法國家為主。2、國內(nèi)判例，判例法國家為第一淵源,但在成文法國家深受重視,判例是成文法補充，構(gòu)成國際私法的輔助淵源。我國是成文法國家,不承認判例具有法律約束力。3、國際條約，原則上只對締約國有約束力，但是，該原則并不意味著一些重要的多邊條約對非締約國的影響，甚至是深遠的影響。4、國際慣例，國際慣例不具有當(dāng)然的法律效力，要取得法律效力必須經(jīng)過國家的認可。5、法理或?qū)W說、一般法律原則。學(xué)哲學(xué)說唯有為統(tǒng)治階級所接受并上升為統(tǒng)治階級的一致后，方成為淵源。一般法律原則確定的標準難于統(tǒng)一，但不影響它作為淵源（至少是國際統(tǒng)一私法的）所得到的普遍認同。8、簡述連結(jié)點的發(fā)展趨勢1．由僵硬向靈活方向發(fā)展。采用靈活連結(jié)點的作法起始于合同領(lǐng)域，現(xiàn)在卻遠遠超出了這個范圍。2．由簡單向復(fù)雜方向發(fā)展。這一方面表現(xiàn)在連結(jié)點數(shù)量的增多，另一方面表現(xiàn)在復(fù)數(shù)連結(jié)點類型的增加。3．連結(jié)點含義的多樣化趨勢。9、簡述公共秩序保留制度及其作用簡述（一）、含義：是指一國法院依據(jù)本國法的沖突規(guī)范應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排除其適用的一種制度。（二）適用:第一，適用的外國法的具體規(guī)定違背了內(nèi)國的公共秩序。第二，外國法院判決或仲裁裁決違背了內(nèi)國的公共秩序。第三，在外國作成的法律文書，如公正文件等，要在內(nèi)國使用時違背內(nèi)國的公共秩序等。（三）作用公共秩序保留的實質(zhì)是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整涉外民商事法律關(guān)系的過程中用以維護本國利益的一種重要工具。它排除了外國法的適用，否定根據(jù)外國法產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)，是適用沖突規(guī)范必要的補充手段，起“安全閥”的作用10、簡述反致產(chǎn)生的根本原因及其類型（一）、產(chǎn)生的根本原因：1、法律上的原因：有關(guān)國家沖突法的沖突：①對沖突規(guī)范中的連接點規(guī)定不同。②對連接點的含義有各自不同的解釋。2、主觀原因：一些國家認為其沖突規(guī)則指定的外國法包括該外國的沖突法。3、客觀原因：致送關(guān)系未中斷。（一）類型1、反致2、轉(zhuǎn)致3、間接反致4、雙重反致11、識別在沖突法制度中的作用及其依據(jù)（一）作用：識別是適用沖突規(guī)范的前提，其目的是正確適用沖突規(guī)范。（二）依據(jù)：1、法院地法說，主張以法院地國家的實體法作為識別的依據(jù)。法院地法說目前仍得到實踐的支持，是各國普遍采納的依據(jù)。2、準據(jù)法說，認為用來解決爭議的準據(jù)法，同時就是對該爭議問題的性質(zhì)進行識別的依據(jù)。3、分析法說和比較法說主張識別的依據(jù)不應(yīng)局限于某一項法律原則，而應(yīng)按照分析法學(xué)的原理在比較法研究的基礎(chǔ)上，形成一般法律原則，依據(jù)該一般法律原則識別。4、個案識別說，按不同情況采用不同的依據(jù)進行識別。5、二級識別說，是在確定要適用某一沖突規(guī)范之后，對沖突規(guī)范所援引的準句法定界或決定其適用范圍。關(guān)于識別的依據(jù)，我國立法中無明文規(guī)定，實踐中我國和多數(shù)國家一樣，以法院地法為主要依據(jù)，并且也承認特殊情況下的例外。12、比較涉外法定繼承法律適用的兩種情況涉外繼承指被繼承人死亡時，繼承人因法律規(guī)定或遺囑指定取得死者遺留的遺產(chǎn)而形成的具有涉外因素的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在涉外繼承領(lǐng)域，各國存在著一些不同的制度，其中對法律適用影響最大的是同一制和區(qū)別制。同一制又稱單一制，指在確定涉外繼承的準據(jù)法時，把遺產(chǎn)看做一個整體，不區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，受同一準據(jù)法支配。如當(dāng)一國對涉外法定繼承作出規(guī)定時，僅規(guī)定：法定繼承依被繼承人本國法。區(qū)別制又稱分割制，指在確定涉外繼承的準據(jù)法時，將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別受不同的準據(jù)法支配。如當(dāng)一國對涉外法定繼承法律適用作出規(guī)定時，規(guī)定：不動產(chǎn)依遺產(chǎn)所在地法；動產(chǎn)依被繼承人住所地法。二者各有利弊，目前很多國家正趨于適用同一制。論述題：1、什么是當(dāng)事人意思自治原則？論述當(dāng)事人意思自治原則在中國國際私法中的運用國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則,是指雙方當(dāng)事人可以通過協(xié)商一致的意識表示自由選擇支配他們之間法律關(guān)系的準據(jù)法的一項法律選擇原則。意思自治原則在現(xiàn)行法律上的根據(jù)，首先是民法通則第四條：民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則。其次是合同法第四條：當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)。再次，在民通與各民事基本法中，法律對于意思自治原則也從不同之角度進行為規(guī)定，進而形成了民法的這一基本理念與原則意思自治原則的存在與實現(xiàn)，以平等原則的存在和實現(xiàn)為前提，并由此派生出新的民法的基本原則。隨著私權(quán)神圣和意思自治的超度發(fā)展，給社會結(jié)構(gòu)與體系帶來了諸多不利因素。由此人們以交易行為中的誠實信用，合乎公序良俗與禁止權(quán)利濫用的新型民法原則對私權(quán)神圣與意思自治加以限制。從而使整個民法原則體系內(nèi)部達到一種權(quán)利制衡的理想狀態(tài)，共同支撐與構(gòu)建民法理論之龐雜體系2、什么是最密切聯(lián)系原則？論述最密切聯(lián)系原則在中國國際私法中的運用（一）、含義：又稱“最真實聯(lián)系原則”、“最強聯(lián)系原則”，是指合同當(dāng)事人沒有選擇法律或選擇無效的情況下，由法院綜合分析與合同或當(dāng)事人有關(guān)的各種因素，推斷出與案件有最密切聯(lián)系的地方的法律予以適用的一項原則。（二）、運用：1、最密切聯(lián)系原則在合同中的應(yīng)用：最密切聯(lián)系原則是我國在合同法律適用上對意思自治原則的補充原則。人民法院在審理涉外合同糾紛時，首先應(yīng)適用合同當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人未作選擇或選擇無效時適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。2、最密切聯(lián)系在其他非合同領(lǐng)域中的應(yīng)用：

1）對扶養(yǎng)關(guān)系，我國規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律；（2）在解決自然人國籍積極沖突時，涉外適用法第規(guī)定：依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經(jīng)常居所的國籍國法律；在所有國籍國均無經(jīng)常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。（3）在解決自然人住所積極沖突時，民通規(guī)定：當(dāng)事人有兩個以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；（4）多法域中的區(qū)際問題（5）物權(quán)問題。涉外適用法第第37條“有價證券，適用有價證券權(quán)利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律?！?、論述外國法人的認可函義及我國對外國法人認可的主要規(guī)定（一）外國法人認可的概念外國法人的認可就是指內(nèi)國對外國法人的主體資格及其在內(nèi)國從事民事活動的認可。（二）外國法人認可的方式各國根據(jù)本國的國情，對外國法人的認可有以下四種方式：1、相互認可，即通過制訂國際條約保證相互認可各自的法人。2、一般認可，即內(nèi)國對于外國特定法人，不問其屬于何國，一般都加以認可。一般認可對外國法人只要依內(nèi)國法的規(guī)定辦理了必要的登記和注冊手續(xù)，即可取例得在內(nèi)國活動的權(quán)利。3、特別認可，即內(nèi)國對于外國法人通過登記或批準程序加以認可。這種程序有利于控制外國法人在內(nèi)國的活動，但逐個認可，程序繁瑣，不便于國際經(jīng)貿(mào)活動的進行。

4、分別認可，即根據(jù)外國法人的性質(zhì)，采取不同的認可辦法：對商業(yè)性的法人采取一般認可制，對非商業(yè)性法人采取特別認可制（三）外國法人在中國的認可我國關(guān)于外國法人的認可的規(guī)定，目前主要體現(xiàn)在1980年國務(wù)院頒發(fā)《關(guān)于管理外國企業(yè)常駐代表機構(gòu)的暫行規(guī)定》第2條中。該條規(guī)定，“外國企業(yè)確有需要在中國設(shè)立常駐