FIDIC合同條款解讀11

FIDIC合同條款解讀-1定義第一條一般規(guī)定；i.i定義；合同是用來規(guī)定合同雙方權利和義務的法律性文件，這；如“費用”所包含的內容？高速路上的標線：實線和虛；定義，其目的是清楚規(guī)范事物的內涵和外延；i.i.i合同；本條主要講明合同組件；合同這個名詞的外延，應該以其組件涵蓋范圍來理解；合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題；i.i.i.2合同協(xié)議書；就是給合同當事人一個簽字的地方；如第一條一般規(guī)定i.i定義合同是用來規(guī)定合同雙方權利和義務的法律性文件，這決定了它必須嚴謹和明確。而另一方面呢，工程建設是一個很復雜的過程，而其管理過程所依據(jù)的又是合同，是不是工程界對工程管理中使用的詞語都有一致的理解呢？答案顯然是否定的。如“費用”所包含的內容？高速路上的標線：實線和虛線的計量？定義，其目的是清楚規(guī)范事物的內涵和外延。i.i.i合同本條主要講明合同組件。合同條件不等于合同。合同這個名詞的外延，應該以其組件涵蓋范圍來理解。合同規(guī)定哪些文件算做合同組件，那么這個文件就是合同的一個部分，這個文件涵蓋的范圍也就是合同涵蓋的范圍。如果可以有依據(jù)地推斷出某個文件不是合同組件一個部分，那它就不是合同。它的內容，也就不是合同范圍。合同文件能否成為合同組件，還有個法定生效的問題。在法律意義上，這個規(guī)定是很嚴格的。比如某個文件，圖章完備齊全，但文件沒有完成送達程序，就仍然不能算是有效合同文件。完成文件送達程序需要法定證據(jù)，比如傳真記錄、簽收證明、郵政收據(jù)等。一般的快遞公司的收件證明是不能作為送達證明的。只有拿到快遞公司送達對方的簽收復印件，才算法定送達證明。合同協(xié)議書就是給合同當事人一個簽字的地方。設計這樣一個文件，將合同主架構搭起來：當事人、標的物、工期、合同價款、合同組件及其解釋程序等，然后列明簽字人及證明人，讓大家來簽字。協(xié)議書不要太長。條款合同協(xié)議書的推薦格式，F(xiàn)IDIC施工合同條件的附錄里有。不一定要全盤照搬它的格式，但研究一下它的措辭以及構架一個“合同主架”的方法，也是不錯的選擇。中標函投標函是要約，中標函是承諾。中標函發(fā)出，即意味著要約承諾的法律過程生效，也即合同已經生效。不論合同協(xié)議書有沒有簽訂都不影響中標函承諾已經兌現(xiàn)的法律效力。在招投標過程中，有時會操作4~5次甚至更多次的投標澄清，其中的某個過程甚至會極大地改變招標標的物以及招標要求，所以中標函要明確說明是指向哪個“投標承諾”?！皞渫洝币灰话凑誇IDIC的招標原則以及國際金融機構對其貸款項目的規(guī)定，在開標后，除了必要的澄清和修正錯誤外，業(yè)主不能要求投標人降價或提供其他優(yōu)惠條件；承包商不能主動提出降價，以體現(xiàn)招標的公正性。實際工程中，有向2-3家發(fā)出中標通知書的，目的是壓價，名義上討論技術問題，說你的設備材料太貴，手段是在合同條款上作出讓步，支付程序上作出讓步，避免法律問題，不壓低價格。如果沒有中標函，此處的中標函就可以理解為“合同協(xié)議書”，中標函的簽發(fā)和接受日期可理解為合同協(xié)議書的簽署日期。主要發(fā)生在議標的工程項目。投標函就是承包商的報價函。投標函是投標書的一核心部分，由承包商填寫。對于招標澄清進行投標響應的澄清回復文件也是投標函的一種形式。件只有簽署與蓋章后，方為有效。而快遞只有郵政快遞才有送達效應。規(guī)范從技術上進行約束。世行沒有專門的“規(guī)范”，一般由各國標準集合。如水電站，預埋件“美國軍方海底標準”。圖紙圖紙由業(yè)主提供，設計方不是合同當事人，不受本施工合同約束，明確責任。為什么這么定義？設計院與承包商對項目的真實投資都不承擔相關責任,所以一旦設計院與承包商聯(lián)接起來，就極難避免兩者串通以變更增加投資來變相牟取私利的可能。國內以前這種現(xiàn)象很嚴重，現(xiàn)在很多開發(fā)商已經嚴令設計院與施工單位直接溝通，施工單位如果直接拿到設計院的變更，不但不能算做有效合同文件，還有可能被追究違約責任。對于承包商來說，圖紙由雇主提供，則圖紙合法性由雇主承擔責任。雇主則很容易通過設計合同把這塊責任明確給設計院。承包商要求變更，就必須拿出“設計圖紙不合理”的依據(jù)。有了這樣的依據(jù)，雇主就可以追究設計院的設計責任。這樣設計院與承包商之間串通變更的可能性就沒有了。不象以前，由于變更過程形成不了明確責任的文件，業(yè)主幾乎拿設計院的變更沒有辦法。設計院也就可以與承包商串通搞“變相變更”。“由雇主提供設計”，就可以很自然地形成設計合同與施工合同之間的相互制約，大大減小了以前被聯(lián)合操縱的可能。在國內設計規(guī)范中沒有提供“工料規(guī)范”的要求，只有“黃色大理石”或者“白色防水涂料”等定義，這很難按圖紙來為材料定價，必然留下“施工期材料價格審核”的巨大活口，這對于單價合同來說有很大的風險。我認為，必須在招投標時，在圖紙與招標要求上明確規(guī)定各種材料各種可定價的細部要求和做法，才能直接讓承包商包干這種材料。在國際工程中，指定用哪個廠家的什么產品作用：明確了責任和業(yè)務不足：(1)設計方水平不高一一市場條件下不好就不用了(2)桌下交易一一設計師費用很高，法律規(guī)范很嚴，沒有必要冒風險。圖紙業(yè)主提供一一圖紙(合同文件)承包商提供一一承包商文件(非合同文件)【需要他設計時，如臨時工程】明細表主要有：工程量表、數(shù)據(jù)表、單價分析表、計日工表等。只要合同中冠以“明細表”名義的文件都屬于合同文件。投標書這是投標者投標時應提交給業(yè)主的且構成文件合同的全部文件的總稱。分為兩部分，一是核心部分，即投標函；另一部分是投標者填寫完的各類明細表，投標函等。實踐中，還有輔助部分，如工程初步進度計劃、施工方法總說明、分包計劃、施工設備清單那、關鍵職員名單、勞工構成、承包商現(xiàn)場組織機構圖、施工營地安排等。注意：并不是所有投標文件都構成合同的一部分，核心部分通常為合同組成文件，而輔助部分不一定構成合同文件。投標函附錄是附在投標函后面并構成投標函一部分的附錄，將合同條件中的核心內容簡單的列出，如開竣工時間、付款條件、材差調整方式、保函條件等。屬于合同文件，大部分由業(yè)主在招標時已經規(guī)定，投標方必須接受，有疑問走招標答疑澄清程序，若不接受，那就是沒有實質性相應，只有放棄投標。這些數(shù)據(jù)基本上可以看出業(yè)主突出的條件是否苛刻，資金是否充裕，這是承包商在投標時應仔細考慮的。工程量表和計日工表他們包含在明細表中。計日工指在工程實施過程中，業(yè)主有一些臨時性的或新增加的項目需要按計日使用勞務、材料或施工設備時，按承包商投標時在表中填的費率計價。計日工表用于“清單外”變更，沒有相應的綜合單價可考慮，以計日工表中的各項單價乘以合理的消耗量來核算變更價款。計日工表里的內容在投標時沒有工程量，所以不計入投標價格所以可以報的高一點。各方和人員當事方只有業(yè)主和承包商。業(yè)主不是自然人，是法人。一、投標函附錄中列名的當事人；二、業(yè)主的法定繼承人。合并、轉讓、清算（清算組）承包商（同上）工程師法人一、投標函附錄中制定的人員；二、根據(jù)工程師更換（3.4）業(yè)主任命的人員。在我國現(xiàn)實的工程環(huán)境下，工程師為監(jiān)理公司，總監(jiān)一一工程師代表。承包商的代表一、在合同中指明（項目經理）；二、4.3款任命。業(yè)主人員1、工程師一一改變了工程師這一角色的“獨立性”，淡化了“公正無偏”的性質。2、工程師的助理；3、工程師和業(yè)主的雇員，包括職員和工人；4、工程師和業(yè)主通知承包商的為業(yè)主方工作的那些人員。承包商的人員1、一般職員：承包商現(xiàn)場的技術人員、工程管理人員、財務人員以及行政人員；2、工人：技術工人、普工；3、其他類型的雇員，如廚師、現(xiàn)場醫(yī)療護理人員等。4、分包商的一切人員；5、幫助承包商實施工程的一切人員：大型施工設備的廠家派往項目現(xiàn)場幫助承包商培訓設備操作工的技術人員等。——是在現(xiàn)場為項目工作的人員。分包商1、在投標時承包商事先列名的分包商2、在工程實施過程中承包商隨時任命的分包商（經工程師同意）3、指定分包商4、繼承（例：香港的多層分包）DAB1—3名（業(yè)主+承包商+業(yè)承專家四方），參考性裁決，調解性質，提交仲裁，沒有最終的法律約束力。FIDIC除了以上FIDIC定義的各方與人員外，國內情況下也會有一些特殊的各方與人員，如設計院、監(jiān)理、顧問工程師、造價咨詢、專業(yè)承包商指定供應商等。1.1.3日期、試驗、期限和竣工基準日期是指提交投標時截止日期之前的28天當天（調價有關）。雇主的項目開發(fā)計劃是包含從立項開始到工程交付使用所有階段的進度計劃，由承包商實施的從招投標開始到工程竣工這段的進度計劃，雇主也必然要納入自己的大進度計劃之中。由于上述原因，F(xiàn)IDIC把這個基準日期定的很前，定為投標截止前28天。這樣就可以使所有的后續(xù)日期都可以與這個基準匹配起來。開工日期是工程師通知開工的那個日期。是計算工期的起始點。一般習慣于在中標函里直接定義開工日期，如果不具備規(guī)定開工日期的條件，也一般都明確為“接甲方書面通知后XX天內進場”。按FIDIC的規(guī)定，中標函或其他文件沒有說明時開工日期以收到中標通知書后42天起計。如：坦桑利亞，合同簽訂后3——6個月開工，要在森林里修進場道路（FIDIC中業(yè)主沒有三通一平的義務），此時間，費用不算作合同，作為動員費?？⒐と掌?、在此是指一個時間段，不是指的一個時間點；2、開始計算竣工時間的日期是開工日期；3、竣工時間要通過竣工檢驗；4、在投標函中標明；5、若承包商獲得了一段工期的延長，則為原竣工時間加上延長的時間；6、可以指整個工程，也可以指某一區(qū)段的竣工時間。竣工檢驗基本竣工時1、竣工檢驗所需時間包含在竣工時間內。2、增加的竣工檢驗內容，按變更處理。接收證書證明工程按照合同已經實質性竣工。標明“竣工日期”。標志著：承包商的工程照管責任轉移給業(yè)主；退回一定比例的保留金（50%;工程進入缺陷通知期。竣工后檢驗產生的條件：業(yè)主接收后；根據(jù)專用條件（必須）。相當于試生產試運行，一般出現(xiàn)在機電安裝工程中，土木工程施工合同一般沒有此類檢驗。缺陷通知期我們通常所說的“維修期”，從竣工日期開始計算，可以根據(jù)11.3款延長期限。與87版“缺陷責任期”的區(qū)別：1、缺陷通知期的提法對雇主很有利。如果是雇主原因造成工程損壞而引入第三方修理，則由此產生的所有后果承包商都不會再管了，這個對于雇主來說風險大增。用通知期，保證雇主不論什么原因都可以要求承包商來修理工程，只是修理費用可能存在協(xié)商的問題，這可以保護雇主由于使用工程不熟練造成可能的損失最小化。一般來說，缺陷通知期內的修理工作量都不會大，承包商通常都會接受雇主修理工作的要求，所以這是對雙方都有利的事。2、此外，通知期比責任期的時效定義要嚴密一些。比如我們國家規(guī)定防水工程是5年保修期，第4年第360天的時候，工程出問題了，雇主發(fā)通知給承包商。通知在路上走了6天，在第5年的第一天才到承包商那里。承包商可以說我的保修期過了啊。通知期就可以嚴格定義應該是以4年第360天發(fā)出通知日來計算這個日期，這要比責任期不容易引起時效爭議。與“質量保修期”的區(qū)別1、按“質量保修期”定性，國內合同在工程竣工移交雇主的那一刻起，就意味著除質量保修之外的所有合同內容“履約完畢”。而實際上呢？除了合同明確規(guī)定的結算相關事項外，至少在工程備案及竣工圖相關事項方面承包商還有大量的工作要做。2、質量責任的定性是很不明確，比如我們國家的質量驗收規(guī)范有允許偏差項目，規(guī)范意義上，這是明文規(guī)定允許“缺陷”，而不能歸結為質量問題。這就引起質量保修的巨大爭議。履約證書證明承包商已經完成其所有合同義務的證書意味著承包商合同義務履行完畢，工程結束；承包商可以拿回履約擔保。日、年年：365天。如，1月1日為開工日期，一年為竣工時間，則這一年從1月2日算起365天。日：日歷夭。1、當天是不考慮的（因為法律上不承認未滿24小時的時間是一個日歷天），要從次日計起。2、如果限定期限的最后一天是法定假日或非營業(yè)日，則該期限延至其后第一個營業(yè)日。3、計算期限時，法定假日或非常日計算在內?？铐椗c付款合同價格形成過程：招投標投標價、標底價；定標中標價；簽訂合同一一名義合同價；履行中——已完工程款、變更/索賠款；竣工移交一一竣工結算；保修期滿一一最終決算（最終價格）中標合同金額投標價格，澄清后有效投標價。這是一個名義合同價格，實際的合同價格只有在工程結束時才能確定。中標價不等于名義價格。如招標文件規(guī)定按外幣簽合同，考慮匯率影響，中標后一個月要簽合同了，匯率變了，名義合同價格能與中標價一樣嗎？作用：履約擔保、預付款、保留金、期中付款的最低額的計算基數(shù)。合同價格是工程結束時發(fā)生的“實際價格”，即工程全部完成后的“竣工結算價”，這一價格的確定是經過工程實施過程中的累計計價而得到的。按要約承諾式合同的定義，中標就是最終的承諾。到合同簽訂時所有合理的改變，都應該按照“合同變更”計入合同價款。所以FIDIC合同明確定義“包括按照合同所做的調整”，也即在中標之后合同簽訂之前發(fā)生的符合合同變更條件的價款變化，也應該計入合同價格內。費用（cost）是指承包商在現(xiàn)場內外全部的合理開支，包括管理費和類似收費，但不包括利潤。區(qū)別于（sum）：包括利潤。最終支付證書；意味著承包商將從業(yè)主方拿到最后的一筆工程款；1.1.4.5最終報表；最終報表草案（工程最終結算申請書）一一工程師同意；要求業(yè)主簽發(fā)最終支付證書；1.1.4.6外幣；項目所在地以外的貨幣（相對于當?shù)貛牛?.1.4.7期中支付證書；即進度款支付證書，包括預付款支付證書在內，不包括；期中支付證書是針對承包商的報表審批的，承包商報表；這最終支付證書意味著承包商將從業(yè)主方拿到最后的一筆工程款。最終報表最終報表草案（工程最終結算申請書）一一工程師同意一一最終報表一一業(yè)主簽發(fā)最終支付證書一一最終價款要求業(yè)主簽發(fā)最終支付證書。外幣項目所在地以外的貨幣（相對于當?shù)貛牛?。期中支付證書即進度款支付證書，包括預付款支付證書在內，不包括最終支付證書。期中支付證書是針對承包商的報表審批的，承包商報表中應包括所有工程相關費用，包括分包及設備相關款項。這與國內合同總包分包通常各申請各的不同。從單純報表角度說，總承包把所有分包與設備申報納入一個總表中，也無非是多制作一個匯總表，并計入自己的照管費。但從工程管理角度，這明確了總承包的總承包責任。雖然只是簡單費用列入，責任卻整塊兒地落實到相應的責任方身上了。當?shù)貛胖甘┕に趪呢泿?。在國際工程中，用一定比例的當?shù)貛藕屯鈳胖Ц逗贤瑑r款情況非常普通的，但支付比例以及兌換率在招標/合同文件中規(guī)定。支付證書包括期中支付證書和最終支付證書。暫定金額是業(yè)主為預計發(fā)生的工程項目準備的金額。類似國內所講的業(yè)主的“備用金”，與工程變更令的關系密切。按照工程師的工程變更令或其他指示，暫定金額可以部分使用或全部用完，甚至還會出現(xiàn)額外追加的情況。在項目實施時一點都不動用只能是理論上的期望。出現(xiàn)此類費用的情況：1、工程實施過程中可能發(fā)生業(yè)主負責的應急費/不可預見費，如計日工涉及的費用；2、招標時，對工程的某些部分，業(yè)主還不可能確定到是投標者能報出固定單價的深度；3、招標時，業(yè)主還不能決定某項工作是否包含在合同中；4、對于某項工作，業(yè)主希望以指定分包商的方式實施。這類金額一般用固定術表示，有時候也用投標價格的百分數(shù)表示，一般在招標文件中確定。暫定金額是否是合同金額的一部分？1、實際發(fā)生的那部分屬于合同價格2、包含在中標合同價款中。例子：招標時招標內容被確定為兩塊，一塊是招標項目3棟樓，另一塊是“暫定招標項目”3棟樓，招標文件明確說明"暫定招標項目"招標單位有權選擇交給或者不交給中標單位，中標單位應對招標單位的此項決定無條件接受。實際上，甲方這樣操作的目的，是想用一次招標引進兩個單位來完成這兩個項目，所以兩個標都中的可能是沒有的。中標后，發(fā)了中標通知書，其中中標價XXXX元，注明含暫定招標項目XXX元。要簽合同了，招標方發(fā)通知說暫定招標項目取消（實際是交給了另一家單位），這樣合同價就只相當于中標價的約一半。保留金在支付其中款項時扣發(fā)的一種款額。實際上一種現(xiàn)金擔保，與履約保函一起共同構成對承包商的約束。退還：接收證書后50履約證書后50%報表包括：期中報表、竣工報表和最終報表。1.1.5工程與貨物工程：永久、臨時貨物：永久設備、材料（永久）承包商設備臨時工程業(yè)主設備承包商的設備所有權屬于承包商。與業(yè)主設備的區(qū)別：業(yè)主在在正常施工條件下，對于承包商使用與不使用此項設備并不進行實質性干涉。這些設備都是承包商為完成工程實體而使用的設備，在工程完工后要撤離工程。（如塔吊）不包括：臨時工程、業(yè)主設備、永久設備、材料貨物材料1、承包商僅負責供應不負責加工使其成為永久工程的一部分2、不包括臨時工程所用的材料。永久工程竣工后交給業(yè)主。永久設備構成永久工程的一切裝置、設備和車輛。問題：安裝“電梯”，承包商也把它用來運貨，還是永久設備嗎？區(qū)段實踐中，區(qū)段常為相對獨立的永久工程部分，與我國說的“單位工程”接近。例：二灘水電站劃分區(qū)段一一謹慎，相互干擾的索賠。廠房和大壩。劃分——沖突；不劃分——對承包商要求很高：資金、能力。決定：分二段招標；結果：相互干擾，沖突造成索賠不斷，造價提高，增加1.6億。臨時工程施工營地的住房、辦公室、施工便道、便橋、水利工程中的圍堰、實驗室以及安全和照明設施等，合同一般規(guī)定，在工程竣工后，臨時工程必須全部拆除、但有時業(yè)主會要求承包商保留一些營房等臨時工程，以便在工程運行中可以利用。工程永久、臨時。其他定義承包商的文件包括：計算書、計算機程序及其他軟件、圖紙（臨時工程或要承包商負責設計的）、手冊、模型以及其他技術性文件（實驗報告）。承包商的文件一般不構成合同的一部分。工程所在國主要部分作位于的國家。此處考慮了一些線性工程：管線工程、公路。工程所在國是否是就業(yè)主的國家呢？一般情況是這樣，但有不同的，如外資BOT或BOO?目。業(yè)主的設備供承包商在施工期間使用，一般是收費的，在工程移交之前，形成永久工程的設備則不屬于這一點。不可抗力（參19條）法律（參1.4款）履約保證（參4.2款）現(xiàn)場包括：永久工程和臨時工程用地；永久設備和材料的存放地，倉庫等；辦公和生活營地；合同明文規(guī)定的其他作為現(xiàn)場的用地。不可預見指一個有經驗的承包商在提交投標書前不能合理預見。通常我們認為，如果一個承包商經過了資格預審，則他為一個有經驗的承包商?！安荒芎侠眍A見”：不可能在提交投標書前預見該事件；沒有預見到是合理的?！昂侠怼敝赋邪糖‘?shù)念I會了招標文件的有關信息，進行了符合常規(guī)的現(xiàn)場考察。（案例參見后）變更（參13條）工程變更：施工過程中出現(xiàn)了與簽訂合同時預計條件不一致，需要改變原定施工承包范圍內的某些工作內容，這種改變的行為和結果，就叫工程變更。變更：業(yè)主：優(yōu)化設計、增減工程、設計錯誤；承包商：技術限制（申請）。工程變更的合同管理措施：工程簽證管理。工程簽證是建設工程施工合同當事人雙方在工程建設項目施工過程中按合同約定（程序、方法）對支付各種費用、順延工期、賠償損失等方面所達成的意思表示一致的補充協(xié)議?；ハ鄷娲_認的工程簽證即可成為工程結算或最終結算增減工程造價的具有約束力的憑據(jù)。1.2解釋對整個合同條件行文措辭的一個注釋。“書面文件”1、不要看它是不是紙頭的；2、還要看它歸屬的責權利各方表達的意見及簽名是否齊全合法?！半娮又谱鳌笔侵覆豢筛牡碾娮又瞥善罚热缫淮螣瞥傻腸d或dvd。可多次燒制并可添加或修改內容的那種光盤，是不能被理解為“書面”的，電腦里可隨意修改的電子文件就更不能算“書面”了。只有那種專業(yè)公司專門壓制的，外部標志與內容統(tǒng)一，內容不可更改的“cd或dvd”，才能勉強算是“書面文件”。FIDIC自己出“官方指南”，但FIDIC規(guī)定這些指南并不構成合同實體。1.3通信交流發(fā)發(fā)人，指工程師或其授權人。1、FIDIC的有效送達只有三種，面交有收據(jù)、郵寄、信差。快遞公司把對方簽收的簽字收據(jù)復??；郵寄就不同，你只要有發(fā)出掛號信的收據(jù)，郵局也沒有相應的退件證明，就可以被確認為法定送達憑證。電子文件發(fā)送，要求對方傳真收到確認，有合同約定人的簽字。送達有效性的問題直接關乎文件能否法定生效。2、關于文件無理扣壓與拖延，一般無理扣壓與拖延都是有效送達之后才產生。本款還包含一個關于索賠權的隱含規(guī)定。如果你是承包商，工程師一拖再拖不給您所要的的批準和同意，也不給予決定和證書，則可以利用這一點來保護自己。但是要鑒定是否是“無故扣發(fā)或延誤”不太容易，在這種情況下，可以利用合同法的相關規(guī)定進行索賠，如我國合同法規(guī)定了，因發(fā)包人的原因耽誤工程的實施，應賠償承包人的損失。但是，“無理扣壓與拖延”不包括本條最開始說明的“通知和請求”。由于通知與請求的特性，被通知與請求方不一定非得要回復，所以這里面根本沒有一個扣壓或拖延的問題。需要對方回復的文件一般都應該寫上“請貴方于xx日內回復”等一類的用語。3、在通信與交流這一欄里，雇主有時也會直接限定工程師的權力。比如“所有工程師發(fā)出的文件必須經由雇主簽字認可后方為有效”。這就是從通信交流文件有效性的層面上直接將工程師的權力收回雇主手里。1.4法律與語言FIDIC規(guī)定適用項目所在國的法律。在投標函附錄中規(guī)定“主導語言”“日常交流”的語言。如阿拉伯國家，阿拉伯語為官方語言，英語為日常交流。5種情況：1、合同雙方都希望以自己本國的法律作為合同的法律基礎；2、如果采用本國法律的要求被否決，最好使用第三國（工業(yè)發(fā)達國家）的法律作為合同的法律基礎；3、常常在招標中，發(fā)包商規(guī)定僅他們國家的法律適用于合同關系；4、如果合同中沒有明確規(guī)定合同關系所適用法律，按國際慣例，一般采用合同簽字地或項目所在地（即合同實施地）的法律作為合同的法律基礎；5、通常，分包合同選用的法律基礎與總承包合同一致。但也有總承包商在分包工程招標文件中規(guī)定，以總承包商所屬國的法律作為分包合同的法律基礎。這是，總承包合同對分包合同也有法律上的制約。1.5文件優(yōu)先次序盡管合同內容規(guī)定應該相當詳細，但難免存在某些缺陷和考慮不周之處，或出現(xiàn)理解不一致的地方。世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際融資機構都不允許用其貸款支付當?shù)囟惤穑源_保投入資金充分用于相關項目，公司和個人所得稅應由受益人自己繳納。（案例參見灰書164）合同條款解釋原則（參見國際上午合同條款的解釋原則）1、以合同文義為出發(fā)點、客觀主義結合主觀主義原則。2、體系解釋原則：將合同全部條款和構成部分視為一個統(tǒng)一的整體，從各個合同條款及構成部分的相互關聯(lián)、所處地位和總體聯(lián)系上闡明當事人之間有爭議的合同用語的含義。體系解釋得到各國法律的認可，是普遍采用的合同解釋原則。3、歷史解釋原則：合同為當事人之間進行交易的過程，因而合同解釋不能掐頭去尾，而應斟酌簽訂合同時的事實和相關資料。4、符合合同目的的解釋原則：依據(jù)當事人訂立合同所欲達到的經濟或社會效果而對合同進行解釋。5、參照習慣或慣例原則：習慣依其范圍可分為一般習慣（通行與全國或全行業(yè)的習慣）、特殊習慣（地域習慣或特殊群體習慣）和當事人之間的習慣。在合同解釋中，其效力依序增強。在合同文義無明示反對該習慣解釋的前提下，當事人之間的習慣優(yōu)于特殊習慣、特殊習慣優(yōu)于一般習慣。若當事人在合同中列明了具體規(guī)定未列明一般規(guī)定，則具體規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定。6、如果一方所提出的合同條款含義不清楚，則應做出對該方當事人不利的解釋。7、如果合同是以兩種或兩種以上具有同等效力的文字起草的，若這些文本之間存在差異，則優(yōu)先根據(jù)最初起草的文字予以解釋。理解方式和順序：1、時間靠后的為準；2、合同適用的法律（如我國的合同法），沒有明確規(guī)定，采用國際公認原則；3、相互矛盾，以最明確的規(guī)定進行。（案例：關于業(yè)主電話費的索賠）1.6協(xié)議書如果28天雇主沒有簽訂合同協(xié)議書，承包商有權終止合同。必須簽嗎？不一定，這主要取決于適用合同的法律以及合同的模式。按我們國家的法律，施工合同是“要約承諾”式。中標通知書有效送達合同即成立，有沒有合同協(xié)議書并不影響合同有效性。那么為什么要簽訂合同協(xié)議書呢？這大概是因為1、工程合同的文件比較龐雜，合同協(xié)議書在此起到了一個“歸納總結”的作用。合同雙方有意識通過合同協(xié)議書簽訂的過程，來實現(xiàn)一個“合同條款再確認”的共同需求。2、國家強制性格式要求，比如報合同備案，不可能拿著中標函去辦理相關合同備案手續(xù)。施工合同備案是雇主去報然后把備案手冊交總承包商去報分包，報總包合同的費用雇主應承擔，而報分包合同承包商應承擔。承包商異地接工程，地區(qū)準入的報備案是承包商自己去報，這個費用也應該是承包商承擔。誰報誰承擔，比較合理。但有些工程，特別是議標項目（如BOT,沒有中標函，最終以簽訂合同協(xié)議書的形式使合同成立。（銀皮書必須簽）1.7轉讓合同的轉讓是指，在不改變合同關系的前提下，合同關系的一方當事人依法將其合同的權力和義務全部或部分的轉讓給第三人的法律行為。分為：權利的轉讓，義務的轉讓，概括轉讓（權利和義務）?！霸试S一方不經過另一方的同意可以將合同款方面的權利以擔保的形式向銀行轉讓”呢？前期需要很大的開支；預付款往往不足以彌補，承包商向銀行貸款。一般銀行接受承包商以今后獲得的工程款作為借款擔保的條件。實際上是為承包商前期實現(xiàn)融資提供一個便利的條件。注意：轉包；工程款?？顚Ｓ脝栴}！1、FIDIC合同條款對轉讓的限制是禁止承包商非雇主同意的全部或部分合同權益轉讓。全部轉讓即轉包是被禁止的。承包商分包中的權益轉讓問題：FIDIC對此的規(guī)定是這樣的：非經雇主同意的承包商的任何分包在FIDIC條件下都沒有合同分包的屬性，在雇主眼里，這樣的分包就是承包商自己，沒有任何其他權益人存在。承包商為這樣的分包承擔全部合同責任。這顯然是取消了承包商以自己的專業(yè)分包來推卸合同責任的可能。2、承包商的應得款項基本就是工程款，如果承包商可以隨意按自己的意愿處理工程款，則工程款可能會被承包商用到任何商業(yè)領域。雇主就可能面臨工程款沒有用到工程而導致工程進展受阻的風險。FIDIC對此進行了嚴格的限定。任何款項在銀行帳戶之間的劃撥，都是一種權益轉讓?，F(xiàn)金給付也是一種權益轉讓。所有這些承包商應得款項的權益轉讓都必須經業(yè)主同意，同時也處于銀行擔保函約束之下；1.8文件的照管和提供；“相互通知錯誤或缺陷”；如果一方的技術文件出了問題，導致了部分工程不合格；如果業(yè)主方的圖紙錯誤，導致返工，承包商有權索賠嗎；考慮：錯誤是否是常識性的？一個有經驗的承包商會發(fā)；1.9延誤的圖紙；FIDIC施工合同是“雇主提供設計的工程”，所以；承包商按流程嚴密執(zhí)行的程序，才有可能期望依據(jù)自己；1、承囪變度］囹匹同意,同時也處于銀行擔保函約束之下。這對承包商隨意使用工程款是一個巨大的心理壓力，也就從另一個方面保證了工程款?？顚Ｓ玫暮贤枰?。1.8文件的照管和提供“相互通知錯誤或缺陷”如果一方的技術文件出了問題，導致了部分工程不合格，那么該方是否可以借口對方沒有通知他而推卸責任呢？一般不會！此處的意思是如果發(fā)現(xiàn)，有義務通知，但不時有義務去審查對方文件的錯誤！如果業(yè)主方的圖紙錯誤，導致返工，承包商有權索賠嗎？考慮：錯誤是否是常識性的？一個有經驗的承包商會發(fā)現(xiàn)嗎？這種情況下能按變更處理這一問題嗎？1.9延誤的圖紙FIDIC施工合同是“雇主提供設計的工程”，所以圖紙沒能按期到達首先是雇主責任。承包商按流程嚴密執(zhí)行的程序，才有可能期望依據(jù)自己的“文件”，經工程師審核流程之后達成圖紙晚到而索賠的目的。1、承包商必須做到首先“通知工程師”，通知工程師的文件要說明“圖紙細節(jié)，時間要求的理由，晚發(fā)的后果性質詳情”。如果工程師仍然沒有提供圖紙，給承包商造成了實質損失，此時承包商應該“再”發(fā)給工程師文，要求“根據(jù)合同條款xx,要求給予工期與費用補償”。2、承包商自己的工作應符合合同要求。承包商如果由于“承包商文件中的錯誤或提交拖延造成”圖紙?zhí)峤煌掀冢浅邪套约撼赃M。承包商文件的錯誤，包括表述性錯誤、未表述清楚的錯誤、以及未按上述流程準時提交文件的錯誤。顯然，“沒說清與沒及時說清”，被直接定性為了承包商失誤而不得索賠。本條FIDIC同意承包商索賠利潤。1.10業(yè)主使用承包商的文件承包商文件，基本就是我們常說的“工程檔案”。承包商文件版權問題。工程完工后，不可避免地雇主要將工程的全部或部分權益轉讓給他人，這種權益轉讓一般都伴隨著“工程資料”的權益轉讓。比如雇主出租辦公樓，鋪面承租者就可能要求業(yè)主提供相關工程檔案資料來了解鋪面的工程情況，以便安排裝修等事宜。如果承包商主張工程資料版權的話，雇主就會非常麻煩。所以FIDIC合同要求承包商放棄此項版權。承包商要求工程資料版權的情況偶爾會在智能化高端樓宇設施中出現(xiàn)。一般來說，雇主作為發(fā)包方會主動修改此項條款，以招標要求的形式直接要求承包商放棄相關文件的版權及知識產權。如果承包商對此有疑義，應該走招標答疑程序。如果招標人堅持，那投標人就要考慮實質性響應或放棄投標了。1.11承包商使用業(yè)主的文件承包商使用雇主文件的版權要求很清楚：除合同需要外，承包商不得復制、使用這些文件，或將其傳送給第三方。1.12保密事項如某些獨特的施工技術，此類技術通常被成為“技術訣竅”，不同于專利，不受法律保護，一旦公開，其他單位也可以自由使用。工程師的限制：1、為核實承包商的工作是否符合合同的目的才提出；2、要求必須是合理的。1.13遵守法律業(yè)主和承包商必須下從合同文件和相應法規(guī)中查清楚哪些許可是自己一方應負責辦理的，以及辦理的程序。另外，承包商在辦理工程中，可向業(yè)主進行咨詢或要求提供協(xié)助。1.14共同的及各自的責任1、連帶責任2、聯(lián)營有利：優(yōu)勢互補；國內優(yōu)惠；有弊：成員矛盾3、業(yè)主可能在合同專用中要求買不進履約擔保，額外擔保（責任分擔與利益分割）合同條款解讀-2-6權利義務條款第二條業(yè)主；2.1進入現(xiàn)場權；1、提供現(xiàn)場的時間：投標函附錄；依據(jù)承包商提交給；在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權利和占；2、造成損失：費用+利潤；3、非獨享；4、進入現(xiàn)場的實際困難承包商自己解決；雙方應牢記：；1、業(yè)主必須按時提供現(xiàn)場以及相關設施，否則要賠償；2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是；2.2許可證、執(zhí)照和批準；雇主應合理協(xié)助FIDIC合同條款解讀-2-6權利義務條款第二條業(yè)主2.1進入現(xiàn)場權1、提供現(xiàn)場的時間：投標函附錄；依據(jù)承包商提交給業(yè)主的進度計劃。在收到履約保證之前，業(yè)主可不給予任何此類權利和占用。2、造成損失：費用+利潤3、非獨享4、進入現(xiàn)場的實際困難承包商自己解決雙方應牢記：1、業(yè)主必須按時提供現(xiàn)場以及相關設施，否則要賠償承包商的損失2、承包商要想索賠，保證：按照合同即使通知；不是承包商的過錯造成的。2.2許可證、執(zhí)照和批準雇主應合理協(xié)助承包商完成工程所在地政府部門證照申辦事項2.3業(yè)主的人員雇主人員接受承包商相關制度管理。比如，進場人員都必須帶安全帽，誰沒帶安全員逮住50塊。這個不分人等，雇主也罷承包商也罷第三方也罷，見到就應該被開罰單。分包商與總包商之間也有這種接受管理的要求。國內工程總包商一般都會要求指定分承包商簽定安全協(xié)定一類的文件，就適用于這一條來規(guī)定。在國際工程實踐中，很多合同只對承包商單方面做出了類似規(guī)定。本款的規(guī)定，反映了FIDIC在處理這一問題上的公平立場。2.4業(yè)主的資金安排這一條是說明雇主有義務提供自己付款能力證明的事項。1、“合理依據(jù)”是什么？什么樣的財務證明才能算得是證明了自己的付款能力。會計師審計報告算不算得“付款能力”證明呢？個人感覺很難。現(xiàn)在集團公司橫行，集團在幾個子公司之間調配資金是再正常不過的事。某個子公司賬面資金就一定能證明其付款能力嗎？我看危險。一般情況下，應為銀行證明之類的文件。2、“提出”要求，無時間限制。3、如不提出，構成嚴重違約：暫?！K止。不過，一般雇主都不大會接受這樣的核查，特別是國內工程。雇主會以招標要求的方式在專用條款中取消這一項規(guī)定。2.5雇主的索賠（表見紅書P17）明確雇主在必要時回扣工程款的權利。以下條款：第4.2、4.19、4.20、5.4、7.5、7.6、8.6、8.7、9.2、9.4、11.3、11.4、11.11、12.7、15.4、17.1、18.1、18.2款中。業(yè)主課索賠的款項分“付款”和“費用”兩種。前者包括利潤，費用不包括；可索賠的工期為“延長缺陷通知期”。第3條按照國際慣例，項目業(yè)主單位將建設項目施工階段的絕大部分日常管理職責交給了工程師（相當于我們現(xiàn)在的監(jiān)理工程師）。這是因為，第一，他們大多數(shù)人不擁有足夠數(shù)量的具有適當經驗的人員進行合同的監(jiān)督和管理；第二，在業(yè)主同承包商出現(xiàn)分歧時工程師可在雙方之間公正行事；第三，所有的建設項目，不論采取何種合同形式，都不可避免地會出現(xiàn)許多問題要求做出決定。例如，詳細設計或施工、對技術要求說明書的解釋、工程量測量和估價以及時間延長和額外款項的索取等。工程師由于一般都參加了工程的設計，甚至參加了可行性研究和規(guī)劃階段，他肯定是解決這些問題的最佳人員。除了FIDIC合同條件，世界上很多地區(qū)使用的合同條件都規(guī)定了工程師的權力和責任。對于承包商來說，他在施工過程中直接打交道的不是業(yè)主，而是工程師。因此，他必須弄清楚工程師的職責到底是什么，有哪些權力。當承包商接到招標文件時要弄清楚誰將是該項目的工程師。他關系到承包商的索賠能否公正、迅速地得到解決，自己的權利能否得到應有的保護。工程師的選擇影響到報價！通常，一個有經驗的國際承包商在制定他的投標策略及計算標價時，都會把工程師的影響考慮在內。如工程師是否能遵守提供圖紙的時間表？審定期中付款整數(shù)的效率如何？現(xiàn)場處理問題的效率如何？靈活性如何？對于工程變更的態(tài)度如何？等等?！皹I(yè)主選擇的工程師越佳，承包商的價格就越切合實際！”案例：入世談判；中建國際做實習，在一個國際項目上看到承包商辦公室里10余個工程師整大不干別的，就寫索賠文件。；大亞灣，日本4年1000多次索賠。雇主挑選工程師主要有以下幾種形式：1、雇主幾乎不具有項目運作能力。雇主不具備項目運作的能力，基本意味著項目將以委托項目管理公司或者“turnkey”形式開展。此時的工程師可說除了對雇主承諾外，擁有項目其他大部分的管理權。國內雇主不太具有項目運作能力而實施的項目，基本是一些造價管理相對簡明、周邊合作關系相對簡單、雇主基本計劃一次建造后不大再做后續(xù)項目的情況。比如制造業(yè)主到新地域進行工業(yè)廠房的投資等。這種情況雇主大多請項目管理公司。2、雇主具有一定的項目運作能力，但工程管理能力相對小。這種方式主要為有項目管理經驗的進入新地域的成熟房地專業(yè)開發(fā)商所采用。由于是有經驗的開發(fā)商，所以在政府、財務、人事、工程等事項的接口上更愿意自己來；由于是進入新地域，開發(fā)商對自己完全掌控項目會比較謹慎，一般都傾向于大面積請專業(yè)顧問公司。3、雇主具有很強的項目運作能力，也有很強的工程管理能力。（如中海：本身的項目管理能力很強，承包商很弱，插入項目內部很深，甚至想把監(jiān)理都納入自己的范疇。）雇主自己具有運作與管理項目的能力，就完全可以不用請顧問公司了。但成熟的開發(fā)商會有意識地引入顧問公司，以促進項目管理工作。這主要是兩個方面的考慮：1）非請不可。國家強制要求監(jiān)理，就不得不請施工監(jiān)理顧問。項目有特殊的聲光要求，這方面雇主管理力量并不強，就不得不請專業(yè)顧問。等等。2）利用外部力量制衡內部管理。管理由公司自己來完成，則管理工作績效就只受公司內部監(jiān)控機制的監(jiān)督。相對于大項目的運作，公司內部監(jiān)控機制有時會顯得比較邊緣化，力度并不夠。同時公司內部的管理問題很容易透過內部管理滲透到外部項目管理上。為了加強監(jiān)控力度，特別是外部專業(yè)監(jiān)控力度，雇主就會考慮引入顧問公司。這樣的考量在造價控制方面表現(xiàn)的尤為明顯。3.1工程師的職責和權利1、工程師無權修改合同，只能依據(jù)雇主簽訂的“工程承包合同”來實施項目。工程師是在帶白哦業(yè)主行事，那么擅自修改合同或解除合同任何一方的義務都將意味著業(yè)主一方毀約，這顯然是違背合同起草人的初衷的。工程師有建議權。2、“（為了合同的目的）每當工程師履行或行使合同規(guī)定或隱含的任務或權力時，應視為代表雇主執(zhí)行”。實質是取消承包商對工程師行使權力的置疑權，同時保證承包商執(zhí)行工程師指令。工程師與雇主之間的問題相當于“雇主內部問題”。大前提是安排好的：“為了合同的目的”。工程師不是為了合同的目的而行使權力，應該投訴。承包不不用為執(zhí)行工程師的指令承擔任何責任。如雇主說：“工程師越權了，我沒有這個意思”。馬上解雇工程師，然后直接要求承包商改回來，"費用不承擔”。從另一個方面保護了承包商對于執(zhí)行工程師命令所可能承擔的風險。問：如果在專用條款中規(guī)定，工程師在批準承包商的索賠之前需要得到業(yè)主的批準，但工程師在批準了承包商的索賠之前并沒有征得業(yè)主的批準，按照本款的規(guī)定，業(yè)主沒有權利拒絕該索賠?。?、工程師確認不解除承包商責任。1）首先，工程師雖然是雇主人員，但工程師無權修改合同，所以工程師的任何“確認”都不能改變合同賦予承包商的責任；2）其次，工程師不是合同當事人，職能是“監(jiān)管”。本質上工程師的“確認”是對承包商“合同行為”一個的評定。這樣一個“評定”，顯然不能夠成為解除當事人責任的理由。這就如一個教師評價一個學生“學得不錯，只是考試沒有發(fā)揮好”，但這個評價不能成為學生不補考的理由一個道理。11.9款規(guī)定：“履約證書”是解除承包商合同義務的唯一文件。3.2工程師的授權中紅皮書中，工程師的委托分為三個層次：工程師、工程師代表、助理。在新紅皮書中，“工程師代表”的提法被取消，無論是駐地工程師或是獨立的檢驗員，通稱為“助理”。1、工程師的助理不能越權下達命令。如果他下達的指令超出其權利范圍，承包商可以拒絕接受；如果承包商接受了此類越權指令，后果應由承包商自己承擔；如果承包商對工程師助理的指令有疑問，有權向工程師提出，工程師必須盡快答復，承包商按工程師的答復來執(zhí)行工作。（問：承包商從哪兒了解工程師助理的授權范圍？工程師“授權書”）2、問：如果工程師的助理驗收了承包商的某施工工序，承包商已經開始了下道工序的作業(yè)，但工程師到現(xiàn)場后卻認為不合格，要求返工，請問，工程師是否有權這么做？肯定的！因為工程師有權拒絕助理人員沒有否決的工作。（助理不否定，不影響工程師拒絕?。?。授權一般是不取消置疑權的，因為授權是一種“權力交派”，授權的同時授權人的權力及責任并不會因為授權行為而受影響。由于最終的權力還是在授權人手里，所以這種“權力交派”就是可置疑的。則，承包商有權對造成的損失索賠嗎？1）如果承包商的工作的確不符合合同規(guī)定，應立即返工，不得索賠；2）如果承包商能證明該項工作符合施工規(guī)范、圖紙等合同規(guī)定，則可推定，工程師否決該項工作的指令屬于變更指令，因此有權索賠。不過，承包商最理智的做法是，向工程師提出適當?shù)淖C據(jù)，證明該項工作是符合合同規(guī)定的，說服工程師撤回其指令。3.3工程師的指示1、“工程師可（在任何時候）”的概念，是指合同有效期內，即中標通知書有效送達到履約證書有效送達這個時間范圍。2、“承包商僅應接受工程師……指示”，明顯是限制雇主直接發(fā)指示給承包商的可能。如任何他方（如地方政府、業(yè)主等）對工程項目發(fā)出的指示都應通過工程師下達給承包商，承包商才接受，并分清是合同內的工作，還是變更內容（涉及的內容超過了合同規(guī)定的工作范圍）。3、工程師口頭指示成為“書面指示”的管理程序。與老紅皮書比，14天一一4天。（案例：工程實驗室由承包商修建并提供、安裝全套實驗設備，工程師助理指示每個實驗室要安裝空調,查閱圖紙和工程量清單、技術規(guī)范等合同文件未包含這一項目。顯然應按變更處理。工程師助理無發(fā)布變更指示的權力，承包商按口頭指示的程序致函工程師，復函否決了安裝空調的要求，只是“建議”，則要安裝也是承包商自己掏腰包。）FIDIC合同關于管理程序的定義是很嚴密的，違反程序即是違反合同。在我國，合同中不寫管理程序，由工程師在承包商進場后向其“交底”管理程序，監(jiān)理工程師首次“現(xiàn)場工程例會”，多是做這方面的工作。這種方式顯然地存在合同已訂立，卻要引合同規(guī)定之外的管理程序。這實際也是對合同的某種修改。比如進場后監(jiān)理的程序要求大大增加了承包商預期文書工程量，承包商完成這些文書工作將不得不增加主力工作人員，由此增加了相當多的“管理費”。由于此項程序增加不是“招標要求”，所以嚴格說這塊費用承包商可以向雇主索賠。將相關“程序管理”的主架構直接寫進合同，就不會產生這種爭議。3.4工程師的更換1、替換的情況一一嚴重違約2、反對的理由：1）經驗能力欠缺：效率的低下和處理問題的本本主義；2）行為不公正：承包商曾經受過替代人的不公正對待或替代人對承包商抱有成見。3、中途更換的缺點：1）打亂項目執(zhí)行的連續(xù)性，新的工程師適應的過程；2）若遲遲不能就替代人達成一致而造成工程師的缺失，造成合同管理上的真空。3.5決定本款是對承包商利益的一種保護。體現(xiàn)在：1）工程師在做出確定之前，他應與合同雙方進行協(xié)商，努力使雙方達成一致；2）如果協(xié)商不成，要求工程師根據(jù)合同并適當考慮相關情況后作出公平的確定。1、協(xié)商的意義：1）協(xié)商過程自然包含調查研究過程，這種調查研究使得工程師在處理問題時減少盲目和隨啟、；2）使工程師的工作作風更加民主和透明，通過與雙方的解除和交流，消除或減少爭議產生的可能性。2、工程師的行為被認為是公平的，他的決定應符合下列條件：1）符合合同的規(guī)定和精神；2）考慮到發(fā)生的實