船舶抵押權(quán)的法律保護及抵押權(quán)的實現(xiàn)

精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔船舶抵押權(quán)的法律保護及抵押權(quán)的實現(xiàn)目錄：1、船舶抵押權(quán)的法律保護及抵押權(quán)的實現(xiàn)2、軟件著作權(quán)的法律保護與侵權(quán)訴訟策略船舶抵押權(quán)的法律保護及抵押權(quán)的實現(xiàn)一、被抵押船舶的保險保障在抵押人占有下的被抵押船舶用于營運時經(jīng)常面臨著各種海上風險，各國立法一般均要求對被抵押船舶進行保險以保護投資人(抵押權(quán)人)的利益。這也是當事人目前首選的保障船舶抵押融資的基本方式，其保障性主要表現(xiàn)在當被抵押船舶作為保險標的遭遇保險事故滅失時，法律一般認可以保險賠償作為被抵押船舶的替代抵押物。最高人民法院《關(guān)于認真貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第114條2款規(guī)定，“抵押物在抵押人處滅失、毀損的，應當認定抵押關(guān)系存在，并責令抵押人以其他財產(chǎn)代替抵押物?！薄稉７ā返?0條也規(guī)定，“抵押權(quán)因抵押物滅失而消滅，因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產(chǎn)?！币馈逗Ｉ谭ā返?0條，“由于船舶滅失得到的保險賠償，抵押權(quán)人有權(quán)優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。”以上規(guī)定體現(xiàn)了物上代位權(quán)制度對實現(xiàn)船舶抵押權(quán)的保險保障。當船舶抵押標的物遭受滅失時，對其滅失負有責任的他方所作的賠償(這里指保險賠償)被認為是該標的物的替代抵押物，原標的物上的抵押權(quán)效力繼續(xù)及與其上，抵押權(quán)人通過對該保險賠償金主張優(yōu)先受償而使自己的合法利益得到保護。依《海商法》第20條，船舶保險賠款不可被作為船舶優(yōu)先權(quán)的標的，船舶抵押權(quán)人因此可以就船舶滅失的保險陪償金優(yōu)先于船舶優(yōu)先權(quán)人受償，這為抵押權(quán)人提供了更為充分的保障。依《海商法》第15條，“除合同另有約定外，抵押人應當對被抵押船舶進行保險;未保險的，抵押權(quán)人有權(quán)對該船舶進行保險，保險費由抵押人負擔。”該法條明確了對被抵押船舶進行保險是抵押人的法定義務，該義務僅得因合同另有約定而解除;該法條使抵押權(quán)人對于被抵押船舶具有保險利益，有權(quán)以自己的名義對該船舶進行保險，抵押人未履行其投保義務時可由抵押權(quán)人投保予以補救，能夠確保航運融資的安全;該法條使支付船舶保險費成為抵押人的法定義務，不論是抵押人辦理船舶投保還是由抵押權(quán)人辦理投保，船舶的保險費用均由抵押人負擔。希臘海事私法典第198條也有類似的規(guī)定：除非對船舶已辦理相應的保險，船舶抵押權(quán)人為防止海運風險，有權(quán)對船舶進行投保。但保險金額不超過債務的130%，保險費由抵押人支付。由于《海商法》未區(qū)分海上保險合同中的投保人和被保險人，使其15條實施時抵押權(quán)人在保險合同中的地位存在一定的問題。依《保險法》第9條2款，“投保人是指與保險人訂立保險合同，并按照保險合同負有支付保險費義務的人”，據(jù)此，當?shù)盅喝宋赐侗?，抵押?quán)人為被抵押船舶辦理保險時，抵押人仍是保險合同中的投保人，抵押權(quán)人則只具有被保險人的地位?！逗Ｉ谭ā吩试S當事人自行約定辦理被抵押船舶的保險，海上保險實務中存在著由抵押人為船舶投保、或由抵押權(quán)人為船舶投保或以抵押人和抵押權(quán)人的共同名義為船舶投保這三種方式.⑴抵押人通常就是船舶所有人，它為船舶投保是最為常見的方式，但因抵押權(quán)人通常并不了解船舶及其保船市場，為避免不足額保險給抵押權(quán)人帶來的風險，雙方應約定船舶的最低投保額并約定保險方式須經(jīng)抵押權(quán)人同意。⑵抵押權(quán)人以自己名義投保的在海上保險中并不多見，它存在的最大問題是投保金額的確定，希臘海事私法典第198條將其限定在“不超過債務的130%”有一定的合理性，照顧到了抵押雙方當事人的利益;而英國《1906年海上保險法》第14條1款關(guān)于“抵押權(quán)人僅對抵押貸款合同下其所支付或要支付的有關(guān)金額具有保險利益”的規(guī)定則有些欠妥，因為抵押權(quán)人對船舶抵押權(quán)標的享有的保險利益并不僅限于貸款金額，抵押權(quán)人投保時因此應注意明確約定保險金額，以免產(chǎn)生糾紛。抵押權(quán)人投保時則成為保險合同的當事人，有利于直接進行保險索賠。⑶以抵押人和抵押權(quán)人的共同名義投保，這種情況下抵押雙方當事人均為被保險人，成為保險利益共同體，應共同履行保險合同所要求的絕對誠信義務，以便在保險事故發(fā)生時順利實現(xiàn)保險利益。但英國法卻認定共同投保人各自是獨立的，各自是為自己的利益投保，這樣則可能有不同的處理后果，例如一方違反保險合同的行為將不致于影響另一方實現(xiàn)其保險利益?，F(xiàn)有立法對于抵押權(quán)人投保時的投資航運利益的保護是不充分的，在倫敦保險市場上自1986年起因此開始出現(xiàn)了舶抵抵押權(quán)人利益保險，該保險目前僅適用于船舶抵押權(quán)人為自己利益進行保險的場合，不適用于其他財產(chǎn)抵押權(quán)人的保險。倫敦保險市場上專門適用于承保船舶抵押權(quán)人利益保險的條款，即協(xié)會船舶抵押權(quán)人利益保險條款(InstitutesMortgageesInterestsClauses-Hulls)，它被認為是一種海上保險單，依這種保單，貸款銀行可以索回其不能從原始保險人處所得的賠償以及該原始保單被保險人(抵押人)不能償還的貸款。該保險方式在我國保險市場尚未見被采用，但隨著船舶融資和保險業(yè)的發(fā)展以及對航運資金日益增長的需求，它遲早會被包括我國在內(nèi)的各國保險市場所認可?！逗Ｉ谭ā返?5條因此應作相應的補充，抵押權(quán)人為自己利益進行保險時，其保險費應由抵押權(quán)人自己負擔。二、船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)船舶抵押權(quán)的實現(xiàn)也稱船舶抵押權(quán)的實行或?qū)嵤?，指債務履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢酝ㄟ^一定的方式變價處分被抵押的船舶，并從所得的價款中優(yōu)先受償?shù)闹贫?。船舶抵押?quán)在其實現(xiàn)的條件成就之前，一般只是當事人間約定的一項主觀權(quán)利，如果借貸期限屆滿而發(fā)生借貸債權(quán)未被履行的行為時則成就了實現(xiàn)船舶抵押權(quán)的條件，主觀的抵押權(quán)也就進入了實現(xiàn)其擔保性作用的階段，因此可以說航運融資中船舶抵押權(quán)實現(xiàn)的實質(zhì)是其所擔保的貸款債權(quán)的實現(xiàn)。實現(xiàn)抵押權(quán)尤其是實現(xiàn)船舶抵押權(quán)是具有較強實務性的問題，《海商法》第11條關(guān)于抵押權(quán)人可采用“依法拍賣”的方式實施船舶抵押權(quán)的規(guī)定可以說過于簡單，法條本身沒有明確“依法拍賣”是否必須經(jīng)過法院拍賣、是否僅允許采用單一的拍賣方式。該法條除存在不具有可操作性的問題外，實務中也存在其他一些問題，主要是海商法所規(guī)定的單一拍賣方式使當事人缺乏實現(xiàn)抵押權(quán)方式的選擇權(quán)。《擔保法》第53條的規(guī)定則使當事人在選擇抵押權(quán)實現(xiàn)方式上具有一定的靈活性，抵押權(quán)人“可以與抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成時，抵押權(quán)人可以向法院提起訴訟?！钡蓪φ蹆r、變賣的具體實施缺乏進一步規(guī)定，也存在法律適用上的真空，有可能產(chǎn)生新的問題，立法應對此予以關(guān)注。通過法院拍賣船舶實現(xiàn)抵押權(quán)是較為穩(wěn)妥的方式，有利于對各方利益的保護，但當事人應該了解相應的法律程序，抵押權(quán)人還應了解因被扣船上有可能存在船舶優(yōu)先權(quán)或船舶留置權(quán)而使自己的債權(quán)能否受到清償或者足額清償處于不確定狀態(tài)。經(jīng)過法院拍賣是強制實現(xiàn)抵押權(quán)的基本方式，依最高人民法院《關(guān)于海事法院訴訟前扣押船舶的規(guī)定》和《關(guān)于海事法院拍賣被扣押船舶清償債務的規(guī)定》，抵押權(quán)人如通過海事法院拍賣船舶的，應按照法定訴訟程序進行。抵押權(quán)人可以通過扣船進行訴前財產(chǎn)保全，訴前扣船須遵循以下程序：⑴向海事法院提交訴前扣船的書面申請并提供相應的證據(jù)，這些證據(jù)包括借貸合同、船舶抵押合同及債務人因過錯未能履行借貸合同的證據(jù)，申請扣押的船舶只能是被抵押的船舶。⑵海事法院接到扣船申請后予以審查，認為符合扣船條件并有合理依據(jù)的，則在48小時內(nèi)作出準予扣船的裁定、發(fā)布扣船令，并責令船舶所有人提供擔保。⑶為防止錯誤扣船，抵押權(quán)人申請扣船時還應按海事法院決定的擔保種類、方式和金額提供擔保，否則，海事法院將駁回其申請。⑷抵押權(quán)人支付扣船申請費，執(zhí)行扣船的其他費用由被申請人(債務人)支付。抵押權(quán)人向扣船的海事法院提起訴訟，拍賣船舶時須遵循以下程序：⑴應在扣押船舶期限內(nèi)提起訴訟，依我國《民事訴訟法》，涉外案件的扣船期限為30日，國內(nèi)案件的扣船期限為15日。抵押權(quán)人在該期限內(nèi)起訴的，對所扣船舶由訴前財產(chǎn)保全轉(zhuǎn)為訴訟財產(chǎn)保全;未在該期限內(nèi)起訴的，期限屆滿時海事法院將釋放被扣押的船舶。⑵向扣船的海事法院提交拍賣船舶的書面申請。⑶海事法院審查后認為符合規(guī)定條件的，作出準予拍賣或不準予拍賣的裁定書，當事人對此裁定不服的，可以申請復議一次。抵押權(quán)人提出拍賣船舶申請后又提出終止拍賣的，應由法院裁定是否準許。⑷海事法院向被拍賣船舶的登記當局、已提出請求的船舶優(yōu)先權(quán)人、已登記的其他抵押權(quán)人和船舶所有人等發(fā)出售船通知。⑸發(fā)布拍賣船舶的公告，海事法院拍賣船舶應在我國對外發(fā)行的主要報刊和當?shù)貓罂线B續(xù)公告3日。⑹海事法院組織拍賣船舶委員會來負責與船舶拍賣有關(guān)的工作。⑺與拍賣該船舶有關(guān)的債權(quán)人，應自公告之日起60日內(nèi)向海事法院辦理債權(quán)登記，提交書面申請，出具享有債權(quán)的證據(jù)、個人或者法定代表人身份證明及其他有關(guān)文件。船舶經(jīng)法院拍賣后所得的價款及利息扣除訴訟費用，扣除為保存、拍賣船舶和分配船舶價款所產(chǎn)生的費用以及為海事請求人共同利益支付的其他費用后，則為清償債務的費用。依《海商法》第11、19、25條，船舶抵押權(quán)人的受償順序因該被執(zhí)行船舶上存在的各種不同情況而有所區(qū)別：⑴當該船舶上同時存在著船舶優(yōu)先權(quán)、船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)時，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)位于船舶優(yōu)先權(quán)、船舶留置權(quán)所擔保的債權(quán)之后受到清償。⑵當該船舶上存在著兩個以上抵押權(quán)時，則按抵押權(quán)登記的先后順序確定清償順序，登記在先的優(yōu)先清償;同日登記的，同時受償。⑶當該船舶上存在有抵押權(quán)所擔保的債權(quán)和無擔保的普通債權(quán)時，抵押權(quán)所擔保的債權(quán)優(yōu)先于普通債權(quán)受償。我國《海商法》關(guān)于實現(xiàn)船舶抵押權(quán)的以上規(guī)定符合《1993年統(tǒng)一海事留置權(quán)和抵押權(quán)國際公約》規(guī)定的基本精神，例如，在船舶優(yōu)先權(quán)的項目和位次上，比傳統(tǒng)船舶優(yōu)先權(quán)的項目有所減少，進而提前了船舶抵押權(quán)的受償傾位，體現(xiàn)了對抵押權(quán)人利益的保護。當然，這兩種不同類別的優(yōu)先權(quán)在所保障的主債權(quán)方向上不完全一致，在擔保其償還的優(yōu)先順序上必然存在一定的矛盾，國際間一直在尋求更好的解決途徑。文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）精品文檔精心整理精品文檔可編輯精品文檔軟件著作權(quán)的法律保護與訴訟策略在電子信息化時代的今天，人們已經(jīng)達成共識，軟件是人類智慧和知識的結(jié)晶，是計算機的靈魂，是計算機之所以能夠廣泛地應用于人類的科研、生產(chǎn)、生活的關(guān)鍵。在這種歷史和科技背景下，軟件開發(fā)者，或計算機軟件研發(fā)機構(gòu)，或計算機軟件制造廠家普遍關(guān)心的問題是他們花費大量人力、物力、財力和經(jīng)過艱苦腦力勞動取得的成果如何得到有效的法律保護。我國于1990年頒布了《著作權(quán)法》，明確規(guī)定了軟件是著作權(quán)法保護的對象;為了適應對軟件著作權(quán)保護的特殊性，1991年發(fā)布了《計算機軟件保護條例》，規(guī)定了軟件著作權(quán)保護的具體方法;之后，又發(fā)布了《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》，規(guī)定了有關(guān)軟件著作權(quán)登記和管理的程序性內(nèi)容;2001年，我國根據(jù)加入WTO的要求和知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的現(xiàn)狀及趨勢，對《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》進行了符合性修訂。該等法律對軟件著作權(quán)的法律保護主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(一)軟件的法律定義新修訂的條例第二條界定，計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。(二)計算機程序與文檔的法定內(nèi)涵1.新修訂的條例第三條第1款規(guī)定，“計算機程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。2.新修訂的條例第三條第2款規(guī)定，“文檔”是指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。(三)軟件著作權(quán)受法律保護的前提條件新修訂的條例第四條規(guī)定表明，軟件要獲得我國《著作權(quán)法》和《計算機軟件保護條例》的保護，必須同其他作品一樣滿足以下兩個條件：一是具有獨創(chuàng)性，“必須由開發(fā)者獨立開發(fā)”，而不是對他人作品的剽竊或非法復制;二是軟件開發(fā)者已用某種客觀實在的形式將計算機程序表現(xiàn)和固定下來，“已固定在某種有形物體上”。(四)軟件著作權(quán)人享有的權(quán)利根據(jù)新修訂的條例第八條的規(guī)定，軟件著作權(quán)人依法享有軟件的發(fā)表權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、復制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡傳播權(quán)、翻譯權(quán)、許可使用權(quán)及由此獲取報酬的權(quán)利、全部或者部分轉(zhuǎn)讓權(quán)及由此獲取報酬的權(quán)利。(五)軟件著作權(quán)行為的主要形式新修訂的條例第二十三條、第二十四條明確規(guī)定了10種軟件行為的存在形式，分別涉及對軟件著作權(quán)人人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩方面的侵害，概括地講，軟件行為的主要形式包括但不限于：1.剽竊。剽竊是指將他人依法享有著作權(quán)的軟件竊為己有并發(fā)表或者登記的行為。剽竊的主要表現(xiàn)是采取抄襲或部分抄襲等方式，在他人軟件上署自己的名稱(或姓名)并發(fā)表或者登記。2.非法復制。非法復制是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，擅自將他人軟件制作一份或者多份的行為的行為。非法復制的主要表現(xiàn)形式是盜版，這種行為直接掠奪了正版廠商的市場份額和商業(yè)利潤，是目前最為普遍的軟件行為，危害性十分明顯，也最為公眾熟知。3.擅自使用。擅自使用是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，又無法律根據(jù)，對他人軟件實施演示、修改、翻譯、注釋、應用的不合法的使用行為。比如，一個企業(yè)未經(jīng)授權(quán)在其內(nèi)部計算機使用系統(tǒng)中安裝和應用他人軟件;又如，擅自修改、翻譯、注釋他人軟件并進行市場推廣，并追求非法利益。4.擅自許可他人使用。擅自許可他人使用是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，又無法律根據(jù)，未經(jīng)授權(quán)許可第三人使用他人軟件的行為。一般情況是，計算機硬件以及系統(tǒng)軟件生產(chǎn)商、分銷商或零售商為了推銷其生產(chǎn)、經(jīng)銷的硬件或軟件，未經(jīng)授權(quán)在其硬件中預裝軟件或者在銷售系統(tǒng)軟件中搭售、免費搭送他人軟件。5.擅自轉(zhuǎn)讓。擅自轉(zhuǎn)讓是指未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可，又無法律根據(jù)，未經(jīng)授權(quán)將他人軟件轉(zhuǎn)讓給第三人的行為。特別是，具有一定軟件開發(fā)能力和聲譽的生產(chǎn)商將他人軟件剽取后直接署上自己的名稱對外發(fā)表和銷售，更具有隱蔽性和侵害力。(六)侵犯軟件著作權(quán)的法律責任根據(jù)新修訂的條例第二十三條、第二十四條的規(guī)定，侵犯軟件著作權(quán)的行為應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害社會公共利益的，由著作權(quán)行政管理部門責令停止行為，沒收違法所得，沒收、銷毀復制品，可以并處罰款;情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門并可以沒收主要用于制作復制品的材料、工具、設備等;觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任。(七)軟件著作權(quán)保護的局限性根據(jù)著作權(quán)法“Idea(思想)/Expression(表達)兩分法”的基本理論，新修訂的條例第六條規(guī)定，“本條例對軟件著作權(quán)的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)字概念等?！睂Υ艘?guī)定的理解，應當不僅是計算機程序及其有關(guān)文檔等軟件的外在表現(xiàn)形式在法律保護范圍內(nèi)，而且形成該等計算機程序和文檔的邏輯結(jié)構(gòu)、表述方式等能夠固定化的內(nèi)容也應當在法律保護范圍內(nèi)，只是將一切屬于智力活動和沒有外在表述的智力活動結(jié)果(思想)排除在保護范圍之外。但從以上關(guān)于軟件著作權(quán)保護范圍的闡述也可以得出一個帶局限性的結(jié)論，即除著作權(quán)外，軟件這一新型智力勞動成果的全方位保護還有賴專利法、商標法、反不正當競爭法、刑法等法律、法規(guī)的綜合性司法救濟。站在權(quán)利人的角度：軟件訴訟策略(一)訴前準備1.調(diào)查了解：傾聽當事人陳述，結(jié)合掌握的軟件保護法律知識和訴訟經(jīng)驗，通過多輪座談，多角度提出問題或者設想，要求當事人提供相應證據(jù)證明自己陳述的事實存在或者其知道的證據(jù)取得渠道。通過反復對比和多角論證，至少應當確定軟件行為以下四個構(gòu)成要件的基本存在：(1)爭議指向的軟件存在并受法律保護第一，調(diào)查爭議指向的軟件是否符合《計算機軟件保護條例》關(guān)于軟件的法律定義、法定內(nèi)涵，是否符合《著作權(quán)法》規(guī)定的作品概念。第二，確認爭議指向的軟件是否達到受法律保護的前提條件，包括但不限于是否是軟件開發(fā)者獨立開發(fā)、有獨創(chuàng)性、能夠固定在某種有形物體上等。(2)當事人是軟件著作權(quán)人第一，核實當事人的訴訟主體地位。第二，通過相關(guān)證據(jù)確認當事人對指向的軟件依法享有著作權(quán)，即當事人就是權(quán)利人。(3)事實的存在第一，調(diào)查確認人的訴訟主體地位及其資信狀況。第二，進行調(diào)查，確認行為是否存在及行為實施的對象、期間、地域及過程。(4)后果第一，調(diào)查行為是否給被人造成了經(jīng)濟上的損失;如有，要求當事人提供相關(guān)證據(jù)并詳細說明實際損失，以及商譽或者名譽上的損害。第二，調(diào)查行為是否給人帶來了違法所得;如有，盡可能收集證據(jù)并予以說明，必要時向人民法院申請訴前或訴中的證據(jù)保全，主要包括在人實施行為期間的銷售資料與財務會計報表等。2.收集、整理證據(jù)(1)收集、整理當事人提供的證據(jù)(2)根據(jù)訴訟需要，補充收集當事人未能提供的證據(jù)。(3)本著有利于訴訟的原則，對于可以收集到的關(guān)鍵證據(jù)，應當接洽并提議當事人委托公證機關(guān)進行訴前證據(jù)保全，封存證據(jù)并出具訴前證據(jù)保全公證書。一般而言，該等關(guān)鍵證據(jù)主要是將人在實施行為中的軟件應用程序固定在硬件設備、電子軟盤或者其他某種有形物體上等。(4)當事人不能提供且其訴訟代理人收集證據(jù)難度大的情況下，應當及時依法向人民法院申請訴前證據(jù)保全。一般而言，該等證據(jù)主要是將人在實施行為中的軟件應用程序固定在硬件設備、電子軟盤或者其他某種有形物體上，以及人在實施行為期間的銷售資料與財務會計報表等。(5)當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)的情況下，可以請求人民法院調(diào)查收集。3.在以上工作的基礎(chǔ)上，進行全方位分析，與當事人溝通并達成一致意見，按照一致意見起草起訴書，向人民法院提起民事訴訟。在這個過程中，有必要充分考慮軟件案件的特殊性、復雜程度和可能出現(xiàn)，注意處理好以下幾個環(huán)節(jié)：(1)起訴嚴格按照《民事訴訟法》的規(guī)定進行;(2)起訴書應當有具體的訴訟請求，并明確、簡練地闡述事實和理由;(3)提交且只提交起訴必要或人民法院要求提交的證據(jù)。(二)開庭前的工作1.軟件糾紛勝訴的關(guān)鍵在于證據(jù)的詳實和證明力，開庭前必須重視證據(jù)的收集、整理、分析、判斷，為法庭調(diào)查作好充分準備。(1)根據(jù)對案件情況的深入了解，進一步挖掘和收集證據(jù)。(2)對與軟件技術(shù)相關(guān)證據(jù)的審慎處理：第一，要求當事人或其委托相關(guān)專家詳細說明其享有著作權(quán)的軟件的獨立開發(fā)過程、獨創(chuàng)性、固定形態(tài)、完成時間。第二，要求當事人或其委托相關(guān)專家從完全技術(shù)角度對被人享有著作權(quán)的軟件和人實施行為的軟件進行分析、比較，分別列舉差異性和共同點(包括共同錯誤)。第三，應當收集和整理當事人的技術(shù)背景資料，及其爭議指向的軟件開發(fā)背景資料。第四，就以上技術(shù)論證結(jié)果，應當進行充分的法律分析、論證。(3)結(jié)合案情，針對證據(jù)的不同證明對象出具證據(jù)清單。(4)應當根據(jù)證據(jù)及證據(jù)的取得渠道和方式，認真分析證據(jù)證明力，確定舉證策略，研究舉證責任倒置的可行性。(5)根據(jù)案件審理的需要或者人民法院的要求，及時、有步驟、完整地提交補充證據(jù)。2.代理意見的擬訂(1)代理意見應當緊緊圍繞訴訟請求展開。(2)擬訂代理意見應當主動與當事人溝通，共同商討，達成共識。(3)深入分析人的答辯主張(如有)及其向人民法院提交的證據(jù)，找出雙方爭議的焦點，在有目的地補充收集證據(jù)的基礎(chǔ)上，不斷充實代理意見。(4)代理意見也可以針對對方當事人的答辯重點展開。一般來說，軟件著作權(quán)合法性、權(quán)屬問題、行為與后果的存在是對方當事人抗辯的重點。(三)庭審及其各階段的處理方法1.筆者認為，只要不確實涉及到當事人的隱私和商業(yè)秘密，軟件訴訟的公開審理能夠得到新聞媒體的關(guān)注和社會輿論的廣泛監(jiān)督，更有利于權(quán)利人依法維權(quán)。2.法庭調(diào)查階段(1)抓住案件的焦點問題，按照證明對象的邏輯順序和重要程度，逐一舉證，說明證明對象，客觀展示證據(jù)的證明力。(2)當事人應當充分準備并做好軟件程序的當庭演示，最好能夠以比較通俗的語言向合議庭說明軟件的運行環(huán)境、技術(shù)支持及應用功能。(3)當事人應當以比較通俗的語言對被人享有著作權(quán)的軟件和人實施行為的軟件進行分析、比較，分別列舉差異性和共同點(包括共同錯誤)。(4)對難以以一般分析、比較說明的技術(shù)問題，應當提請人民法院組織有關(guān)專家進行技術(shù)鑒定，并監(jiān)督鑒定人員組成與鑒定程序的公正性。3.辯論階段(1)結(jié)合法庭調(diào)查情況，完整表述當事人的訴訟請求，以及事實與理由的重要部分;時間許可的話，可以分別列舉支持主張成立的相關(guān)證據(jù)。(2)結(jié)合人的答辯，重點說明對當事人依法享有軟件的著作權(quán)和人行為的客觀存在;時間許可的話，可以分別列舉支持主張成立的相關(guān)證據(jù)。(3)聯(lián)系軟件業(yè)發(fā)展的一般狀況，結(jié)合案情，充分批判軟件的行為后果和社會危害，以及權(quán)利人的損害狀況。(4)根據(jù)本案的事實與理由，從法律角度闡明人應當承擔的責任。4.最后陳述(1)根據(jù)法庭調(diào)查和法庭辯論情況，簡明扼要地表述行為的存在與人應當承擔的責任。(2)根據(jù)法庭調(diào)查和法庭辯論情況，對未能向合議庭說明但認為需要補充的內(nèi)容進行必要的簡略的說明。(3)在軟件案件中，最后陳述以當事人為主表明對本案的態(tài)度和請求，可以得到合議庭的理解。(3)如果根據(jù)庭審情況可以初步判斷合議庭組成人員審理軟件案件有難度的情況下，應當不遲疑地提請人民法院組織知識產(chǎn)權(quán)專家和法律專家進行論證，以達到辨析案情，充分說理的目的。(四)代理詞的形成1.軟件案件的審理是一個需要逐步深入，層層剖析的過程，因此，應當結(jié)合事實與理由，負責任地擬訂一份有理、有據(jù)、有節(jié)的代理詞，在案件開庭后判決前，既能夠給合議庭組成人員以深刻印象，也能夠吸引他們認真分析案情，并最終有利于公正判決。2.軟件案件代理詞的形成應當注意把握以下幾個方面的內(nèi)容：(1)緊緊圍繞訴訟請求應當結(jié)合當事人雙方各自觀點和提交的證據(jù)，反復對比、分析、論證，在此基礎(chǔ)上，全面梳理訴前、訴中、訴后的觀點，把注意力重點放在以訴訟請求為中心的事實與理由闡述、說明、論證上。(2)重視軟件著作權(quán)的存在與權(quán)屬的論證軟件案件中，對方當事人及其代理人往往會千方百計地查找“權(quán)利”的瑕疵或“權(quán)利人”享有該項著作權(quán)的瑕疵，進而以“權(quán)利”不受法律保護或“權(quán)利人”不享有該項著作權(quán)來抗辯，以“皮之不存，毛之焉附”的反向邏輯來推定行為的不存在。由此，對涉及到軟件著作權(quán)的存在與權(quán)屬問題，必須予以充分重視，提前做好證據(jù)上的準備，尤其是軟件的獨立開發(fā)過程和獨創(chuàng)性，在代理詞中應結(jié)合證據(jù)一一闡述、論證。(3)注意對行為的描述及其與后果之間因果聯(lián)系的論證在軟件糾紛中，對行為的描述及其與后果之間因果聯(lián)系的論證可以從四個方面展開：一是，對方當事人確實對“某一軟件”行使了權(quán)利;二是，對方當事人對“某一軟件”行使的沒有合法依據(jù);三是，對方當事人行使權(quán)利的“某一軟件”的著作權(quán)歸屬我方當事人;四是，結(jié)論——對方當事人對“某一軟件”行使權(quán)利的行為侵害了我方當事人依法享有的軟件著作權(quán)。(4)正確把握賠償數(shù)額的合理性和合法性在知識產(chǎn)權(quán)糾紛案中，如何確定的損害賠償問題十分敏感，既要避免當事人無窮期望而擴大賠償請求，承擔過高的訴訟成本;也不能為節(jié)省訴訟成本而降低合法利益的請求權(quán)。筆者以為，在確定賠償時至少應當遵循下列原則：一是，依照民法的基本原則，民事賠償是對損失的賠償。即在能夠計算出權(quán)利人實際損失的情況下，按照權(quán)利人的實際損失提出賠償請求，當然，還應包括權(quán)利人為制止行為所支付的合理開支。二是，在權(quán)利人實際損失難以計算的情況下，盡可能收集和提交人違法所得的證據(jù);在因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，可以請求人民法院調(diào)查收集，清查人的違法所得，并按照人的違法所得給予賠償。三是，在權(quán)利人實際損失或者人的違法所得都不能確定的情況下，法律規(guī)定“由人民法院根據(jù)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！庇纱耍仨氄J真地、客觀地闡述行為的存在、后果以及人的主觀過錯，同時應當詳細列舉權(quán)利人在軟件開發(fā)過程中的人、財、物的投入，闡述軟件開發(fā)者所付出的艱辛，以便于法官對情節(jié)的客觀判斷和賠償數(shù)額的合理裁量。四是，賠償數(shù)額不應低于軟件許可使用費或者轉(zhuǎn)讓費的合理數(shù)額，否則難以有效扼制行為的蔓延。兩個軟件司法保護措施的改進多年來，人民法院針對知識產(chǎn)權(quán)保護專業(yè)性強、技術(shù)含量高等特點，成立了專門的知識產(chǎn)權(quán)審判庭，選配了一批業(yè)務能力強的法官，在審理過程采取了多種形式提高審判水平、保證辦案質(zhì)量，總結(jié)積累了一些審判經(jīng)驗和司法原則。但筆者認為，以下關(guān)于訴前證據(jù)保全和損害賠償兩個具體問題的改進，應當有助于更好地體現(xiàn)人民法院軟件訴訟審判活動的公開性、公正性和嚴肅性。(一)關(guān)于訴前證據(jù)保全1.應當提高對軟件案件中訴前保全證據(jù)的認識。我國《民事訴訟法》雖然規(guī)定了“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)?！钡瑫r也規(guī)定了“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！倍遥瑸榱烁脤崿F(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的保護，根據(jù)新修訂的《著作權(quán)法》第五十條和《計算機軟件保護條例》第二十七條的規(guī)定，軟件糾紛可以向人民法院申請訴前證據(jù)保全。應當說，這在立法上是一個巨大的進步，體現(xiàn)了軟件著作權(quán)保護機制的加強，也體現(xiàn)了對軟件開發(fā)者艱苦智力成果的尊重。但由于軟件著作權(quán)行為的隱蔽性和人的利益群體化，權(quán)利人及其訴訟代理人調(diào)查取證難度非常大，人民法院的司法審判是軟件著作權(quán)人合法權(quán)益得到法律保障的基本途徑和最后一道防線，應當提高對軟件案件中訴前保全證據(jù)的認識，嚴格依法做好軟件糾紛訴前保全證據(jù)工作。2.加強保全人員業(yè)務技術(shù)素質(zhì)和提高設備的專業(yè)化程度。軟件具有技術(shù)含量高、表現(xiàn)形式多樣化、固定形式新穎等特征，要做好軟件糾紛的訴前證據(jù)保全工作，不僅要求保全人員具備