社會的三元結(jié)構(gòu)理論及其對民間法的意義與局限,法理學(xué)論文

社會的三元結(jié)構(gòu)理論及其對民間法的意義與局限,法理學(xué)論文社會構(gòu)造問題是很多學(xué)科理論研究的一個重要問題,最近幾年來法學(xué)研究、尤其是民間法研究對這個問題也有比擬深切進(jìn)入的討論。在依法治國背景下,社會構(gòu)造問題的討論對民間法的意義自不待言,但是這些意義哪些具有合理性和現(xiàn)實可能性,哪些只是形而上的、甚至純粹的形式主義理論游戲也應(yīng)引起我們的關(guān)注。本文從分析法學(xué)界對社會三元構(gòu)造的理論研究出發(fā),發(fā)現(xiàn)和評析這些研究所挖掘的理論資源,提出筆者自個對社會構(gòu)造之于民間法研究意義的看法。在這個經(jīng)過中,對鄧正來、謝暉和王月峰的社會的三元構(gòu)造理論及其之于民間法的意義和局限進(jìn)行一些扼要評析。一、社會三元構(gòu)造理論社會三元構(gòu)造是當(dāng)下學(xué)術(shù)界使用比擬頻繁的一個詞語,關(guān)于社會三元構(gòu)造之三元也存在很多不同界講。比方,國家、市場和社會三元,、市場和公民社會三元,國家、公共領(lǐng)域和市民社會三元,李向平、楊靜則從宗教的地位和意義角度提出了國家、社會和宗教的三元構(gòu)造理論。這些社會三元構(gòu)造理論是基于不同學(xué)科角度、不同理論需要對社會構(gòu)造的劃分。前兩者主要存在于經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域,重在強(qiáng)調(diào)市場是獨(dú)立于國家()和社會的三元之一維,理論目的在于確立市場的主體地位和重要意義,試圖使市場擺脫國家()權(quán)利的干預(yù),這種社會構(gòu)造理論表現(xiàn)出市場經(jīng)濟(jì)初期人們對權(quán)利干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的擔(dān)憂和理論努力。經(jīng)濟(jì)學(xué)的三元構(gòu)造理論往往還強(qiáng)調(diào)社會或者公民社會的作用,強(qiáng)調(diào)社會獨(dú)立于國家公權(quán)利的地位和意義。國家、公共領(lǐng)域和市民社會的三元構(gòu)造理論是社會學(xué)、政治學(xué)領(lǐng)域的一個重要觀點(diǎn),其理論來源具有很強(qiáng)的古希臘民主政治和黑格爾市民社會理論的特點(diǎn)。市民社會是獨(dú)立于政治國家的一個自我運(yùn)行的獨(dú)立主體,其與政治國家的關(guān)系是平等的、互不干預(yù)的,固然二者在很多方面具有溝通和溝通的可能性及詳細(xì)渠道。市民社會在西方知識體系、文化背景和制度傳統(tǒng)中主要表現(xiàn)為對政治國家構(gòu)成制約的自治體,而不是附屬于、聽命于政治國家的奴婢。所以講,政治學(xué)、社會學(xué)領(lǐng)域中的社會三元構(gòu)造理論重在強(qiáng)調(diào)市民社會的地位和作用。公共領(lǐng)域是獨(dú)立于市民社會和政治國家的第三領(lǐng)域,是市民社會之個體權(quán)利的一種延伸方式,在古希臘民主制度中主要表現(xiàn)為廣場民主,在當(dāng)代社會則主要表現(xiàn)為社區(qū)自治。公共領(lǐng)域是政治國家與市民社會溝通與溝通的平臺,是公民個體權(quán)利實現(xiàn)的一個重要渠道,也是國家法律和政策得以實現(xiàn)效力的一個重要領(lǐng)域。除了經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)和政治學(xué)對社會三元構(gòu)造理論的奉獻(xiàn)之外,法學(xué)界對社會構(gòu)造理論也有自個獨(dú)特的奉獻(xiàn)。比方,鄧正來提出的政治國家與市民社會的二元對立理論具有一定的代表性。中國市民社會乃是非官方的公域和私域的合成。私域在這里主要是指不受國家行政手段干涉的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域;市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不僅僅是市民社會主體活動的主要場所,而且也是市民社會賴以生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。沒有市場經(jīng)濟(jì)就不可能有市民社會。非官方的公域是指在國家政治布置以外市民社會能對國家立法及決策產(chǎn)生影響的各種活動空間。例如,在電視、廣播、報紙、刊物、書籍等傳媒中表示出意見和觀點(diǎn),在沙龍、討論會和集會中零散地面對面交換意見等等。透過這些空間的活動,能夠構(gòu)成一種廣泛成認(rèn)的社會意見,即公眾輿論。它不是由國家或來闡釋的,但對它們的活動產(chǎn)生影響。鄧正來的這段話極好地表示出了其政治國家與市民社會兩分的二元構(gòu)造理論。在這里,我們之所以把鄧正來的二元構(gòu)造理論放在社會三元構(gòu)造理論中進(jìn)行闡述,一個原因于其理論的完好性和代表意義,另一方面主要在于鄧正來的二元構(gòu)造是一個事實上的三元構(gòu)造論。鄧正來的中國市民社會的私域和公域其實是兩個不同性質(zhì)的領(lǐng)域,鄧正來也講,私域和非官方公域是兩個獨(dú)立的領(lǐng)域,從理論上講,它們本身完全能夠與政治國家相匹配和抗衡。這就使得我們完全能夠用三元構(gòu)造理論來分析和評述鄧正來的社會構(gòu)造理論。謝暉以為,在當(dāng)下我們國家城市化發(fā)展相對落后的情況下,存在著一個強(qiáng)大的政治國家、微弱的市民社會以及底蘊(yùn)深切厚重的鄉(xiāng)民社會之三元構(gòu)造的獨(dú)特景觀。只要當(dāng)代化發(fā)展到一定程度,政治國家與市民社會的二元構(gòu)造才能取代這個三元構(gòu)造。所以,假如講鄧正來的社會構(gòu)造理論是一個理想化的理論規(guī)劃的話,謝暉的社會三元構(gòu)造理論則是一個對中國傳統(tǒng)和當(dāng)下社會現(xiàn)實的描繪敘述。這兩種不同的分析問題的進(jìn)路固然在起點(diǎn)上存在差異,但是在結(jié)果上可能殊途同歸。王月峰的社會三元構(gòu)造則是一個憲政意義上的社會構(gòu)造理論:民間社會是一個以地域和權(quán)利為紐帶,具有自個獨(dú)立的內(nèi)在運(yùn)行邏輯和規(guī)則的自治體。當(dāng)代社會存在一個三元構(gòu)造:民間社會、官方社會和中立社會,與社會的三元構(gòu)造相對應(yīng)的是法律的三元構(gòu)造:民間法、官方式方法和憲政法。王月峰的社會三元構(gòu)造理論與前兩者又有很大不同,前兩者是對民間社會、鄉(xiāng)民社會或者講市民社會進(jìn)行一個再劃分,而王月峰則是從政治國家角度進(jìn)行再分類,這也是我們?yōu)槭裁粗v這種社會構(gòu)造理論是一種憲政意義上的分類的主要原因。以上重點(diǎn)介紹了法學(xué)界的三種社會三元構(gòu)造理論,這是我們分析和批判它們內(nèi)含對民間法的意義及局限性的基礎(chǔ)。二、社會三元構(gòu)造理論對民間法研究的可能意義鄧正來曾經(jīng)提出了一個社會科學(xué)研究的獨(dú)立性和自主性問題,主張社會科學(xué)研究應(yīng)該有自個的獨(dú)立品格,不能迎合社會讓它充當(dāng)那個合法化或社會操作工具的要求;社會科學(xué)研究的自主性則要求社會科學(xué)研究必須提出一整套連貫一致的變量講明體系,各種假設(shè)必須通通納入特別簡明的模型之中。我們以為,從宏觀角度看,以上學(xué)者的社會三元構(gòu)造理論正是社會科學(xué)研究在尋求獨(dú)立性和自主性方面的一個重要表現(xiàn)。鄧正來的社會二元構(gòu)造理論是黑格爾之政治國家與市民社會理論的中國化,固然他本人竭力反對用西方理論來分析和試圖解決中國問題。鄧正來的理論創(chuàng)造在于把市民社會分為私域和非官方公域兩個獨(dú)立領(lǐng)域,這兩個領(lǐng)域分別對政治國家構(gòu)成一定的溝通和制約機(jī)制。但是,我們應(yīng)當(dāng)注意的是鄧正來固然強(qiáng)調(diào)市民社會的自治性,但是他并不以為市民社會有自個獨(dú)立的運(yùn)行規(guī)則,而是一個國家主導(dǎo)建構(gòu)的市民社會。這就避免了回歸到傳統(tǒng)的民反官的單一路向上去,只要通過培育市場經(jīng)濟(jì)、建構(gòu)自治組織和培養(yǎng)市民社會意識來完成市民社會的初步建立,以獲得市民社會相對于國家控制的自由空間和獨(dú)立自主性。以此為基礎(chǔ),市民社會在獲得了獨(dú)立身份之后,逐步介入到公域中,獲得自個的介入民主政治的身份。如此,市民社會才能建構(gòu)起來。鄧正來的市民社會與政治國家的良性互動學(xué)講也是從國家本位出發(fā)的,國家對市民社會的干涉和調(diào)節(jié)分為兩個層次:一是國家抽象的立法活動確立對人人適用的普遍規(guī)則;另一層次是國家對市民社會本身無力解決的利益方面的矛盾和沖突進(jìn)行詳細(xì)的仲裁和協(xié)調(diào)。在鄧正來看來,由于市民社會存在著各種特殊利益,因此它經(jīng)常無力維護(hù)社會的普遍利益,國家的干涉是一種必然。從這個意義上,我們講,固然鄧正來的市民社會與政治國家二元構(gòu)造理論具有一定的創(chuàng)造性,但是其基于國家本位的二元構(gòu)造理論對民間法研究的意義非常有限。奠基于這種二元構(gòu)造的市民社會缺乏、也不需要本身運(yùn)行的規(guī)則,國家既能夠為市民社會輸送普遍性規(guī)則,可以以為這些規(guī)則的運(yùn)行提供制度上的保障,民間法沒有、也不需要自個獨(dú)立生存的規(guī)則空間。這個觀點(diǎn)與日本學(xué)者川島武宜的觀點(diǎn)有些近似,但川島武宜是在強(qiáng)調(diào)強(qiáng)大的國家制定法基礎(chǔ)上對民間法規(guī)進(jìn)行有限度的認(rèn)可。川島武宜以為,社會是人類最初的制度創(chuàng)造,風(fēng)俗是社會的最初規(guī)則。國家產(chǎn)生后,用強(qiáng)迫力推行的規(guī)則就是國家制定法,但是,原來社會中存在的風(fēng)俗仍然有效,這被人們稱為習(xí)慣法。國家制定法具有自個的獨(dú)立性和歷史基礎(chǔ),但是不應(yīng)當(dāng)侵蝕、包辦市民社會所有的關(guān)系和行為,像禁止母親或者奶奶把二歲下面的孩子在夜間放在自個的寢床上睡覺的法律規(guī)范就講明了國家制定法的強(qiáng)大基礎(chǔ)。市民社會正是在對抗和否認(rèn)這種絕對制國家后,而發(fā)展成為市民國家的。謝暉的社會三元構(gòu)造理論對我們國家市民社會和鄉(xiāng)民社會異同的認(rèn)識,對于民間法研究存在的社會基礎(chǔ)具有意義。在謝暉看來,中國的鄉(xiāng)民社會是一個地緣文化和血緣文化的結(jié)合體,由于遭到中國強(qiáng)大的皇權(quán)國家的政治影響,鄉(xiāng)民社會是一個比擬典型的宗法社會,而不是一個具有獨(dú)立性和自治性的市民社會,鄉(xiāng)土社會就是由國家直接控制的對象和內(nèi)容。但是,由于傳統(tǒng)家庭宗法制度的強(qiáng)大和當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)的沖擊,使得現(xiàn)代中國的社會規(guī)范控制系統(tǒng)絕不僅僅僅是國家正式法律的一家獨(dú)霸,與此同時,被廣而泛之地稱為民間法或鄉(xiāng)規(guī)民約的規(guī)則體系更在實際的規(guī)范著鄉(xiāng)民們的日常生活。所以講,即便隱弱的鄉(xiāng)民社會仍然存在著民間法,仍然需要民間法。鄧正來的國家與社會的二元構(gòu)造理論是一種理性建構(gòu)論,其關(guān)注的是市民社會對政治國家的民主政治的影響,關(guān)注的是國家怎樣主導(dǎo)市民社會的建構(gòu),而不是關(guān)注市民社會本身的制度建構(gòu),確切的講,是一種國家本位的建構(gòu)理性。謝暉的社會三元構(gòu)造理論是一種中國經(jīng)歷體驗的社會構(gòu)造論,是從鄉(xiāng)土社會出發(fā),試圖通過建構(gòu)鄉(xiāng)土社會本身規(guī)則和本身機(jī)制來完成中國市民社會成長的社會本位論。這種理論強(qiáng)調(diào)鄉(xiāng)土社會的自我造血功能,強(qiáng)調(diào)社會內(nèi)部規(guī)則的生成機(jī)制和制度構(gòu)建,對于民間法的成長和運(yùn)行都具有積極意義。王月峰的社會三元構(gòu)造理論事實上是把政治國家進(jìn)行了一個理論上的二分,這個思路與鄧正來把市民社會進(jìn)行二分具有異曲同工之妙,但是其理論進(jìn)路和落腳點(diǎn)卻大相徑庭。王月峰的社會三元構(gòu)造理論在本質(zhì)上是試圖通過制約國家權(quán)利,或者講是試圖通過國家公權(quán)利本身的制約與平衡來為民間社會提供一個相對獨(dú)立的生存空間,進(jìn)而為民間法的生成提供一種可能性。由于,該理論看到了市場經(jīng)濟(jì)條件下民間法生存的困難,并分析指出了民間法生存困難的根本源頭在于政治國家的強(qiáng)大和公權(quán)利的無孔不入,這種擠壓使得民間社會和民間法幾乎無立錐之地。固然王月峰的社會三元構(gòu)造理論是一個平衡國家權(quán)利的社會構(gòu)造,但是她并不否認(rèn)民間社會在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的重構(gòu)。在當(dāng)代市場經(jīng)濟(jì)條件下,我們國家民間社會的制度形態(tài)正在發(fā)生著一場悄無聲息但是具有顛覆性的革命,民間社會的新的制度形式應(yīng)該是一個既具有民族傳統(tǒng)和精神傳承的社會制度,也適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展、并能夠與當(dāng)代法治對接的自治型制度。所以,從應(yīng)然意義上講,民間社會應(yīng)該是一個以地域和權(quán)利為紐帶,具有自個獨(dú)立的內(nèi)在運(yùn)行邏輯和規(guī)則的自治體。從理論建構(gòu)出發(fā),適應(yīng)民間社會以及民間法生存的需要,或者講為了制約國家公權(quán)利的強(qiáng)大參與,必須對國家公權(quán)利進(jìn)行制約,這不僅僅是當(dāng)代法治的內(nèi)在需求,也是民間法治發(fā)展的內(nèi)在邏輯。從社會構(gòu)造理論出發(fā),制約國家公權(quán)利的主要因素在公權(quán)利本身。民間社會的價值追求是權(quán)利,官方社會的價值目的是秩序,而中立社會的價值目的則是權(quán)利與秩序的平衡。它既不完全站在權(quán)利或者秩序一邊,也不完全否認(rèn)兩種不同甚至沖突的價值存在。中立社會是指以國庫俸祿為主要經(jīng)濟(jì)來源,以權(quán)利和秩序平衡為主要價值追求的人組成的集團(tuán),主要是指由立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)構(gòu)成的社會。王月峰的社會三元構(gòu)造理論的主要目的是運(yùn)用司法權(quán)和立法權(quán)構(gòu)成對行政權(quán)的制約,以這種權(quán)利制約機(jī)制為基礎(chǔ)尋求民間社會、官方社會與中立社會的良性互動。離開了這個權(quán)利制約機(jī)制,民間社會(權(quán)利)與政治國家(權(quán)利)之間的所謂良性互動和平衡是不可能的。我們講鄧正來的社會構(gòu)造理論對民間法的意義很有限,不意味著其對中國法治沒有意義,由于他堅持政治國家對市民社會的主導(dǎo)地位,堅持國家制定法是市民社會的普遍性規(guī)則的觀點(diǎn)對于解決傳統(tǒng)中國在當(dāng)代社會所碰到的法治難題或許有一定裨益。魏治勛在分析鄉(xiāng)村社會權(quán)利構(gòu)造的合法性問題時,也提出了類似的觀點(diǎn)。他以為,現(xiàn)代中國鄉(xiāng)村的權(quán)利構(gòu)造不應(yīng)當(dāng)是去中心化的,而應(yīng)當(dāng)需要一個國家權(quán)利本位的權(quán)利網(wǎng)絡(luò)來把握法治精神并推進(jìn)之。謝暉的社會三元構(gòu)造理論對于認(rèn)識傳統(tǒng)中國之政治國家對民間社會的強(qiáng)大壓制、對于認(rèn)識民間社會和民間法的地位和之于當(dāng)代中國法治的意義都具有一定的理論奉獻(xiàn)。王月峰的社會三元構(gòu)造理論其實是一個憲政理論與民間法理論的穿插問題,這個理論從民間社會和民間法出發(fā),經(jīng)過對公權(quán)利的分解與制度制衡這個重要的中間橋梁,回歸到民間法本身的生長和發(fā)展制度與機(jī)制的理論努力上。其意義在于為民間法尋找一個重要的外部制約機(jī)制。三、社會構(gòu)造多元與回應(yīng)型民間法應(yīng)該講,無論從微觀的民間法研究角度,還是從宏觀的法治理論研究角度看,社會三元構(gòu)造理論對于民間法研究的意義是毋庸置疑的,該理論反映出現(xiàn)代法學(xué)學(xué)者對于中國法治生成機(jī)制的擔(dān)憂和憂慮。但是,無論從形而上角度、還是從實踐理性角度看,社會三元構(gòu)造理論之于民間法研究的意義又具有很大局限性。三元構(gòu)造并非一個事實存在,而主要是一個理性建構(gòu),缺乏現(xiàn)實的制度基礎(chǔ)和經(jīng)歷體驗理性支撐。鄧正來的社會構(gòu)造理論固然對市民社會進(jìn)行了一個私域與非官方公域的劃分,并再三強(qiáng)調(diào)這兩個領(lǐng)域的獨(dú)立性。但在事實上,非官方公域也是一個充滿著利益與私權(quán)利競爭的領(lǐng)域,除非鄧正來把私域界定為純粹的個人領(lǐng)域,否則非官方公域的地位與存在意義就會在制度實踐之前首先遭到理論質(zhì)疑。謝暉的三元構(gòu)造理論在市民社會和鄉(xiāng)民社會的關(guān)系上并沒有一個明確的進(jìn)一步交代,假如講市民社會以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、鄉(xiāng)民社會以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ),那么民間法怎樣以二者為基礎(chǔ)?分別生成于兩種制度基礎(chǔ)之上的民間法怎樣區(qū)別、又怎樣融合?等等問題都難以作答。民間社會的二分構(gòu)造與鄧正來把市民社會分為私域與非官方公域在本質(zhì)上沒有區(qū)別。而王月峰的三元構(gòu)造理論則反其道而行之,把政治國家劃分為官方社會和中立社會,從形而上角度看,這似乎沒有什么不妥,但是這也僅僅僅是一個形而上的問題,固然對于中國權(quán)利集中與壟斷的制度傳統(tǒng)有一定的理論沖擊,但是怎樣把這個理論與當(dāng)代民間法的發(fā)展聯(lián)合起來是一個其本身沒有回答、也難以回答的理論難題。三元構(gòu)造理論對民間法的理論意義的局限性主要來自現(xiàn)代社會的多元發(fā)展或者講現(xiàn)代社會多元構(gòu)造給法治帶來的挑戰(zhàn)。我們能夠揣測,最初的社會是一個單質(zhì)社會:除了社會之外,沒有國家和其他的構(gòu)造性社會主體。隨著社會的發(fā)展,國家產(chǎn)生了,社會第一次成為一個二維的制度空間,對于社會而言,個人是一個市民或者鄉(xiāng)民,而對于國家而言,個人就擁有了一個新的身份:公民。在社會發(fā)展經(jīng)過中,出現(xiàn)的另一個構(gòu)造性主體是宗教。假如講最初的社會主要是一個私域、國家是一個公域的話,宗教則是二者的結(jié)合體。宗教既深切進(jìn)入人們的內(nèi)心世界,屬于一個純粹的私有領(lǐng)域;也為人與人之間的溝通搭建了一個良好平臺,因此具有了公域的特點(diǎn)和職能。近當(dāng)代以來,社會中介組織和傳媒的迅猛發(fā)展使社會構(gòu)造呈現(xiàn)出多元化趨勢,包括種族的、民族的、性別的、不同行業(yè)之間的構(gòu)造性社會主體開場在社會構(gòu)造中占據(jù)越來越重要的地位、具有越來越重要的作用。美國學(xué)者諾內(nèi)特和塞爾茲尼克以為,轉(zhuǎn)變中的社會與法律能夠分為壓制型法、自治性法和回應(yīng)型法。壓制型法是一種對社會政治環(huán)境被動適應(yīng)的法律,法律成為政治的工具,進(jìn)而不具有完好性;自治型法是法律與政治分離的法,法律能夠通過本身的完好性而自我實現(xiàn),但是法律也陷入一種自我隔離和封閉的狀態(tài)之中;回應(yīng)型法緩解了法律的開放性和完好性之間的關(guān)系,在保存著本身完好性的基礎(chǔ)上具有了某種姿態(tài)的開放性,進(jìn)而適應(yīng)不斷變化的外在客觀環(huán)境。歷史的看,我們國家的民間法的歷史類型能夠分為自治型和國家控制型兩種,我們從中國鄉(xiāng)規(guī)民約的發(fā)展歷史能夠清楚地看到民間法的這兩種類型及其發(fā)展變化。最初的民間法是自生自發(fā)于民間社會的規(guī)則,是一種典型的自治型法。自宋開場、十分是明清以降,國家對民間社會的控制力逐步加強(qiáng),民間社會的規(guī)則越來越靠近國家制定法,有時甚至是以國家制定法為范本的。這種國家控制型民間法的最大特點(diǎn)是民間法規(guī)則主要表示出和貫徹國家權(quán)利意志,而不是表示出和具體表現(xiàn)出民間社會自個的意志和利益。從規(guī)則生成機(jī)制上看,民間法類型必須完成從國家控制型向自治型的回歸和轉(zhuǎn)換,民間法首先復(fù)原自治型相貌,然后才能邁向回應(yīng)型民間法。也就是講,我們國家民間法的發(fā)展軌跡理應(yīng)是:自治型國家控制型自治型回應(yīng)型。我們國家當(dāng)下的鄉(xiāng)規(guī)民約明顯具有國家制定法或者政策應(yīng)景的印跡,缺乏內(nèi)在的獨(dú)立品格,很難講是一種自治型法,這就很難為民間社會的秩序構(gòu)建提供明晰的規(guī)則和制度支持。但是,自治型民間法也具有其內(nèi)在的發(fā)展窘境,自治型民間法固然使法律與政治相對分離,其弊端則是對當(dāng)代社會飛速發(fā)展中出現(xiàn)的新問題缺乏必要的適應(yīng)性和解決問題的能力。正是在這個意義上,我們講,回應(yīng)型民間法是民間法的理想圖景,由于回應(yīng)型民間法不僅具有獨(dú)立性和自主性,而且具有開放性和適應(yīng)性?；貞?yīng)型民間法首先是以自治型民間法為前提的,或者講是自治型民間法的一個進(jìn)化類型。自治型民間法的一個重要表現(xiàn)是民間法與政治的分離,這是對民間法附屬于政治的反動。但是,與政治分離的民間法所建構(gòu)的民間社會容易構(gòu)成一個與國家對抗的社會模型。這種模型固然在理論上具有一定的必然性和意義,但與民間法及民間社會的目的并不一致。所以,國家權(quán)利與社會權(quán)利既不能互相對抗和取代,也不能完全不分相互而混為一體。從這個意義上講,民間法應(yīng)該在區(qū)分與國家制定法的差異性基礎(chǔ)上,尋求與國家制定法的一致性,也就是講,在存異基礎(chǔ)上求同。存異求同的回應(yīng)型民間法能夠調(diào)適社會多元而導(dǎo)致的利益、權(quán)利多元,與自治型民間法相比,具有更強(qiáng)的適應(yīng)性和對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新問題的調(diào)整能力。我們前文所講的社會構(gòu)造多元與國家在宏觀社會構(gòu)造中的地位與影響力的相對下降不無關(guān)系。我們從WarrenG.Bennis所分析的官僚組織反戰(zhàn)形式中能夠窺見國家權(quán)利日漸式微的經(jīng)過,或者講國家控制力開場出現(xiàn)新的變化的跡象。WarrenG.Bennis把官僚組織的發(fā)展分為三個階段:前官僚型、官僚型和后官僚型,這三種形式與諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的法律發(fā)展模型是不謀而合的。后官僚型組織是現(xiàn)代國家權(quán)利施行的重要制度根據(jù),其工作形式不再是強(qiáng)迫性命令,不再是強(qiáng)調(diào)義務(wù)和責(zé)任的權(quán)威形式,而是一種具有開放性溝通能力的擴(kuò)散型權(quán)威,是一種不斷將國家權(quán)利委托社會組織施行,尋求廣泛社會合作的形式。與此相適應(yīng)的是包括傳統(tǒng)意義上的市民社會組織在內(nèi)的一些社會組織蓬勃發(fā)展起來。與以往不同的是,這些社會組織所追求的目的不再僅僅僅是社會自治意義上的個體權(quán)利的完善和發(fā)展,而且還包括了社會整體利益、公共利益,甚至社會和公共秩序的穩(wěn)定,在這一方面,多元的構(gòu)造性社會主體的價值目的與國家權(quán)利的價值目的存在著共性。民間社會的價值目的也以多元的構(gòu)造性社會主體為紐帶與國家權(quán)利達(dá)成某種程度的共鳴。這就要求民間法不再僅僅僅是封閉的自治形式,而應(yīng)當(dāng)更具有開放性、包涵性,因此更能適應(yīng)多元社會主體的規(guī)則需求,也只要這樣,民間社會、政治國家和其他的構(gòu)造性社會主體才具有共同的溝通對話的平臺,換句話講,他們之間才具有協(xié)商對話溝通合作的可能性。通過以上分析可知,回應(yīng)型民間法的必要性自不待言,但是其現(xiàn)實可能性又怎樣呢?也就是講,回應(yīng)型民間法能不能產(chǎn)生實效、何以產(chǎn)生實效呢?我們以為,回應(yīng)型民間法的效力實現(xiàn)主要依靠的是鼓勵性的、自我維持的義務(wù)體系,而不是傳統(tǒng)民間法和國家制定法的強(qiáng)迫性。我們講,傳統(tǒng)民間法主要是一種國家主導(dǎo)型的宗族法,它固然依靠民間社會成員的行為拜服,但其背后是強(qiáng)大的家族、宗族勢力,是強(qiáng)大的甚至動輒處死的家規(guī)、祖法和國家強(qiáng)大的專制機(jī)器。由于此時的民間法是聽命和依附于國家權(quán)利的奴婢,嚴(yán)格講來,可以以以為是國家權(quán)利系統(tǒng)的一部分。自治型民間法在擺脫國家權(quán)利控制后也要求社會成員嚴(yán)格遵守民間社會自個確定的法定權(quán)威,并強(qiáng)調(diào)民間法的形式性和一定的程序意義。固然趕走了國家權(quán)利的強(qiáng)迫,但并不缺乏社會權(quán)利的自我強(qiáng)迫?；貞?yīng)型民間法則首先使民間規(guī)