大學(xué)法理學(xué)教案(葛洪義老師)

PAGEPAGE52目錄第一章

導(dǎo)言第一節(jié)

法理學(xué)的定義第二節(jié)

法理學(xué)的意義第三節(jié)

法理學(xué)的地位第四節(jié)

法理學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展第五節(jié)

馬克思主義法律理論的特點(diǎn)第六節(jié)

《法理學(xué)》的課程內(nèi)容與學(xué)習(xí)方法第一編邏輯推論中的法律現(xiàn)象第二章

法律的本質(zhì)第一節(jié)

法律的詞源與詞義第二節(jié)

法律的現(xiàn)象與法律的本質(zhì)第三節(jié)

馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的基本觀(guān)點(diǎn)第三章

法律的特征第一節(jié)

法律的特征與法律的本質(zhì)的關(guān)系第二節(jié)

法律的主要特征第三節(jié)

法律與程序第四章

法律的價(jià)值第一節(jié)

法律價(jià)值的含義第二節(jié)

法律價(jià)值與法律本質(zhì)的關(guān)系第三節(jié)

法律的主要價(jià)值第四節(jié)

法律的價(jià)值沖突第五章

法律的要素第一節(jié)

法律要素與法律本質(zhì)的關(guān)系第二節(jié)

法律規(guī)則第三節(jié)

法律原則第四節(jié)

法律概念第六章

法律的效力第一節(jié)

法律效力的含義與范圍第二節(jié)

法律效力與法律本質(zhì)的關(guān)系第三節(jié)

法律效力的來(lái)源第四節(jié)

法律效力與法律位階第七章

法律的作用第一節(jié)

法律作用的含義與分類(lèi)第二節(jié)

法律作用與法律本質(zhì)的關(guān)系第三節(jié)

法律的規(guī)范作用第四節(jié)

法律的社會(huì)作用第五節(jié)

法律的局限性第八章

法律的生成第一節(jié)

法律生成的含義第二節(jié)

法律生成與法律本質(zhì)的關(guān)系第三節(jié)

法律制定與法律實(shí)施的關(guān)系第九章

法律的方法第一節(jié)

法律方法的含義第二節(jié)

法律方法與法律本質(zhì)的關(guān)系第三節(jié)

法律推理第四節(jié)

法律解釋第五節(jié)

法律論證第二編社會(huì)分析中的法律現(xiàn)象第十章

法律與社會(huì)第一節(jié)

社會(huì)的含義與特征第二節(jié)

法律在社會(huì)中的地位與作用第三節(jié)

法律與社會(huì)發(fā)展第四節(jié)

法律的社會(huì)分析與法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)之間的關(guān)系第十一章

法律與政治第一節(jié)

法律與政治的一般關(guān)系第二節(jié)

法律與國(guó)家第三節(jié)

法律與政黨政治第十二章

法律與經(jīng)濟(jì)第一節(jié)

法律與經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系第二節(jié)

法律與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)第三節(jié)

法律與生產(chǎn)力第四節(jié)

法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)第十三章

法律與科學(xué)技術(shù)第一節(jié)

法律與科學(xué)技術(shù)的一般關(guān)系第二節(jié)

法律與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步第三節(jié)

科學(xué)技術(shù)進(jìn)步對(duì)法律的影響第十四章

法律與文化傳統(tǒng)第一節(jié)

法律與文化傳統(tǒng)的一般關(guān)系第二節(jié)

法律傳統(tǒng)與法系第三節(jié)

法律的文化解釋及其影響第四節(jié)

正確認(rèn)識(shí)法律與文化傳統(tǒng)的關(guān)系第十五章

法律與道德第一節(jié)

法律與道德的一般關(guān)系第二節(jié)

社會(huì)主義法律與社會(huì)主義道德的關(guān)系第三節(jié)

法律與文明第十六章

法律與宗教第一節(jié)

法律與宗教的一般關(guān)系第二節(jié)

宗教對(duì)法律的重大影響第三節(jié)

當(dāng)代中國(guó)法律與宗教的關(guān)系第十七章

法律與秩序第一節(jié)

法律與秩序的一般關(guān)系第二節(jié)

法律本質(zhì)與秩序第三節(jié)

秩序的成本第四節(jié)

法律改革與秩序建構(gòu)第三編歷史視野中的法律現(xiàn)象第十八章

法律的產(chǎn)生第一節(jié)

法律的產(chǎn)生與法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)之間的關(guān)系第二節(jié)

法律產(chǎn)生的社會(huì)背景第三節(jié)

法律產(chǎn)生的標(biāo)志與規(guī)律第四節(jié)

法律與原始習(xí)慣的關(guān)系第十九章

法律的演進(jìn)第一節(jié)

法律的演進(jìn)與類(lèi)型理論第二節(jié)

法律的歷史類(lèi)型第三節(jié)

前資本主義社會(huì)的法律第四節(jié)

資本主義社會(huì)的法律第五節(jié)

社會(huì)主義社會(huì)的法律第二十章

法治與法治國(guó)家第一節(jié)

法治與法治國(guó)家的含義第二節(jié)

法治現(xiàn)代化第三節(jié)

法治與民主第四節(jié)

法治與人權(quán)第五節(jié)

依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家第一章

導(dǎo)言第一節(jié)

法理學(xué)的定義一、法理學(xué)的定義與特征法理學(xué)是一門(mén)以一定的哲學(xué)方法和哲學(xué)觀(guān)點(diǎn)為基礎(chǔ)研究法律的基本問(wèn)題的學(xué)術(shù)門(mén)類(lèi)。1．法理學(xué)與其它法學(xué)學(xué)科一樣，必須研究法律。2．法理學(xué)研究的是法律的問(wèn)題，特別是基本問(wèn)題。法理學(xué)必須解決法律的各種理論問(wèn)題，尤其是法律的根本性質(zhì)問(wèn)題，即法學(xué)的“元”問(wèn)題。3．法理學(xué)研究法律的方法和思想基礎(chǔ)是哲學(xué)。無(wú)論是否承認(rèn)法律存在一個(gè)普遍的、共同的本質(zhì)，無(wú)論是否承認(rèn)法學(xué)的“元”問(wèn)題的存在，法學(xué)流派都必須依據(jù)一定的哲學(xué)理論面對(duì)并回答法律的“元”問(wèn)題——本質(zhì)。所以，法理學(xué)與法哲學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律解釋學(xué)等相關(guān)學(xué)科的研究對(duì)象是同一的。二、法理學(xué)的研究對(duì)象1．實(shí)在法。法理學(xué)要研究實(shí)在法，但是不能限于實(shí)在法。2．法律的理論問(wèn)題。法理學(xué)作為法學(xué)的一個(gè)理論學(xué)科，是通過(guò)對(duì)法律的理論問(wèn)題的研究切入法律的。3．法律學(xué)說(shuō)。法律學(xué)說(shuō)是法律問(wèn)題研究成果的積累，所以，也是法理學(xué)所要研究的法律問(wèn)題的重要來(lái)源，可以作為衡量法理學(xué)成果的重要標(biāo)準(zhǔn)。第二節(jié)法理學(xué)的意義一、法律思維的特點(diǎn)法律思維與大眾思維、政治思維等各種思維類(lèi)型相比，有自己的特點(diǎn)。1．法律思維的法律性2．法律思維的正規(guī)性3．法律思維的形式性4．法律思維的程序性二、法理學(xué)的意義1．從理論上建構(gòu)解決法治建設(shè)和法治發(fā)展過(guò)程中的實(shí)際問(wèn)題的基本理論問(wèn)題和分析模型，幫助人們深化對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，提供解決現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題的理論思路；2．幫助學(xué)生克服習(xí)慣的普通人的思維方法和思維習(xí)慣，促使學(xué)生形成適應(yīng)法律職業(yè)要求的系統(tǒng)的職業(yè)法律工作者的法律思維方式，訓(xùn)練法律學(xué)生的法律理論思維能力；3．幫助學(xué)生從整體上掌握法律及法律制度的基本原理。在我國(guó)，則主要是培養(yǎng)學(xué)生掌握馬克思主義關(guān)于法的基本原理和當(dāng)代法學(xué)理論的最新成就，提高學(xué)生解決法律問(wèn)題的理論水平。第三節(jié)法理學(xué)的地位一、法理學(xué)的學(xué)科地位法理學(xué)是一個(gè)最為古老的法學(xué)門(mén)類(lèi)。在現(xiàn)代法學(xué)研究和教育體系中，法理學(xué)是法學(xué)的一個(gè)理論學(xué)科。作為一門(mén)理論學(xué)科，法理學(xué)的知識(shí)和原理來(lái)自于法律實(shí)踐，同時(shí)，它在法律實(shí)踐活動(dòng)中又居于指導(dǎo)地位，其它法學(xué)學(xué)科和各國(guó)具體的法律實(shí)踐都是建立在一定的法理學(xué)原理基礎(chǔ)之上的。法理學(xué)將部門(mén)法學(xué)和法學(xué)其他學(xué)科的各種知識(shí)與豐富內(nèi)容抽象為一般原理，對(duì)法律知識(shí)的學(xué)習(xí)進(jìn)一步提供一般的理論指導(dǎo)和法律思維基本方法的訓(xùn)練。1．法理學(xué)的理論性2．法理學(xué)的基礎(chǔ)性3．法理學(xué)的總體性二、法理學(xué)的課程地位法理學(xué)是法學(xué)教育的一門(mén)基礎(chǔ)課程。作為一門(mén)基礎(chǔ)課程，法理學(xué)是學(xué)生深入掌握其它法學(xué)學(xué)科知識(shí)所必須首先掌握的理論工具。在法學(xué)教學(xué)體系中：1．法理學(xué)培養(yǎng)法律學(xué)生的理論思維能力2．法理學(xué)是學(xué)生從事法律職業(yè)的基礎(chǔ)訓(xùn)練第四節(jié)法理學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展一、法理學(xué)的產(chǎn)生法理學(xué)作為關(guān)于法律的一般原理的思考，它是與法律同時(shí)出現(xiàn)的。人類(lèi)關(guān)于法律現(xiàn)象最古老的研究成果主要體現(xiàn)在法理學(xué)領(lǐng)域。但是，作為一個(gè)獨(dú)立的學(xué)科的法理學(xué)，法理學(xué)則是近代以來(lái)的學(xué)術(shù)分工的結(jié)果，是法律發(fā)展并與宗教、道德等社會(huì)現(xiàn)象分離的產(chǎn)物。法理學(xué)的產(chǎn)生條件有：1．法律作為一個(gè)獨(dú)立的規(guī)范體系和知識(shí)體系的產(chǎn)生2．法學(xué)發(fā)達(dá)并產(chǎn)生了法學(xué)學(xué)術(shù)門(mén)類(lèi)的分工3．職業(yè)法理學(xué)研究群體的出現(xiàn)二、西方主要法理學(xué)學(xué)派西方法學(xué)歷史上最為著名的法（理）學(xué)流派有自然法學(xué)、分析實(shí)證主義法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)、批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、解釋學(xué)法學(xué)等，按其基本價(jià)值傾向，也可以分為自由主義、保守主義、社群主義等。1．自然法學(xué)2．分析實(shí)證主義法學(xué)3．社會(huì)學(xué)法學(xué)4．經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)5．批判法學(xué)三、中國(guó)法學(xué)理論的發(fā)展中國(guó)古代的法律思想也非常發(fā)達(dá)，但作為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科，法理學(xué)在中國(guó)的出現(xiàn)則是20世紀(jì)以來(lái)在西方國(guó)家法律文化沖擊下形成的，所以，中國(guó)近代以來(lái)的法理學(xué)在學(xué)科設(shè)置上主要受西方法理學(xué)的影響。1．中國(guó)古代法律思想2．中國(guó)近代法理學(xué)的產(chǎn)生3．新中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展四、當(dāng)代法理學(xué)面臨的問(wèn)題1．當(dāng)代法理學(xué)與后現(xiàn)代思潮2．多學(xué)科的相互滲透與科際整合3．當(dāng)代法理學(xué)與全球化、信息化第五節(jié)馬克思主義法律理論的特點(diǎn)一、馬克思主義法律理論的產(chǎn)生馬克思主義法律理論產(chǎn)生于19世紀(jì)，是歷史唯物主義的組成部分。從法律思想角度，它的產(chǎn)生主要受到以下知識(shí)體系影響：1．西方傳統(tǒng)的知識(shí)論思維結(jié)構(gòu)2．法律實(shí)證主義3．批判社會(huì)理論二、馬克思主義法律理論的特點(diǎn)1．馬克思主義法律理論在本體論上堅(jiān)持法律的普遍本質(zhì)與普遍發(fā)展，強(qiáng)調(diào)法律與客觀(guān)規(guī)律的聯(lián)系，著重分析法律產(chǎn)生、存在與發(fā)展的一般規(guī)律；2．認(rèn)識(shí)論上則繼承和發(fā)展了知識(shí)論思想傳統(tǒng)，重視法律的本質(zhì)問(wèn)題研究并強(qiáng)調(diào)法律認(rèn)識(shí)與法律實(shí)踐的密切關(guān)系；3．在價(jià)值論上強(qiáng)調(diào)無(wú)產(chǎn)階級(jí)與人類(lèi)解放的關(guān)系，將人的徹底解放與法律的未來(lái)聯(lián)結(jié)考察；4．在法律研究方法上強(qiáng)調(diào)法律研究與社會(huì)分析、邏輯推論及實(shí)證分析的結(jié)合。三、當(dāng)代中國(guó)法理學(xué)的發(fā)展改革開(kāi)放以來(lái)，中國(guó)法理學(xué)取得了重大發(fā)展1．法理學(xué)成為一個(gè)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科2．出現(xiàn)了職業(yè)法理學(xué)研究群體3．法理學(xué)教材和學(xué)術(shù)成果有了明顯進(jìn)步，取得了一些重大理論突破4．積極參與社會(huì)變革和中國(guó)法治化進(jìn)程第六節(jié)《法理學(xué)》的課程內(nèi)容與學(xué)習(xí)方法一、《法理學(xué)》的課程內(nèi)容《法理學(xué)》課程圍繞培養(yǎng)學(xué)生研究法律的本體論問(wèn)題的能力而設(shè)置，所以，多角度地介紹法律本質(zhì)研究，特別是結(jié)合我國(guó)實(shí)際情況，探討法律本質(zhì)研究的相關(guān)情況，就構(gòu)成了《法理學(xué)》的主要內(nèi)容，具體包括關(guān)于法律本質(zhì)問(wèn)題的邏輯推論，對(duì)法律與社會(huì)之間關(guān)系的分析，以及法律的歷史考察。二、《法理學(xué)》的學(xué)習(xí)方法本門(mén)課程在學(xué)習(xí)方法上鼓勵(lì)學(xué)生積極思考，因此，教師要盡量采取啟發(fā)式教學(xué)方法，幫助學(xué)生了解研究法律的基本問(wèn)題的主要知識(shí)進(jìn)路，學(xué)生則需要通過(guò)不斷地討論加深對(duì)問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，要求學(xué)生盡可能廣泛地綜合運(yùn)用多學(xué)科知識(shí)分析與討論問(wèn)題。1．唯物辯證法2．實(shí)證分析方法3．價(jià)值判斷方法4．邏輯推理方法第一編邏輯推論中的法律現(xiàn)象馬克思主義法律理論延續(xù)、繼承和發(fā)展了源自古希臘羅馬的知識(shí)論形態(tài)上的法律思想傳統(tǒng)，即通過(guò)對(duì)法律現(xiàn)象由表及里的邏輯推導(dǎo)過(guò)程，認(rèn)識(shí)法律的普遍本質(zhì)和存在規(guī)律。本編的教學(xué)目的就在于，說(shuō)明人們是如何通過(guò)邏輯手段揭示法律的本質(zhì)，如何在邏輯推論中建立法律現(xiàn)象、法律體系、法律制度內(nèi)部各個(gè)部分或環(huán)節(jié)之間的關(guān)系的，以及這種理性主義的法律思想方式在當(dāng)代的新發(fā)展與新問(wèn)題，從而使學(xué)生能夠深入了解法律與邏輯思維之間的密切關(guān)系，提高學(xué)生的法律邏輯思維能力。第二章法律的本質(zhì)第一節(jié)法律的詞源與詞義一、中國(guó)古代法律的詞源詞義1．中國(guó)古代“法”字的含義2．中國(guó)古代法律思維的特點(diǎn)二、西方國(guó)家法律的詞源詞義1．西方國(guó)家古代“法”字的含義2．西方國(guó)家古代法律思維的特點(diǎn)3．法律的詞源反映了早期人類(lèi)對(duì)法律的認(rèn)識(shí)。在有文字記載的歷史中，“法律”一詞在西方古代和中國(guó)古代含義既有相同之處，也有一些原則性的區(qū)別，反映出法律文化的多樣性和不同民族之間在思維方式上的差異。三、法律一詞在現(xiàn)代中國(guó)的所指當(dāng)代中國(guó)法治建設(shè)中所使用的“法律”一詞，作為一個(gè)專(zhuān)有詞匯，在我國(guó)是近代以后伴隨著中國(guó)法治現(xiàn)代化過(guò)程出現(xiàn)的。目前，我國(guó)法學(xué)界和法律界在法律、法等詞匯的使用上，并沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)范的統(tǒng)一稱(chēng)呼。一般未做特別說(shuō)明的時(shí)候，“法律”和“法”一詞通常表達(dá)的是廣義的法律或法，即國(guó)家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的一切具有法律效力的規(guī)范性法律文件。第二節(jié)法律的現(xiàn)象與法律的本質(zhì)一、法律的現(xiàn)象與本質(zhì)的含義法律的本質(zhì)與法律的現(xiàn)象是相對(duì)應(yīng)的概念，是沿用哲學(xué)上的本質(zhì)與現(xiàn)象這對(duì)認(rèn)識(shí)論范疇分析法律問(wèn)題的一個(gè)邏輯思路。其基本觀(guān)點(diǎn)大體是：法律的現(xiàn)象是法律表面的外部的聯(lián)系，法律的本質(zhì)則是隱藏在現(xiàn)象背后的法律的深層次的內(nèi)在的聯(lián)系。1．柏拉圖的“洞穴假說(shuō)（隱喻）”2．康德對(duì)本質(zhì)與現(xiàn)象的劃分3．黑格爾對(duì)本質(zhì)與現(xiàn)象的整合二、法律本質(zhì)研究的方法論特點(diǎn)1．法律本質(zhì)研究的方法論特點(diǎn)表現(xiàn)在它的二元論上：現(xiàn)象可以通過(guò)人的感覺(jué)器官感知，而本質(zhì)則必須通過(guò)理性思維的方式加以把握。事物的本質(zhì)是普遍的，現(xiàn)象則是多樣化的。法律的產(chǎn)生、發(fā)展與存在具有普遍的必然的不以人的意志為轉(zhuǎn)移的客觀(guān)規(guī)律，只有符合這一客觀(guān)規(guī)律的法律才真正具有生命力。1）本質(zhì)與現(xiàn)象2）理性與感性3）普遍與個(gè)別2．這種認(rèn)識(shí)進(jìn)路和知識(shí)路徑淵源于古希臘哲學(xué)，特別是柏拉圖和亞里士多德，與自然法理論的思想方式具有內(nèi)在聯(lián)系。3．法律本質(zhì)研究與知識(shí)論的難題1）休謨問(wèn)題2）盧梭問(wèn)題3）康德問(wèn)題4）尼采問(wèn)題5）法律實(shí)用主義第三節(jié)馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的基本觀(guān)點(diǎn)一、馬克思主義創(chuàng)始人關(guān)于法律本質(zhì)的學(xué)說(shuō)馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的基本思想是其歷史唯物主義思想的組成部分，即把法律現(xiàn)象歸結(jié)為社會(huì)現(xiàn)象，把社會(huì)現(xiàn)象最終歸因?yàn)榻?jīng)濟(jì)現(xiàn)象，把經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象歸源于生產(chǎn)方式，并且從生產(chǎn)力的發(fā)展以及生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑的關(guān)系中，認(rèn)識(shí)和把握法律的本質(zhì)。具體說(shuō)：現(xiàn)實(shí)的人與其物質(zhì)生活條件的關(guān)系——兩種生產(chǎn)與生產(chǎn)關(guān)系——生產(chǎn)關(guān)系與交往關(guān)系——經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與上層建筑——法律屬于上層建筑這個(gè)學(xué)說(shuō)的特點(diǎn)：1.唯物的；2.辨證的；3.二元的二、法律的本質(zhì)及其層次性在馬克思主義法律思想體系中，一方面，法律是人的有意識(shí)活動(dòng)的結(jié)果，是上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)意志，另一方面，法律的內(nèi)容最終是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的。所以，法律的本質(zhì)表現(xiàn)出一定的層次性。1．法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)2．法律體現(xiàn)的是統(tǒng)治階級(jí)的國(guó)家意志3．這個(gè)意志的內(nèi)容最終是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的第三章法律的特征第一節(jié)

法律的特征與法律的本質(zhì)的關(guān)系一、法律的特征與法律的本質(zhì)之間的聯(lián)系1．法律是一種社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)規(guī)范。在眾多的社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)規(guī)范中，法律具有自己的特殊性，法律的價(jià)值和意義就在于此。2．法律的特征是法律現(xiàn)象與其他社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)規(guī)范的區(qū)別點(diǎn)。3．法律與其它社會(huì)現(xiàn)象的區(qū)別主要體現(xiàn)在法律的表層，即法律的現(xiàn)象層次，但是卻反映了法律的本質(zhì)。如同法律的現(xiàn)象與法律的本質(zhì)是同一事物的兩個(gè)不同方面或?qū)哟我粯?，法律的特征也是法律的本質(zhì)的顯現(xiàn)，是由人們關(guān)于法律的本質(zhì)的邏輯推論所決定的，也就是說(shuō)，有什么樣的法律本質(zhì)觀(guān)，就有什么樣的法律特征的觀(guān)點(diǎn)。4．把握法律的特征有助于把握法律的現(xiàn)象，把握法律的獨(dú)特性，進(jìn)而有助于進(jìn)一步論證、揭示法律的本質(zhì)。二、法律的特征與法律的作用1．法律存在的意義就在于法律的獨(dú)特性2．法律的獨(dú)特性決定了法律獨(dú)特的作用3．法律是公開(kāi)的、明確的、普遍的行為規(guī)范體系，決定了法律獨(dú)特的作用方式第二節(jié)法律的主要特征我國(guó)法學(xué)界基于馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的觀(guān)點(diǎn)，將法律與國(guó)家緊密聯(lián)系在一起探討法律的特征，明顯借鑒了法律實(shí)證主義的思想資源。一方面將法律理解為國(guó)家有意識(shí)的理性活動(dòng)的產(chǎn)物，另一方面則將法律理解為一個(gè)規(guī)范體系——一個(gè)被書(shū)寫(xiě)出來(lái)的邏輯嚴(yán)密的文本。這反映出19世紀(jì)以來(lái)法律國(guó)家化、政治化之后人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)與期待。在這個(gè)基礎(chǔ)上，我國(guó)法學(xué)界一般認(rèn)為法律的主要特征是：一、法律是調(diào)整人的行為的社會(huì)規(guī)范1．法律是一個(gè)規(guī)范體系。規(guī)范——社會(huì)規(guī)范與自然法則、技術(shù)規(guī)范——社會(huì)規(guī)范的特點(diǎn)2．法律是調(diào)整人的行為的規(guī)范體系。行為與思想的區(qū)別，行為與思想的表達(dá)活動(dòng)二、法律是具有普遍約束力的行為規(guī)范法律的普遍性的四層含義：1．法律是一種規(guī)范性文件，與非規(guī)范性文件不同2．法律的效力及于它的制定機(jī)關(guān)主權(quán)實(shí)際管轄范圍3．法律面前人人平等4．在法律二元論者看來(lái)，法律的普遍約束力還包括法律的超越性三、法律是由公共權(quán)力機(jī)構(gòu)——國(guó)家制定或認(rèn)可的社會(huì)規(guī)范1．法律產(chǎn)生于人的有意識(shí)的自覺(jué)活動(dòng)（與習(xí)慣、道德等不同）2．有權(quán)產(chǎn)生法律的人必須掌握公共權(quán)力（與宗教、政策、紀(jì)律等不同）3．法律產(chǎn)生的方式是國(guó)家的制定或者認(rèn)可（與所有其它社會(huì)規(guī)范不同）四、法律是由國(guó)家通過(guò)法律程序以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范1．國(guó)家強(qiáng)制力就是國(guó)家暴力2．國(guó)家強(qiáng)制力是法律實(shí)施的后盾，是代表公眾對(duì)抗違法犯罪行為的社會(huì)力量3．國(guó)家強(qiáng)制必須依法進(jìn)行，尤其是依據(jù)相應(yīng)法律程序進(jìn)行五、法律是規(guī)定人們的權(quán)利義務(wù)的社會(huì)規(guī)范權(quán)利義務(wù)結(jié)合，不僅規(guī)定義務(wù)，而且保護(hù)權(quán)利，這是法律的一個(gè)重要特征。第三節(jié)法律與程序一、法律與程序的一般關(guān)系1．“序”是秩序、順序，“程”是規(guī)程、流程、程式，程序也就是規(guī)定的辦事環(huán)節(jié)和步驟。2．法律是規(guī)范人的行為的，規(guī)定著人的行為模式和行為程式，所以，法律與程序存在密切的內(nèi)在聯(lián)系，程序性是法律現(xiàn)象的最顯著的標(biāo)志，沒(méi)有程序，就沒(méi)有規(guī)矩，也就沒(méi)有法律。二、法律程序的種類(lèi)程序在法律制度中不僅是指程序法，而且也是一切法律規(guī)則的內(nèi)在要求。1．規(guī)則中程序性規(guī)定的普遍性2．專(zhuān)門(mén)法律程序：立法程序，執(zhí)法程序，司法程序三、法律程序的功能法律制度越是發(fā)達(dá)，規(guī)則就越是細(xì)密和嚴(yán)格，法律的形式主義色彩也就越是明顯，相應(yīng)地，法律程序就越規(guī)范化、正式化。法治發(fā)達(dá)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)之一，就在于人們、特別是國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員是否能夠嚴(yán)格按照程序辦事。1．目的整合功能2．價(jià)值評(píng)判功能3．職業(yè)自治功能4．系統(tǒng)識(shí)別功能二、法律的可訴性1．法律的可訴性的含義。從法律與程序的密切關(guān)聯(lián)可以引出另外一個(gè)法律的基本特征：法律的可訴性。2．法律的可訴性的意義。法律程序的設(shè)定，使人們可以根據(jù)實(shí)體法律規(guī)則的規(guī)定將自己與他人的法律紛爭(zhēng)提交專(zhuān)門(mén)的機(jī)構(gòu)加以裁決，使法律規(guī)則可以作為訴訟和人們主張權(quán)利的法律依據(jù)，使法律有可能從紙面上的規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)樯钪械默F(xiàn)實(shí)。第四章

法律的價(jià)值第一節(jié)

法律價(jià)值的含義一、法律價(jià)值的含義1．價(jià)值的含義。價(jià)值經(jīng)常被用在經(jīng)濟(jì)學(xué)中?，F(xiàn)在，價(jià)值則主要是一個(gè)倫理性的概念，對(duì)人而言，價(jià)值意味著一種好處，是外界物對(duì)人的精神愉悅所具有的一種積極意義。作為物質(zhì)的人與作為精神的人之間的區(qū)別?？档玛P(guān)于頭頂?shù)男强张c心中的道德律的觀(guān)點(diǎn)。2．法律價(jià)值的含義。法律價(jià)值是法律所具有的滿(mǎn)足人的實(shí)踐（追求正當(dāng)行為）需要的屬性和意義。1）法律價(jià)值與人作為主體的需要密切關(guān)聯(lián)；2）法律的價(jià)值是人賦予的。法律價(jià)值不是脫離人的東西，而是體現(xiàn)在法律文本、法律制定和實(shí)施過(guò)程中的人的自身價(jià)值，是人的價(jià)值追求與法治追求的統(tǒng)一；3）法律價(jià)值是人的正當(dāng)性追求的產(chǎn)物。法律是人的實(shí)踐行動(dòng)的產(chǎn)物，是人在追求正當(dāng)行為的過(guò)程中創(chuàng)造出來(lái)的。3．法律價(jià)值研究的基本目的就是自覺(jué)通過(guò)人的理性努力，進(jìn)一步促進(jìn)法律關(guān)懷人的生存和發(fā)展的價(jià)值，所以，法律價(jià)值研究的基本方法就是通過(guò)建構(gòu)法律之外的與人的生存和發(fā)展問(wèn)題相關(guān)的某種標(biāo)準(zhǔn)和尺度，作為衡量和評(píng)價(jià)現(xiàn)行法律的依據(jù)，作為現(xiàn)行法律的存在根據(jù)和正當(dāng)與否的尺度。二、法律價(jià)值與法律的價(jià)值評(píng)價(jià)1．法律價(jià)值與法律價(jià)值評(píng)價(jià)的聯(lián)系。兩者都與人的主觀(guān)傾向聯(lián)系密切，都是人對(duì)法律的觀(guān)點(diǎn)、看法。2．法律價(jià)值與法律價(jià)值評(píng)價(jià)的區(qū)別。法律價(jià)值是法律與法律制度本身的特點(diǎn)所決定的，是人在創(chuàng)造法律的過(guò)程中的價(jià)值追求的體現(xiàn)；法律價(jià)值評(píng)價(jià)則是人對(duì)法律具體內(nèi)容的評(píng)價(jià)，尤其側(cè)重于對(duì)法律實(shí)施后果的評(píng)價(jià)。法律價(jià)值所說(shuō)的法律是普遍的，法律價(jià)值評(píng)價(jià)所說(shuō)的法律則是具體的。3．法律價(jià)值與法律價(jià)值評(píng)價(jià)的相互作用。法律價(jià)值是法律價(jià)值評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)，法律價(jià)值評(píng)價(jià)是法律價(jià)值增進(jìn)的條件。第二節(jié)

法律價(jià)值與法律本質(zhì)的關(guān)系一、法律價(jià)值研究的方法論特點(diǎn)1．二元論2．普遍與個(gè)別的關(guān)系3．邏輯推論二、法律價(jià)值與法律本質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系法律價(jià)值與法律本質(zhì)存在密切關(guān)系。在相當(dāng)長(zhǎng)的法學(xué)發(fā)展歷史過(guò)程中，法律本質(zhì)研究與法律價(jià)值研究是一致的，都是追求法律現(xiàn)象存在的初始原因和最終根據(jù)。從法律認(rèn)識(shí)論角度看，法律本質(zhì)是指法律產(chǎn)生、發(fā)展、變化的最終根據(jù)，法律本質(zhì)研究則是揭示這種根據(jù)，法律價(jià)值研究同樣是要揭示這個(gè)普遍的價(jià)值準(zhǔn)則。所以，法律價(jià)值論者和法律本體論者也都是可知論者，認(rèn)為法律的本質(zhì)和價(jià)值是可以被人們所認(rèn)識(shí)和控制的，它們是一切法律現(xiàn)象的根據(jù)。因此，這個(gè)法律的根據(jù)在理論上不僅是法律的真理，而且還是一切“良法”的最終根源。真假問(wèn)題與善惡?jiǎn)栴}，從法學(xué)發(fā)生學(xué)來(lái)看，是合為一體的。所以，法律本質(zhì)研究與法律價(jià)值研究存在密切關(guān)聯(lián)。第三節(jié)

法律的主要價(jià)值一、法律的價(jià)值判斷與事實(shí)判斷的區(qū)別由于法律的價(jià)值與人的價(jià)值關(guān)懷密切聯(lián)系，與人的主觀(guān)意愿密切聯(lián)系，所以，對(duì)法律的價(jià)值判斷與對(duì)法律的事實(shí)判斷不同，前者主要依賴(lài)邏輯推理的方式加以把握，后者則主要依靠分析和描述的方法。二、法律主要價(jià)值的確定方式在這個(gè)背景下，法律的價(jià)值也必然體現(xiàn)在許多方面，與生命個(gè)體的個(gè)體需要和情感密不可分。僅就法律的主要價(jià)值而言，在不同的國(guó)家、不同的歷史時(shí)期，它們是不同的，有時(shí)甚至是對(duì)立的，原因主要在于特定社會(huì)的社會(huì)發(fā)展的總體需要和具體語(yǔ)境不同，人們所面臨的生存與發(fā)展的具體環(huán)境不同，人們所關(guān)心的問(wèn)題也就自然不同。推理是確定法律的主要價(jià)值的基本方式，即依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則，推導(dǎo)出法律應(yīng)該維護(hù)的基本價(jià)值。這些標(biāo)準(zhǔn)和原則歷史上主要有：1．作為自然物的人的自然需要2．作為社會(huì)存在物的人的社會(huì)需要3．作為理性存在物的人的理性選擇4．人的自主選擇權(quán)5．人的生命與尊嚴(yán)三、法律的主要價(jià)值現(xiàn)在或曾經(jīng)被作為法律的主要價(jià)值的有：自由、正義、公平、秩序、民主、人權(quán)等。1．自由2．正義3．公平4．秩序第四節(jié)

法律的價(jià)值沖突一、法律價(jià)值的沖突1．法律價(jià)值沖突的普遍性。法律的價(jià)值沖突是指法律在其制定和實(shí)施的過(guò)程中所發(fā)生的不同法律價(jià)值之間的沖突，如自由與秩序、自由與民主、公平與效率、正義與平等、正義與利益等。在各個(gè)國(guó)家法律實(shí)踐中，法律價(jià)值的沖突是普遍存在的。2．法律價(jià)值沖突的原因。正如馬克思主義所指出的，人們?cè)谏鐣?huì)生產(chǎn)和生活中的地位、角色不同，決定了人們之間的利益區(qū)別和差異，也就決定了人們之間對(duì)法律價(jià)值的不同看法和要求。另外，文化背景之間的差異，宗教、道德觀(guān)念的沖突都可能構(gòu)成法律價(jià)值沖突的原因。3．法律價(jià)值沖突的類(lèi)型。從主體的角度看，法律價(jià)值沖突一般發(fā)生在三種情況下：法律價(jià)值與個(gè)體價(jià)值之間的沖突；法律價(jià)值與群體價(jià)值之間的沖突；法律價(jià)值相互之間基于個(gè)體之間、群體之間以及個(gè)體與群體之間的價(jià)值沖突而導(dǎo)致的相互沖突。二、法律價(jià)值的選擇人們必須在相互沖突的法律價(jià)值之間進(jìn)行選擇。盡管法律價(jià)值之間的沖突是必然的，但是這并不意味著人們可以任意選擇需要法律維護(hù)的價(jià)值，法律價(jià)值的選擇是在一定的標(biāo)準(zhǔn)、原則和程序中進(jìn)行的，是建立在廣泛的協(xié)商、對(duì)話(huà)、說(shuō)理與論證的基礎(chǔ)上的。1．非強(qiáng)制原則2．協(xié)商原則3．論證原則4．客觀(guān)原則5．共識(shí)原則第五章法律的要素第一節(jié)

法律的要素與法律的本質(zhì)的關(guān)系一、法律要素的含義法律的要素就是法律具體內(nèi)容的邏輯構(gòu)成因素，即法律文本表現(xiàn)法律內(nèi)容的具體技術(shù)形式和思想工具。法律的要素有：法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及法律技術(shù)性規(guī)定等。法律要素之間的聯(lián)系是依據(jù)邏輯手段建立起來(lái)的。二、法律要素與法律本質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系1．法律是一個(gè)整體。法律體系、法律部門(mén)、法律規(guī)范構(gòu)成了一個(gè)統(tǒng)一的邏輯系列，法律文本則是各個(gè)法律部門(mén)的反映，法律文本內(nèi)部同樣也是統(tǒng)一協(xié)調(diào)的。這種統(tǒng)一性不僅表現(xiàn)在法律規(guī)則之間的統(tǒng)一上，而且也反映在法律規(guī)則與其它法律構(gòu)成要素之間的統(tǒng)一上。2．法律的整體性是法律的本質(zhì)所決定的。法律的統(tǒng)一性不僅是法制統(tǒng)一的必然要求，而且也是理性主義和本質(zhì)主義法律觀(guān)的必然產(chǎn)物。各個(gè)法律要素從不同側(cè)面反映了法律的本質(zhì)。3．法律的整體性在理性主義與本質(zhì)主義法律觀(guān)中發(fā)展到了頂點(diǎn)。第二節(jié)

法律規(guī)則一、法律規(guī)則的概念和特點(diǎn)法律規(guī)則是法律的最主要的構(gòu)成要素，是法律中規(guī)定人們權(quán)利義務(wù)的具體內(nèi)容的部分。按照德沃金的觀(guān)點(diǎn)，法律規(guī)則與法律原則共同構(gòu)成法律規(guī)范。由于法律是通過(guò)規(guī)定權(quán)利義務(wù)的方式建構(gòu)社會(huì)關(guān)系的，所以，在法律中，法律規(guī)則承擔(dān)著規(guī)范、保護(hù)、調(diào)整社會(huì)關(guān)系的主要任務(wù)。法律規(guī)則是具體的：規(guī)定具體的權(quán)利義務(wù)法律規(guī)則是明確的：必須用明確簡(jiǎn)潔的文字形式加以表達(dá)法律規(guī)則是邏輯嚴(yán)密的，必須具有可操作性：法律規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)二、法律規(guī)則的種類(lèi)法律規(guī)則的種類(lèi)繁多，但是目的則是一致的，即盡可能為社會(huì)生活提供確定的行為指引并建構(gòu)可靠的行為預(yù)期。授權(quán)性規(guī)則、義務(wù)性規(guī)則與禁止性規(guī)則任意性規(guī)則與強(qiáng)行性規(guī)則確定性規(guī)則、委任性規(guī)則與準(zhǔn)用性規(guī)則獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)則、保護(hù)性規(guī)則與制裁性規(guī)則三、法律規(guī)則的優(yōu)點(diǎn)與局限它的優(yōu)點(diǎn)是對(duì)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定比較明確清晰，操作性強(qiáng)，缺點(diǎn)是含義相對(duì)比較固定，缺乏變通，有時(shí)顯得比較僵化、保守。第三節(jié)

法律原則一、法律原則的概念和種類(lèi)1．法律原則的概念：法律原則是法律的基本精神和價(jià)值準(zhǔn)則的體現(xiàn)，具有基本性、本源性、綜合性。法律原則是法律文本的精神內(nèi)核，對(duì)法律的制定和實(shí)施也具有指導(dǎo)作用。2．法律原則的種類(lèi)公理性原則與政策性原則基本原則與具體原則實(shí)體性原則與程序性原則二、法律原則的特點(diǎn)1．法律原則表現(xiàn)形式上的不成文性。法律原則一般是以非文字的形式存在的；在當(dāng)代中國(guó)，在立法技術(shù)上，通常各個(gè)法律首先都會(huì)用一定的篇幅陳述該法的基本原則。這是中外法律文本之間的一個(gè)重要區(qū)別，涉及到對(duì)法律原則的基本看法的差異。2．法律原則具體內(nèi)容上的穩(wěn)定性。法律原則的基本性決定了它的內(nèi)容相對(duì)比較穩(wěn)定，特別是公理性原則。3．法律原則適用實(shí)踐上的寬口徑。從實(shí)際運(yùn)用角度看，法律原則的優(yōu)點(diǎn)是覆蓋面寬，有彈性，適應(yīng)性強(qiáng)，缺點(diǎn)則是不夠具體，難以統(tǒng)一把握和操作。4．法律原則實(shí)際功能上的間接性。法律原則對(duì)法律及其制定與實(shí)施的影響是潛在的與間接的。5．法律原則存在依據(jù)上的倫理性三、法律原則的意義與作用1．體現(xiàn)和宣告法律的基本精神；2．保證國(guó)家立法的統(tǒng)一；3．彌補(bǔ)法律的漏洞和空隙；4．限制法官的自由裁量權(quán)。第四節(jié)

法律概念一、法律概念的含義與意義1．法律概念的含義。這里的法律概念是指法律中的那些法律詞匯、名詞。2．法律概念的意義。1）學(xué)習(xí)法律的媒介。法律都是人們通過(guò)民族語(yǔ)言文字進(jìn)行表達(dá)的，而現(xiàn)代法律則基本上都依賴(lài)書(shū)面語(yǔ)言文字加以表達(dá)。因此，人們事實(shí)上是通過(guò)法律概念學(xué)習(xí)、了解、掌握和運(yùn)用法律的。2）衡量法律知識(shí)掌握程度的重要尺度。人們的法律知識(shí)水平很大程度上取決于他們對(duì)法律概念的掌握程度。3）提高法律職業(yè)的專(zhuān)業(yè)化水平的重要指標(biāo)。法律是人類(lèi)學(xué)習(xí)通過(guò)語(yǔ)言解決分歧的產(chǎn)物，是為了說(shuō)服人而創(chuàng)立的。法律的說(shuō)理性建立在憑借獨(dú)特的法律概念和行業(yè)語(yǔ)言進(jìn)行交流的基礎(chǔ)上。二、法律概念的種類(lèi)法律概念有不同種類(lèi)，不同法律也是由不同法律概念群組成與說(shuō)明的。從法律概念最基本的類(lèi)型看：專(zhuān)門(mén)的法律術(shù)語(yǔ)與生活中的一般概念。后者被立法者或法律職業(yè)者借用來(lái)表達(dá)法律問(wèn)題，運(yùn)用于爭(zhēng)議解決過(guò)程，從而成為法律概念。事實(shí)問(wèn)題的概念與法律問(wèn)題的概念。第六章

法律的效力第一節(jié)

法律效力的含義與范圍一、法律效力的含義法律效力也就是法律的拘束力和法律的有效性，法律效力意味著法律對(duì)一定范圍的人和事的法律約束力。人們對(duì)法律效力的討論一般可以分為三個(gè)層面：法律效力的根據(jù)和來(lái)源，法律文本的效力（有效）范圍，法律實(shí)施的實(shí)際后果或結(jié)果。我國(guó)法理學(xué)教科書(shū)一般主要討論法律的效力范圍。二、法律的效力范圍法律的效力范圍就是指法律的適用范圍，包括法律的時(shí)間效力、空間效力和對(duì)人的效力。1．法律對(duì)人的效力。2．法律的空間效力。3．法律的時(shí)間效力。1）法律的生效時(shí)間2）法律的失效時(shí)間3）法律的溯及力第二節(jié)

法律效力與法律本質(zhì)的關(guān)系一、法律效力學(xué)說(shuō)與法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)的關(guān)系法律效力與法律本質(zhì)也存在密切關(guān)系。法律的效力固然離不開(kāi)國(guó)家或公共權(quán)力機(jī)構(gòu)的強(qiáng)制，但是，法律根本上不是單純的暴力，而是合法的暴力，是說(shuō)理，因此，法律的效力與法律的說(shuō)理性相關(guān)。本質(zhì)是事物的根據(jù)，深入揭示法律的本質(zhì)，是提高法律的說(shuō)理性，進(jìn)而提高法律效力的根本方法。法律效力的有無(wú)和效力的大小也就與法律本質(zhì)問(wèn)題密不可分。從法律的本質(zhì)力量出發(fā)，可以更為深刻地理解法律效力。對(duì)法律的本質(zhì)的論證決定了法律的合法性與正當(dāng)性，不同的論證為法律提供了不同的合法性基礎(chǔ)。二、法律效力的發(fā)揮法律本質(zhì)研究越是深入，說(shuō)理性越強(qiáng)，法律的效力就越大。第三節(jié)

法律效力的來(lái)源一、研究法律效力來(lái)源的意義法律效力的來(lái)源就是探討法律強(qiáng)制性的根源問(wèn)題。研究法律效力的來(lái)源，根本目的是解決法律的合法性與正當(dāng)性問(wèn)題。二、法律效力的來(lái)源由于人們對(duì)法律的本質(zhì)存在不同看法，法理學(xué)關(guān)于法律效力的來(lái)源也存在著不同的看法。按照馬克思主義學(xué)說(shuō)，法律是上升為國(guó)家意志的統(tǒng)治階級(jí)意志，其內(nèi)容最終是由一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件決定的，所以，從表面上看，法律效力來(lái)源于國(guó)家權(quán)力，是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾的，實(shí)際上，從深層次看，真正有效的法律必須體現(xiàn)社會(huì)發(fā)展客觀(guān)規(guī)律的需要，深刻地反映社會(huì)進(jìn)步和文明的要求，也必須符合一定社會(huì)占統(tǒng)治地位的法律觀(guān)念和法律意識(shí)形態(tài)。第四節(jié)

法律效力與法律位階一、法律效力與法制的統(tǒng)一一個(gè)國(guó)家的法律體系是統(tǒng)一、有序的，而統(tǒng)一必須建立在法律部門(mén)之間的邏輯關(guān)聯(lián)和制度安排基礎(chǔ)上。所以，在法律體系內(nèi)部，不同法律之間存在著一定的效力等級(jí)關(guān)系，即在不同法律之間存在一個(gè)決定與從屬的關(guān)系。原則上說(shuō)，低位階的法律的效力來(lái)源于、從屬于高位階的法律。在法律規(guī)則的規(guī)定之間發(fā)生沖突、矛盾或不一致時(shí)，低位階法律或法律規(guī)定必須服從高位階法律。在法律實(shí)踐中這個(gè)問(wèn)題的解決有助于法律的統(tǒng)一正確實(shí)施，也有助于體現(xiàn)和維護(hù)國(guó)家政權(quán)、國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)一。二、法律的效力關(guān)系法律的效力關(guān)系與規(guī)范性法律文件的等級(jí)關(guān)系是一致的。法律的內(nèi)容和形式之間存在密切關(guān)系。形式不僅是內(nèi)容的體現(xiàn)，而且在一定意義上也是內(nèi)容的規(guī)定性，規(guī)制著內(nèi)容。法律淵源的等級(jí)關(guān)系，表現(xiàn)法律之間的效力關(guān)系。我國(guó)法律的效力關(guān)系，與我國(guó)法的淵源是一致的。第七章

法律的作用第一節(jié)

法律作用的含義與分類(lèi)一、法律作用的含義法律的作用泛指法律對(duì)社會(huì)所發(fā)生的影響。在理性主義和本質(zhì)主義法律知識(shí)體系中，法律從產(chǎn)生的時(shí)刻起，就是服務(wù)于、服從于特定社會(huì)目的的，因此，法律的作用是人們預(yù)先設(shè)計(jì)和規(guī)劃的。二、法律作用的種類(lèi)由于法律是通過(guò)對(duì)人的行為的調(diào)整作用于社會(huì)的，所以，法律在具有社會(huì)作用的同時(shí)，對(duì)人的行為也具有規(guī)范作用。除了法律的規(guī)范作用與社會(huì)作用外，法律的作用還可以分為：法律的直接作用與間接作用法律的一般作用與具體作用法律的整體作用與局部作用法律的預(yù)期作用與實(shí)際作用法律的積極作用與消極作用第二節(jié)

法律作用與法律本質(zhì)的關(guān)系一、法律作用理論與法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)的一般關(guān)系法學(xué)理論中，法律作用理論基本上都是與特定的關(guān)于法律本質(zhì)問(wèn)題的學(xué)說(shuō)聯(lián)系在一起。不同的法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)，對(duì)法律的作用有不同的看法。承認(rèn)或否定法律存在一個(gè)統(tǒng)一本質(zhì)的學(xué)說(shuō)之間，在法律作用問(wèn)題上存在一系列重大分歧。二、法律作用與法律本質(zhì)的聯(lián)系法律的作用與法律的本質(zhì)存在密切關(guān)系。事實(shí)上，人們對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)往往是通過(guò)對(duì)特定國(guó)家法律的具體作用的考察進(jìn)行的；而對(duì)法律在社會(huì)生活中地位和作用的期待，又往往是通過(guò)法律的本質(zhì)推導(dǎo)出來(lái)的，所以，通過(guò)法律的作用，可以認(rèn)識(shí)法律的本質(zhì)；通過(guò)對(duì)法律本質(zhì)的深入認(rèn)識(shí)，又可以更好地充分發(fā)揮法律的作用。許多有關(guān)法律的定義都是從法律的作用介入或逐步推導(dǎo)出來(lái)的。三、法律的功能分析方法從法律的功能與作用出發(fā)分析法律現(xiàn)象及其本質(zhì)從法律現(xiàn)象與其它社會(huì)現(xiàn)象的相互關(guān)系角度分析法律現(xiàn)象及其本質(zhì)從法律現(xiàn)象內(nèi)部各組成部分相互之間的關(guān)系的角度分析法律現(xiàn)象及其本質(zhì)功能分析導(dǎo)致對(duì)分析對(duì)象結(jié)構(gòu)的功能考察結(jié)構(gòu)主義對(duì)法學(xué)的影響第三節(jié)法律的規(guī)范作用法律的規(guī)范作用是指法律作為一種社會(huì)規(guī)范對(duì)人的行為而可能產(chǎn)生和發(fā)揮的作用。法律的規(guī)范作用的提出與分析法學(xué)關(guān)于法律的認(rèn)識(shí)有關(guān)。任何法律，都具有相應(yīng)的規(guī)范作用。法律的規(guī)范作用是實(shí)現(xiàn)法律的社會(huì)作用的必要手段，也是法律調(diào)整的特殊性和優(yōu)勢(shì)所在。正是因?yàn)榉删哂幸欢ǖ囊?guī)范作用，法律作為一種社會(huì)調(diào)整機(jī)制的價(jià)值和意義才能顯現(xiàn)出來(lái)。一、指引作用法律對(duì)本人的行為具有指引作用。個(gè)別性指引與規(guī)范性指引；確定的指引與非確定的指引。二、評(píng)價(jià)作用法律對(duì)他人的行為具有評(píng)價(jià)作用。三、預(yù)測(cè)作用法律對(duì)人們相互之間的行為具有預(yù)測(cè)作用。四、教育作用法律對(duì)一般人的行為具有教育作用。五、強(qiáng)制作用法律對(duì)違法犯罪者的行為具有強(qiáng)制作用。第四節(jié)法律的社會(huì)作用關(guān)于法律的社會(huì)作用，可以從不同角度認(rèn)識(shí)。一、法律社會(huì)作用的方向法律的社會(huì)作用就是法律對(duì)社會(huì)的直接、實(shí)際的影響。法律的社會(huì)作用與法律的本質(zhì)、目的聯(lián)系密切。一般持理性主義和本質(zhì)主義法律觀(guān)的法理學(xué)派相對(duì)比較重視整體意義上的法律的社會(huì)作用的研究與分析。按照馬克思主義觀(guān)點(diǎn)，根據(jù)法律作用的方向，法律的社會(huì)作用可以從法律所執(zhí)行的階級(jí)統(tǒng)治的職能與社會(huì)公共事務(wù)的職能兩個(gè)方向認(rèn)識(shí)二、法律社會(huì)作用的領(lǐng)域按照法律作用的領(lǐng)域，可以將法律的社會(huì)作用區(qū)分為法律的經(jīng)濟(jì)作用、政治作用與思想文化作用。三、法律社會(huì)作用的技術(shù)內(nèi)容按照法律的調(diào)整技術(shù)，可以把法律的社會(huì)作用分為保護(hù)作用與調(diào)整作用。第八章

法律的生成第一節(jié)

法律生成的含義一、法律生成的概念法律的生成是指某個(gè)具體、特定的國(guó)家的法律和法律制度在特定環(huán)境與條件下的產(chǎn)生與形成的過(guò)程。從生成的角度看，法律的內(nèi)容不是立法機(jī)關(guān)一次性賦予的，而是在國(guó)家與社會(huì)的交互作用的過(guò)程中逐漸充實(shí)與具體化了的，所以，法律生成不同于法律制定。法律生成的概念，目的在于說(shuō)明國(guó)家制定的法律在社會(huì)生活中轉(zhuǎn)換成社會(huì)認(rèn)可的實(shí)際行為規(guī)則的復(fù)雜與博弈過(guò)程，說(shuō)明社會(huì)對(duì)國(guó)家產(chǎn)生、發(fā)揮作用的機(jī)制。二、法律生成的特征法律的生成這個(gè)概念在強(qiáng)調(diào)法律形成的正式性與國(guó)家性的同時(shí)，也強(qiáng)調(diào)法律形成的過(guò)程性與社會(huì)性。1．法律生成的過(guò)程性2．法律生成的社會(huì)性3．法律生成的國(guó)家性與正式性第二節(jié)

法律生成與法律本質(zhì)的關(guān)系一、法律生成與法律本質(zhì)的一般關(guān)系1．法律的生成概念比較準(zhǔn)確地反映了人們對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。法律生成涉及對(duì)法律的形式與內(nèi)容、法律的現(xiàn)象與本質(zhì)的認(rèn)識(shí)。在傳統(tǒng)的法律觀(guān)中，法律實(shí)際上往往被視為國(guó)家意志的體現(xiàn)，在法律實(shí)踐中，人們也更為重視立法機(jī)關(guān)制定的法律文本。這種觀(guān)點(diǎn)固然強(qiáng)調(diào)了國(guó)家對(duì)社會(huì)的影響，但是卻忽略了社會(huì)對(duì)國(guó)家的作用。2．法律生成概念將馬克思主義關(guān)于法律本質(zhì)的學(xué)說(shuō)有可能納入到法律實(shí)踐的層面。以往，我國(guó)法理學(xué)界對(duì)法律本質(zhì)的認(rèn)識(shí)僅僅是在理論上說(shuō)明法律最終是由一定社會(huì)物質(zhì)生活條件決定的，但是，在法律實(shí)踐中，社會(huì)對(duì)法律的決定作用并沒(méi)有具體實(shí)現(xiàn)的理論渠道，從而導(dǎo)致將法律實(shí)際上等同于國(guó)家意志的結(jié)果。國(guó)家對(duì)社會(huì)的作用是強(qiáng)有力的，而社會(huì)對(duì)國(guó)家的約束和制約則無(wú)從體現(xiàn)。法律生成概念，就是強(qiáng)調(diào)社會(huì)介入國(guó)家行為的合法性與正當(dāng)性。二、法律生成與對(duì)法律的社會(huì)學(xué)分析。1．研究法律的生成，就是討論國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系。要求不僅從國(guó)家的角度看待法律現(xiàn)象，而且從社會(huì)生活的層面上深入了解法律現(xiàn)象以及法律的本質(zhì)因素——社會(huì)對(duì)法律的決定作用，從而深入認(rèn)識(shí)和把握法律的運(yùn)動(dòng)形式和存在方式，深刻理解法律與社會(huì)的關(guān)系，所以，著眼點(diǎn)是法律的實(shí)際存在形態(tài)。2．研究法律的生成，必須借用社會(huì)學(xué)的研究成果。社會(huì)學(xué)研究是建立在對(duì)社會(huì)事實(shí)的觀(guān)察與分析的基礎(chǔ)上。3．研究法律生成的目的，是推動(dòng)國(guó)家正式法律的有效實(shí)施，所以，它的立足點(diǎn)依然主要是邏輯推論，是本體論追問(wèn)的一個(gè)問(wèn)題環(huán)節(jié)。第三節(jié)

法律制定與法律實(shí)施的關(guān)系一、法律的開(kāi)放性法律不是靜止的、孤立的社會(huì)現(xiàn)象，而是一個(gè)不斷運(yùn)動(dòng)、不斷被充實(shí)和豐富發(fā)展的社會(huì)現(xiàn)象。這是由法律本身的開(kāi)放性所決定的。1．法律制度的開(kāi)放性。法律制度既是專(zhuān)業(yè)法律集團(tuán)的活動(dòng)領(lǐng)域，又在一定程度上對(duì)社會(huì)公眾開(kāi)放，這就決定了法律制度是在公眾參與下再制度化的。2．法律文本的開(kāi)放性。這是由法律語(yǔ)言的開(kāi)放性決定的。語(yǔ)言的不確定性勢(shì)必導(dǎo)致法律實(shí)施過(guò)程中對(duì)文本的修訂、甚至顛覆。3．法律知識(shí)和法律思想的開(kāi)放性。法律知識(shí)與法律思想是隨著社會(huì)發(fā)展而不斷變化的。法律職業(yè)者的知識(shí)體系和思想能力也在不斷發(fā)展和變化，他們?cè)谥贫群臀谋镜目障吨袑?shí)踐自己的法律理念。二、法律實(shí)施對(duì)法律的發(fā)展從生成的角度看，法律的制定與法律的實(shí)施是一個(gè)不可分割的整體。法律的制定不是法律內(nèi)容的最終完成，而是法律調(diào)整的開(kāi)始；法律的實(shí)施實(shí)際上也不是法律實(shí)踐者單純地被動(dòng)地實(shí)現(xiàn)法律，而是對(duì)法律的創(chuàng)造性發(fā)展。在法律實(shí)施的過(guò)程中，法律實(shí)踐者通過(guò)自己主觀(guān)努力和理性能力，總是要給予法律新的符合社會(huì)需要和社會(huì)實(shí)際的解釋。法律文本的具體內(nèi)容是在法律實(shí)踐過(guò)程中逐步充分表現(xiàn)出來(lái)的。第九章

法律的方法第一節(jié)

法律方法的含義一、法律方法的概念法律方法就是法律職業(yè)者認(rèn)識(shí)與解決法律問(wèn)題、處理案件和糾紛的專(zhuān)門(mén)方法。法律方法的核心是法律思維。法律職業(yè)者處理案件與解決糾紛的方法具有自己的特殊性，原因在于，當(dāng)代各國(guó)法律工作已經(jīng)成為一門(mén)專(zhuān)業(yè)化的技能，因此，必須具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)才能夠從事法律職業(yè)。法律方法產(chǎn)生的前提是法律的獨(dú)立和職業(yè)法律家集團(tuán)的出現(xiàn)。19世紀(jì)以后，由于大量主權(quán)國(guó)家的產(chǎn)生，促進(jìn)了法律的進(jìn)一步發(fā)展，法律逐漸與宗教、道德及其它社會(huì)規(guī)范相分離，成為一個(gè)獨(dú)立的社會(huì)規(guī)范體系，從而推動(dòng)了一個(gè)專(zhuān)門(mén)從事法律工作的法律職業(yè)集團(tuán)的出現(xiàn)。法律家階層的出現(xiàn)反過(guò)來(lái)又進(jìn)一步推動(dòng)和強(qiáng)化了法律的職業(yè)化，促使法律工作進(jìn)一步向?qū)I(yè)化方向發(fā)展，導(dǎo)致專(zhuān)門(mén)的的法律方法的產(chǎn)生。二、法律方法的特點(diǎn)1．法律方法是根據(jù)法律判斷事物的方法；2．法律方法產(chǎn)生于關(guān)于法律的各種知識(shí)和思想的基礎(chǔ)上；3．法律方法需要經(jīng)過(guò)系統(tǒng)的法律知識(shí)訓(xùn)練才能掌握；4．法律方法的核心是法律思維。第二節(jié)

法律方法與法律本質(zhì)的關(guān)系一、法律的實(shí)踐性法律工作是一門(mén)實(shí)踐性很強(qiáng)的技藝。實(shí)踐是指行動(dòng)，尤其是指根據(jù)一定的原則指導(dǎo)自己的行動(dòng)。法律的實(shí)踐性就在于法律與道德一樣，是判斷人的行為正當(dāng)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)人選擇正當(dāng)行為具有重要的指導(dǎo)作用。實(shí)踐是在具體環(huán)境條件下尋求行動(dòng)的正當(dāng)性的活動(dòng)，因此，法律也是一種實(shí)踐智慧，是在實(shí)踐理性關(guān)照下形成的實(shí)踐智慧。亞里士多德關(guān)于理論、實(shí)踐和技藝的劃分；康德關(guān)于實(shí)踐理性與純粹理性的劃分。由于實(shí)踐與純粹的理論和技藝不同，所以，法律工作的目的也就是在特定的具體的行動(dòng)環(huán)境中尋求解決問(wèn)題的正確決定，從而建構(gòu)和維護(hù)一個(gè)正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)生活秩序。當(dāng)代法哲學(xué)的發(fā)展與實(shí)踐哲學(xué)的復(fù)興。二、法律方法與法律本質(zhì)的內(nèi)在聯(lián)系理解法律的本質(zhì)必須從法律實(shí)踐入手，把握住法律實(shí)踐的特殊性并且經(jīng)受實(shí)踐的檢驗(yàn)。法律方法則是法律實(shí)踐的特殊性的具體體現(xiàn)，對(duì)人們認(rèn)識(shí)法律的本質(zhì)具有重要意義；同時(shí)，由于人們的實(shí)踐活動(dòng)是在一定的理論原則規(guī)范和指導(dǎo)下進(jìn)行的，人們對(duì)法律本質(zhì)的深入認(rèn)識(shí)又能夠進(jìn)一步推動(dòng)法律方法的完善。第三節(jié)

法律推理一、法律推理的含義與特征法律推理是邏輯思維方法在法律領(lǐng)域的運(yùn)用。法律實(shí)踐活動(dòng)一定意義上就是推理活動(dòng)，即根據(jù)法律的規(guī)定，推導(dǎo)出解決法律問(wèn)題的正確決定。法律的說(shuō)理性要求法律實(shí)踐必須嚴(yán)格遵循相應(yīng)的推理規(guī)則和形式，以提出具有說(shuō)服力的法律問(wèn)題解決方案。法律推理的特征有：1．法律推理是一種說(shuō)理活動(dòng)；2．法律推理是根據(jù)法律進(jìn)行推理；3．法律推理的目的是尋求正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論；4．法律推理的理論工具是邏輯思維；5．法律推理根本上是一種實(shí)踐推理。法律推理可以分為形式推理與實(shí)質(zhì)推理兩大類(lèi)型。二、形式推理形式推理又包括演繹推理、歸納推理兩種形式。簡(jiǎn)單案件一般適用形式推理，復(fù)雜案件中實(shí)質(zhì)推理得到了廣泛運(yùn)用。1．演繹推理2．歸納推理三、實(shí)質(zhì)推理實(shí)質(zhì)推理一般適用于法律規(guī)定的含義不清楚、有歧義、相互矛盾和事實(shí)復(fù)雜而又缺乏直接法律規(guī)則依據(jù)的復(fù)雜案件。實(shí)質(zhì)推理的形式主要是類(lèi)比推理。包括對(duì)作為法律推理大前提的法律本身的比照理解，比較案件事實(shí)的異同等。實(shí)質(zhì)推理與形式推理不是截然分開(kāi)的，實(shí)質(zhì)推理通常也會(huì)在推理的具體環(huán)節(jié)上采用形式推理的個(gè)別規(guī)則。第四節(jié)法律解釋一、法律解釋及其必要性法律解釋是法律推理的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，是在法律推理中形式推理的大前提——法律含義不夠清楚時(shí)對(duì)法律含義的進(jìn)一步的理解性說(shuō)明。法律解釋是法律推理的有機(jī)組成部分，法律推理離不開(kāi)法律解釋。法律解釋的必要性在于：1．法律的概括性決定了法律在具體適用過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)解釋才能用于處理具體案件。2．法律的穩(wěn)定性決定了法律在具體適用過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)解釋才能夠用于處理復(fù)雜多變的案件事實(shí)。3．法律的不周延性決定了法律在具體適用過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)解釋才能彌補(bǔ)法律漏洞。4．法律語(yǔ)言的不確定性決定了法律在具體適用過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)解釋才能具有確定具體的含義。二、法律解釋的原則由于法律解釋可能偏離立法者在法律文本中所發(fā)布的法律的文字含義，所以，法律解釋必須遵循一定的原則和方法。1．合法性原則2．合理性原則3．法制統(tǒng)一原則4．歷史與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一原則三、法律解釋的方法1．一般解釋方法1）語(yǔ)義解釋2）邏輯解釋3）系統(tǒng)解釋4）歷史解釋5）目的解釋6）當(dāng)然解釋2．特殊解釋方法1）字面解釋2）限制解釋3）擴(kuò)充解釋四、我國(guó)法律解釋的特點(diǎn)在我國(guó)法學(xué)界和法律界，法律解釋有正式解釋與非正式解釋之分。正式解釋包括立法解釋、司法解釋、行政解釋?zhuān)哂衅毡榈姆杉s束力。司法解釋專(zhuān)指最高司法機(jī)關(guān)的解釋?zhuān)▽徟薪忉尯蜋z察解釋。在我國(guó)，司法解釋對(duì)審判活動(dòng)具有重要的指導(dǎo)作用。第五節(jié)法律論證一、法律論證的含義與特點(diǎn)法律論證也是一種重要的法律方法，是指通過(guò)提出一定的理由遵循邏輯規(guī)則來(lái)證明自己的法律決定的正確性與正當(dāng)性。法律實(shí)踐是一種說(shuō)理活動(dòng)，法律論證就是證明自己的決定具有可靠的理由和依據(jù)。法律論證與法律推理不完全相同，法律推理是法律職業(yè)者個(gè)體的思維活動(dòng)，而法律論證則是法律職業(yè)者通過(guò)語(yǔ)言文字的形式公開(kāi)表達(dá)自己的觀(guān)點(diǎn)和見(jiàn)解的活動(dòng)，所以，法律論證要求更為嚴(yán)格地遵循邏輯規(guī)則和論證形式。在實(shí)質(zhì)推理的背景下，法律論證還必須遵循普遍性實(shí)踐論證的一般規(guī)則。二、法律論證的規(guī)則與形式1．法律論證的一般規(guī)則與形式。所有各種類(lèi)型的法律論證都必須遵循的規(guī)則與形式。2．法律論證的特殊規(guī)則與形式。1）法庭論辯過(guò)程中的論證規(guī)則與形式。2）司法決定形成過(guò)程及表述中的論證規(guī)則與形式。第二編社會(huì)分析中的法律現(xiàn)象馬克思主義法學(xué)理論不僅從邏輯推論中論證法律現(xiàn)象，而且也從法律與其它社會(huì)現(xiàn)象及社會(huì)規(guī)范的關(guān)系中討論法律問(wèn)題。把社會(huì)作為一個(gè)整體，把法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象，納入到社會(huì)理論中作為社會(huì)的一個(gè)有機(jī)組成部分進(jìn)行研究，是19世紀(jì)以后伴隨著社會(huì)學(xué)的產(chǎn)生而出現(xiàn)的一種新的思潮。馬克思主義法學(xué)理論的特點(diǎn)是，將邏輯推論與社會(huì)分析相結(jié)合，從社會(huì)現(xiàn)象的相互關(guān)系中論證法律的本質(zhì)、特點(diǎn)、作用和歷史。本編就是從作為社會(huì)有機(jī)組成部分的法律現(xiàn)象入手，通過(guò)討論法律與經(jīng)濟(jì)、政治、宗教、道德等社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)規(guī)范的關(guān)系，進(jìn)一步展示法律現(xiàn)象的豐富內(nèi)容，幫助學(xué)生學(xué)會(huì)從社會(huì)分析的角度觀(guān)察法律現(xiàn)象。第十章

法律與社會(huì)第一節(jié)

社會(huì)的含義與特征一、社會(huì)的含義按照馬克思主義觀(guān)點(diǎn)，社會(huì)是由一定的物質(zhì)資料生產(chǎn)方式所決定的憑借共同的語(yǔ)言、習(xí)俗、規(guī)范等而形成的人的群體，也是具體的個(gè)人的存在方式。社會(huì)是人的群體或有機(jī)體。使人形成社會(huì)的紐帶是規(guī)則：習(xí)俗、習(xí)慣、宗教、道德、法律以及共同語(yǔ)言和思維邏輯等。社會(huì)成為一個(gè)整體的核心和基礎(chǔ)是物質(zhì)資料的生產(chǎn)方式。二、社會(huì)的特征組織性秩序性結(jié)構(gòu)性三、社會(huì)科學(xué)的進(jìn)步對(duì)法學(xué)的影響社會(huì)現(xiàn)象之間是相互關(guān)聯(lián)的，因此，從19世紀(jì)開(kāi)始，人們就形成了一門(mén)專(zhuān)門(mén)研究社會(huì)的學(xué)問(wèn)——社會(huì)學(xué)。社會(huì)科學(xué)、社會(huì)理論就是從社會(huì)學(xué)發(fā)展而來(lái)的。社會(huì)理論主要研究社會(huì)作為一個(gè)整體與個(gè)人之間的關(guān)系，或者說(shuō)，個(gè)人之間、社會(huì)組織之間以及他們相互之間的關(guān)系如何使社會(huì)成為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體。把法律作為社會(huì)現(xiàn)象之一，法學(xué)作為社會(huì)科學(xué)之一，就是社會(huì)科學(xué)和社會(huì)理論發(fā)展的一個(gè)結(jié)果。第二節(jié)

法律的社會(huì)分析與法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)之間的關(guān)系一、法律社會(huì)學(xué)研究的起源通過(guò)社會(huì)研究法律是當(dāng)代法學(xué)研究的重要趨向。法律社會(huì)學(xué)是當(dāng)代法學(xué)研究的一種重要思潮，也是最集中地關(guān)注法律與社會(huì)之間的關(guān)系的法學(xué)思潮。許多當(dāng)代重要的思想家都是在自己的社會(huì)理論研究中通過(guò)分析法律與社會(huì)的關(guān)系建構(gòu)自己的理論體系的。近代以來(lái)產(chǎn)生的各種法律本質(zhì)學(xué)說(shuō)也不同程度地涉及到各種社會(huì)理論和社會(huì)學(xué)問(wèn)題。二、社會(huì)理論中的法律與社會(huì)孟德斯鳩托克維爾涂爾干韋伯三、馬克思主義法學(xué)理論與法律的社會(huì)分析馬克思主義法學(xué)理論關(guān)于法律本質(zhì)的學(xué)說(shuō)，在方法論上的重大貢獻(xiàn)，就是通過(guò)對(duì)社會(huì)（市民社會(huì)）的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)分析來(lái)把握法律的本質(zhì)，所以，通過(guò)對(duì)社會(huì)的分析研究法律，是馬克思主義的一個(gè)重要特點(diǎn)。第三節(jié)

法律在社會(huì)中的地位與作用一、法律與社會(huì)的一般關(guān)系法律是一種社會(huì)現(xiàn)象和社會(huì)規(guī)范，與其他社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)規(guī)范之間存在密切關(guān)系，正是在與其它社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)規(guī)范的關(guān)系中，法律才獲得了自己的生命力和存在形式。1．法律是社會(huì)發(fā)展的產(chǎn)物，并且在社會(huì)的發(fā)展中不斷發(fā)展自身。2．法律的存在意義和價(jià)值是在與其它社會(huì)規(guī)范的比較中獲得的。3．法律的性質(zhì)是在法律與其它社會(huì)現(xiàn)象的互動(dòng)過(guò)程中被認(rèn)識(shí)的。二、法律在社會(huì)中的地位和作用法律的性質(zhì)、地位、作用是建立在社會(huì)現(xiàn)象之間相互作用的基礎(chǔ)上的，因此，只有通過(guò)社會(huì)現(xiàn)象之間的關(guān)系，才能深入認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象。法律是一種重要的社會(huì)現(xiàn)象，在社會(huì)的形成過(guò)程和存在形式上具有重要的整合、組織、協(xié)調(diào)的作用，是社會(huì)中的個(gè)體和社會(huì)組織能夠團(tuán)結(jié)為一個(gè)有機(jī)聯(lián)系的整體的重要紐帶和制度基礎(chǔ)。第四節(jié)

法律與社會(huì)發(fā)展一、社會(huì)發(fā)展對(duì)法律的影響社會(huì)是一個(gè)整體，社會(huì)整體的發(fā)展必然帶動(dòng)法律的發(fā)展。具體說(shuō)：1．法律是對(duì)社會(huì)的反映，社會(huì)發(fā)展提高了人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)，推動(dòng)了發(fā)展法律的需要。2．社會(huì)發(fā)展提高了社會(huì)的組織化程度，導(dǎo)致了進(jìn)一步的法律需求。3．社會(huì)發(fā)展提高了社會(huì)的文明程度，促使人們逐步擴(kuò)大了用法律解決相互之間的各種糾紛、沖突以及各種政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)矛盾的范圍，減少了暴力。4．社會(huì)發(fā)展推動(dòng)了社會(huì)分工，導(dǎo)致法律的獨(dú)立、法律的專(zhuān)業(yè)化以及職業(yè)法律家集團(tuán)的出現(xiàn)。二、法律對(duì)社會(huì)發(fā)展的促進(jìn)作用1．法律逐步成為推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的重要力量。在以往的歷史上，法律更多地體現(xiàn)為對(duì)即存社會(huì)關(guān)系的認(rèn)可，而在現(xiàn)代社會(huì)中，人們則希望通過(guò)法律改變、創(chuàng)造、建構(gòu)一個(gè)新的社會(huì)。這是近代以來(lái)法律制度建設(shè)領(lǐng)域的一個(gè)重大發(fā)展和變化，也是人文社會(huì)科學(xué)研究成果的重要實(shí)踐。2．法律對(duì)社會(huì)發(fā)展日益重要的促進(jìn)作用，源自于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及人類(lèi)對(duì)自己理性能力的確信。與法律的正式化、國(guó)家化背景一致，人們認(rèn)為，人能夠憑借自己的理性，制定合理的法律，而作為人的理性思維結(jié)果的法律，不僅能夠推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展，而且，隨著人類(lèi)認(rèn)識(shí)能力的進(jìn)一步提高和社會(huì)的發(fā)展，這些法律還可以達(dá)到促進(jìn)社會(huì)變化和社會(huì)轉(zhuǎn)型的目的。這樣，在社會(huì)的發(fā)展、變革、轉(zhuǎn)型過(guò)程中，就可以避免血腥的暴力，可以在法律制度和法律程序的框架內(nèi)合法、和平地解決爭(zhēng)端。第十一章

法律與政治第一節(jié)

法律與政治的一般關(guān)系一、政治的含義與構(gòu)成政治是政治權(quán)力而進(jìn)行的各種活動(dòng)的總稱(chēng)，政治的構(gòu)成因素有政治權(quán)力、政治組織、政治形式、政治關(guān)系、政治活動(dòng)等，其核心是國(guó)家政權(quán)與各種具體的政治權(quán)力的取得、行使、交接的方式、程序和制度。二、法律與政治的一般關(guān)系政治是國(guó)家與社會(huì)分離后出現(xiàn)的一種社會(huì)現(xiàn)象。最初的社會(huì)并不存在凌駕于社會(huì)之上的國(guó)家，按照馬克思主義觀(guān)點(diǎn)，國(guó)家是在社會(huì)矛盾發(fā)展到不可調(diào)和的程度時(shí)才出現(xiàn)的。政治權(quán)力從產(chǎn)生時(shí)起，就是一種公共權(quán)力和公共資源。在現(xiàn)代社會(huì)生活中，政治（政治權(quán)力、政治組織、政治活動(dòng)、政治關(guān)系等）對(duì)社會(huì)生活具有決定性的直接的影響。法律與政治存在密切聯(lián)系，法律不僅是由政治組織制定、實(shí)施的，而且也是實(shí)現(xiàn)一定政治目的的手段；法律對(duì)政治同樣具有重要作用，法律是規(guī)范政治活動(dòng)、解決政治分歧、緩和政治矛盾的一種重要工具。在現(xiàn)代政治生活中，法治社會(huì)同時(shí)就是法治政府，即圍繞政治權(quán)力進(jìn)行的一切活動(dòng)都必須在法律的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定進(jìn)行。第二節(jié)

法律與國(guó)家一、國(guó)家的含義與形式國(guó)家是一種主要的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)，也是一種重要的政治組織。國(guó)家是一種現(xiàn)代政治中最重要的政治形式和政治組織。國(guó)家權(quán)力是各種政治權(quán)力的核心。謀求和行使（包括參與行使）國(guó)家權(quán)力，是一切政治組織的主要工作。國(guó)家形式可以分為民主與專(zhuān)制兩大類(lèi)型。二、法律與國(guó)家的一般關(guān)系按照列寧的觀(guān)點(diǎn)，國(guó)家是一種暴力機(jī)器，實(shí)際上，國(guó)家還必須是一種合法的暴力。合法就是有根據(jù)，合法意味著統(tǒng)治者能夠被被統(tǒng)治者所接受。在法治時(shí)代，合法的暴力的基礎(chǔ)就是法律。法律是取得公眾的同意的行為準(zhǔn)則。所以，法律與國(guó)家存在密切關(guān)系，兩者相互作用、相互支撐。三、法律與現(xiàn)代國(guó)家現(xiàn)代主權(quán)國(guó)家與法治產(chǎn)生于同一歷史條件。在現(xiàn)代國(guó)家，法律在國(guó)家權(quán)力的取得與行使方面開(kāi)始發(fā)揮極其重要的作用，是一切國(guó)家政權(quán)的合法性與國(guó)家權(quán)力的權(quán)威性的衡量根據(jù)?，F(xiàn)代國(guó)家，也即按照現(xiàn)代化的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量的國(guó)家，同時(shí)也應(yīng)該是法治國(guó)家。第三節(jié)

法律與政黨政治一、法律與政黨政黨是現(xiàn)代政治的產(chǎn)物。現(xiàn)代政治是政黨政治，即公眾通過(guò)參與自己所擁戴的政黨的方式參與政治活動(dòng)，間接行使政治權(quán)力。政黨政治與民主制度存在密切關(guān)系，是民主制度的必要前提。在法治國(guó)家，政黨獲取和行使國(guó)家權(quán)力的基礎(chǔ)是法律，即依法通過(guò)動(dòng)員群眾或多數(shù)人的方式取得和行使公共權(quán)力，當(dāng)然，政黨也可以通過(guò)自己的黨員和政策，參與法律的制定和實(shí)施，影響法律。二、法律與政黨政策政黨在取得和行使國(guó)家權(quán)力的過(guò)程中，主要依靠制定政策，然后由黨員和黨的組織執(zhí)行、落實(shí)政策的方式，參與國(guó)家活動(dòng)。所以，政策與法律之間存在密切關(guān)系。通常來(lái)說(shuō)，執(zhí)政黨的政策，對(duì)法律具有重要的影響。當(dāng)代中國(guó)堅(jiān)持中國(guó)共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，共產(chǎn)黨的政策對(duì)法律也就具有的決定性的重要影響。需要注意的是，共產(chǎn)黨的政策可以經(jīng)過(guò)國(guó)家機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)換為法律，但是，它本身并不是法律，政策與法律之間存在一系列的區(qū)別，既不能用黨的組織代替國(guó)家，也不能用政策代替法律。第十二章

法律與經(jīng)濟(jì)第一節(jié)法律與經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系一、經(jīng)濟(jì)的含義以及法律與經(jīng)濟(jì)的一般聯(lián)系經(jīng)濟(jì)一詞有多種含義。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)制度、國(guó)民經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)體制等。法律與各個(gè)層面的經(jīng)濟(jì)一詞都有密切聯(lián)系。在現(xiàn)代社會(huì)生活中，由于現(xiàn)代化的廣泛影響，經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的基本原則已經(jīng)取得了對(duì)社會(huì)生活的主導(dǎo)地位，因此，從經(jīng)濟(jì)角度分析法律現(xiàn)象已經(jīng)成為一種重要的法學(xué)視角。二、關(guān)于法律的經(jīng)濟(jì)分析學(xué)說(shuō)法律的經(jīng)濟(jì)分析與批判法學(xué)是美國(guó)分別從右和左兩個(gè)方面對(duì)傳統(tǒng)法學(xué)理論展開(kāi)的批判。目前，批判法學(xué)已經(jīng)式微，而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則依然活躍。我國(guó)學(xué)者也開(kāi)始嘗試運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析理論研究法律問(wèn)題。三、馬克思主義法學(xué)理論與經(jīng)濟(jì)分析的關(guān)系按照馬克思主義的觀(guān)點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)關(guān)系是一切社會(huì)關(guān)系的核心，其中生產(chǎn)關(guān)系又處于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的中心地位。馬克思主義從社會(huì)分析出發(fā)形成的關(guān)于法的一般原理實(shí)際上也就是建立在一種關(guān)于法律的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)觀(guān)點(diǎn)之上的。第二節(jié)法律與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)一、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法律的決定作用馬克思主義認(rèn)為，法律的性質(zhì)、作用等問(wèn)題不能從法律自身獲得解決，而必須從經(jīng)濟(jì)關(guān)系的角度加以說(shuō)明。法律作為一種上層建筑現(xiàn)象，是由一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律的產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定法律的性質(zhì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還決定法律的發(fā)展變化二、法律對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的反作用法律對(duì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)具有一定的反作用。人的主觀(guān)能動(dòng)性就體現(xiàn)在順應(yīng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，利用法律維護(hù)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上。法律與經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)之間存在的決定與被決定、作用與反作用的關(guān)系，是認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象及其本質(zhì)的關(guān)鍵。三、經(jīng)濟(jì)不是決定法律的唯一因素經(jīng)濟(jì)不是決定法律的唯一因素，經(jīng)濟(jì)的決定作用，在馬克思主義看來(lái)，是最終意義上的。法律與其它各種上層建筑現(xiàn)象之間存在著一定的交互作用。第三節(jié)

法律與生產(chǎn)力一、法律對(duì)生產(chǎn)力的直接作用法律對(duì)生產(chǎn)力的作用可以分為直接作用與間接作用兩種形式。直接作用是指法律對(duì)生產(chǎn)力的構(gòu)成要素直接發(fā)揮作用，間接作用是指法律通過(guò)對(duì)生產(chǎn)關(guān)系的作用間接影響生產(chǎn)力。法律對(duì)生產(chǎn)力的直接作用表現(xiàn)為：法律與生產(chǎn)者法律與科學(xué)技術(shù)二、法律的根本目的是解放生產(chǎn)力在馬克思主義理論中，生產(chǎn)力是包括經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)在內(nèi)的一切社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生、發(fā)展與變化的根本性因素，是最具有革命性的力量。上層建筑、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的性質(zhì)與變化最終都是由一定的生產(chǎn)力決定的。雖然就具體的法律制度來(lái)說(shuō)，法律對(duì)生產(chǎn)力的發(fā)展，有時(shí)起著限制作用。但是，從法律的根本目的看，法律必須保護(hù)、發(fā)展和解放生產(chǎn)力。第四節(jié)法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)一、法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一般關(guān)系法律與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)存在天然的聯(lián)系。1．市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與權(quán)利。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是以市場(chǎng)主體追求自身利益最大化而達(dá)到資源有效配置從而提高社會(huì)生產(chǎn)率目的的經(jīng)濟(jì)形式。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，市場(chǎng)主體必須享有充分的自主權(quán)，其利益必須得到充分保護(hù)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)尤其需要規(guī)則。2．市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與規(guī)則，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在透明的公平的規(guī)則基礎(chǔ)上的。3．市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與公共權(quán)力。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)需要一個(gè)與社會(huì)脫離的并受法律嚴(yán)格約束的公共權(quán)力機(jī)構(gòu)。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)在一定意義上就是法治經(jīng)濟(jì)。二、法律與社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的關(guān)系由于建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制必須克服計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的各種影響，必然要求建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家與其相適應(yīng)。1．必須借助法律形式設(shè)計(jì)和規(guī)劃新的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。2．必須借助法律手段推動(dòng)和完成由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的體制轉(zhuǎn)換。3．必須借助法律手段規(guī)范龐大的公共權(quán)力。第十三章

法律與科學(xué)技術(shù)第一節(jié)

法律與科學(xué)技術(shù)的一般關(guān)系一、科學(xué)技術(shù)的含義這里，科學(xué)專(zhuān)指自然科學(xué)，技術(shù)專(zhuān)指生產(chǎn)技術(shù)?？茖W(xué)技術(shù)是人類(lèi)在順應(yīng)、利用自然界改造、提高自己生存境況的重要手段。按鄧小平同志的說(shuō)法，是第一生產(chǎn)力。二、法律與科學(xué)技術(shù)的一般關(guān)系法律與科學(xué)技術(shù)存在于同一的理性化的思想背景下，均為合理性，特別是形式合理性社會(huì)生活的重要原因、要素和標(biāo)志?？茖W(xué)技術(shù)還在多個(gè)具體層面上與法律存在密切關(guān)系。法律本身是伴隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與進(jìn)步而發(fā)展的，法律的獨(dú)立與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步不可分?？茖W(xué)技術(shù)進(jìn)步促進(jìn)了法律領(lǐng)域的一系列革命，法律對(duì)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步則具有組織、引導(dǎo)與推動(dòng)作用。第二節(jié)

法律與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步一、法律對(duì)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的重要推動(dòng)作用按照馬克思主義觀(guān)點(diǎn)，人類(lèi)社會(huì)的歷史是生產(chǎn)力不斷發(fā)展的歷史，科學(xué)技術(shù)是最重要的生產(chǎn)力，也就是說(shuō)，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步是推動(dòng)社會(huì)歷史進(jìn)步的一個(gè)重要因素。由于科學(xué)技術(shù)的發(fā)展需要一個(gè)特定的良好的社會(huì)環(huán)境和理性氛圍，所以，在科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的歷史過(guò)程中，法律發(fā)揮了重大的作用。保障作用組織作用引導(dǎo)作用推動(dòng)作用二、法律推動(dòng)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的原理與機(jī)制從表面上看，法律與科學(xué)技術(shù)屬于兩個(gè)不同的領(lǐng)域：法律屬于社會(huì)規(guī)范，調(diào)整的是社會(huì)關(guān)系?？茖W(xué)技術(shù)是人在與自然界交往的過(guò)程中發(fā)展起來(lái)的。但是，人與自然的關(guān)系，人對(duì)自然界的發(fā)現(xiàn)、順應(yīng)、利用，是建立在一定的社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)上的。所以，法律對(duì)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步也就具有重要作用。法律之所以能夠推動(dòng)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，原因在于法律是高度形式合理性的規(guī)范體系，是以建立合理性的社會(huì)關(guān)系為目的的；而合理性的社會(huì)關(guān)系是科學(xué)技術(shù)發(fā)展的必要條件。第三節(jié)

科學(xué)技術(shù)進(jìn)步對(duì)法律的影響科學(xué)技術(shù)進(jìn)步對(duì)法律的影響是多方面的，既有宏觀(guān)的全局性的，也有微觀(guān)的局部的細(xì)節(jié)上的；既促進(jìn)了現(xiàn)代社會(huì)的主要法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，也對(duì)部分法律價(jià)值提出了挑戰(zhàn)；既提高了人們認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)象的能力，又有力地質(zhì)疑了現(xiàn)代法律認(rèn)識(shí)；在促進(jìn)了法律現(xiàn)代化的同時(shí)，也導(dǎo)致了法的現(xiàn)代性問(wèn)題的產(chǎn)生。一、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步對(duì)法律的一般理論的影響1．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展提出了新的法學(xué)研究課題。2．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展改變了人們對(duì)法律作用的認(rèn)識(shí)。3．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展動(dòng)搖和顛覆了一些傳統(tǒng)法律觀(guān)念。4．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展導(dǎo)致了法律一般理論的“科學(xué)”傾向。二、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步對(duì)具體法律制度和法律技術(shù)的影響1．科學(xué)技術(shù)發(fā)展擴(kuò)大了法律的調(diào)整范圍，導(dǎo)致新的法律部門(mén)和法律問(wèn)題的產(chǎn)生。2．科學(xué)技術(shù)發(fā)展改善、變革了立法、執(zhí)法、司法、法律監(jiān)督的技術(shù)手段以及法律信息的傳播方式。3．科學(xué)技術(shù)發(fā)展影響了法律調(diào)整機(jī)制，導(dǎo)致法律職業(yè)更加專(zhuān)業(yè)化、專(zhuān)家化，增加了法律職業(yè)對(duì)技術(shù)專(zhuān)家的依賴(lài)。4．科學(xué)技術(shù)發(fā)展影響了立法、執(zhí)法、司法體制，促使權(quán)力配置變化。三、科學(xué)技術(shù)進(jìn)步對(duì)法律認(rèn)識(shí)論的影響1．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促進(jìn)了法律認(rèn)識(shí)論的革命。2．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促使人們反思傳統(tǒng)的法律本質(zhì)觀(guān)。3．科學(xué)技術(shù)的發(fā)展促使人們反思傳統(tǒng)的法律理性觀(guān)。第十四章

法律與文化傳統(tǒng)第一節(jié)

法律與文化傳統(tǒng)的一般關(guān)系一、法律文化的特征文化是一種通過(guò)學(xué)習(xí)獲得的知識(shí)；法律文化則是通過(guò)學(xué)習(xí)的方式繼承或繼受的有關(guān)法律、法律制度、法律觀(guān)念以及各種法律設(shè)施、物件的知識(shí)。法律文化的特征是：1．法律文化具有歷史性，一般經(jīng)過(guò)漫長(zhǎng)的歷史積淀。2．法律文化具有現(xiàn)實(shí)性，一般只有能夠影響法律現(xiàn)實(shí)的因素，才能夠被繼承或得到傳播。3．法律文化具有潛在性，主要是通過(guò)人的法律觀(guān)念發(fā)揮作用。4．法律文化具有滲透性，沒(méi)有絕對(duì)排斥外來(lái)法律文化的法律制度。在這個(gè)意義上，法律文化又具有可變性。二、法律與文化傳統(tǒng)的內(nèi)在聯(lián)系法律與文化傳統(tǒng)存在一種內(nèi)在的聯(lián)系。法律是一種通過(guò)學(xué)習(xí)獲得的知識(shí)，所以，法律是一種文化現(xiàn)象；法律知識(shí)傳播和承繼的主要渠道是各個(gè)國(guó)家、民族的法律生活實(shí)踐，人們正是通過(guò)法律實(shí)踐環(huán)節(jié)，學(xué)習(xí)自己祖祖輩輩傳承下來(lái)的行為規(guī)則、行為方式以及法律觀(guān)念，因此，各個(gè)民族的法律文化傳統(tǒng)不可避免地要影響各個(gè)國(guó)家的現(xiàn)代法律實(shí)踐。尤其是在處于法律的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型的國(guó)家，一般都回遇到外來(lái)法律文化與本土法律文化傳統(tǒng)之間的沖突問(wèn)題。第二節(jié)

法律傳統(tǒng)與法系一、法系的含義及其與文化傳統(tǒng)的關(guān)系法系是比較法學(xué)中的一個(gè)概念，是基于法律的歷史傳統(tǒng)和外部特征的不同對(duì)法律的分類(lèi)。法系劃分的主要標(biāo)準(zhǔn)就是法律的歷史文化傳統(tǒng)。二、當(dāng)代世界不同法系之間的主要差別不同的法律傳統(tǒng)導(dǎo)致形成不同的法系，不同法系有不同的歷史發(fā)展過(guò)程以及傳統(tǒng)，它們之間在法律概念、法律結(jié)構(gòu)、法律技術(shù)、法律程序甚至對(duì)法律的地位、作用的認(rèn)識(shí)等方面都存在重大差別。法系的區(qū)別與各國(guó)法律文化傳統(tǒng)的差異聯(lián)系密切。當(dāng)代最有影響的法系是普通法系與民法法系。民法法系是指以古代羅馬法，特別是19世紀(jì)初《法國(guó)民法典》為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的法律的總稱(chēng)。民法法系經(jīng)歷了4個(gè)重要發(fā)展階段。普通法系是指以英國(guó)中世紀(jì)的普通法為傳統(tǒng)產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的法律的總稱(chēng)。普通法系同樣經(jīng)歷了4個(gè)重要發(fā)展階段。民法法系與普通法系之間的主要區(qū)別在于：1．法律思維方式不同。2．法律淵源不同。3．判例的地位和作用不同4．訴訟程序不同。另外，在法律分類(lèi)、法律概念、法律教育等方面，這兩個(gè)法系之間也存在一系列不同點(diǎn)。第三節(jié)

法律的文化解釋及其影響一、法律的文化解釋的視角法律的文化解釋是一種認(rèn)識(shí)法律的知識(shí)進(jìn)路和觀(guān)察角度，是一種特殊的法律理論。這種法律理論的核心見(jiàn)解是認(rèn)為，法律是一種文化現(xiàn)象，把法律建立在文化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，期待通過(guò)文化研究的方式，解決、解釋各種法律問(wèn)題。一般來(lái)說(shuō)，這種關(guān)于法律現(xiàn)象的知識(shí)進(jìn)路，比較側(cè)重關(guān)注具體的法律生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)法律的普遍本質(zhì)有所質(zhì)疑。二、法律的文化解釋的變革意義法律的文化解釋是一種新的法學(xué)研究思路，對(duì)傳統(tǒng)的法學(xué)理論產(chǎn)生了很大沖擊和影響。當(dāng)代中國(guó)，法律的文化解釋對(duì)傳統(tǒng)的理性主義與普遍主義法學(xué)理論產(chǎn)生了一定的沖擊。促使人們思考法治現(xiàn)代化的復(fù)雜性。第四節(jié)

正確認(rèn)識(shí)法律與文化傳統(tǒng)的關(guān)系一、法治建設(shè)的“本土資源”法治建設(shè)必須調(diào)動(dòng)一切可以調(diào)動(dòng)的資源，既可以借鑒外來(lái)法律文化，也繼承本土法律文化?！氨就临Y源”的提出首先代表著一種研究方法和知識(shí)進(jìn)路的變革。這種知識(shí)進(jìn)路是非理性主義的和反本質(zhì)主義的，因此，能否解決這一進(jìn)路提出的問(wèn)題，取決于能否重建理性主義和總體性法理學(xué)。二、法律文化傳統(tǒng)的變革法律與文化傳統(tǒng)存在密切聯(lián)系，不存在能夠離開(kāi)特定歷史文化背景的法律以及法律制度、法律觀(guān)念，在這個(gè)意義上，法律就是一種文化現(xiàn)象，所以，尊重本國(guó)、本民族的法律文化傳統(tǒng)才能切實(shí)有效地推動(dòng)本國(guó)法治建設(shè)。法律文化傳統(tǒng)不是一成不變的，也沒(méi)有一成不變的文化現(xiàn)象。法律文化傳統(tǒng)在社會(huì)歷史的變遷中不斷變革與更新。必須以一種建設(shè)性批判的態(tài)度對(duì)待法律文化傳統(tǒng)，法律文化傳統(tǒng)的精華是在、也只能在否定之中得以升華。第十五章

法律與道德第一節(jié)

法律與道德的一般關(guān)系一、道德的含義及其與法律的聯(lián)系按照馬克思主義的觀(guān)點(diǎn)，道德是指由一定物質(zhì)生活條件所決定的人們有關(guān)善與惡、公正與偏私、正義與非正義、榮譽(yù)與恥辱等觀(guān)念、原則和規(guī)范的總和。道德規(guī)范是由人們的內(nèi)心信念保證實(shí)現(xiàn)的。從歷史上看，法律與道德就存在緊密的聯(lián)系。圍繞法律與道德的關(guān)系的爭(zhēng)論，一直是法律思想史的一條重要線(xiàn)索和一個(gè)主要論題。二、西方學(xué)者關(guān)于法律與道德關(guān)系的主要分歧當(dāng)代西方法學(xué)界在法律與道德關(guān)系上仍然存在重大分歧，并導(dǎo)致了法律實(shí)證主義與自然法學(xué)的長(zhǎng)期爭(zhēng)論。主要的爭(zhēng)論點(diǎn)：1．法律和道德有沒(méi)有必然聯(lián)系？2．如何處理法律與道德關(guān)系中的兩個(gè)難題？1）合法的但被道德視為邪惡的行為；2）非法的但被道德所寬容的行為。三，馬克思主義關(guān)于法律與道德關(guān)系的主要觀(guān)點(diǎn)按照馬克思主義的觀(guān)點(diǎn)，法律與道德是兩種不同的但又存在密切關(guān)系并且相互作用的社會(huì)現(xiàn)象。一般而言，馬克思主義不承認(rèn)一般意義上的普遍道德，認(rèn)為道德是有階級(jí)性的，所以，言及法律與道德的聯(lián)系，在馬克思主義那里，必然首先涉及法律與哪個(gè)階級(jí)的道德之間的關(guān)系問(wèn)題。第二節(jié)

社會(huì)主義法律與社會(huì)主義道德的關(guān)系一、社會(huì)主義法律與社會(huì)主義道德的聯(lián)系1．兩者賴(lài)以形成的基礎(chǔ)相同。2．兩者的基本精神和基本內(nèi)容相同。3．兩者的歷史目的相同。二、社會(huì)主義法律與社會(huì)主義道德的區(qū)別1．兩者的產(chǎn)生條件不同。2．兩者的調(diào)整范圍不同。3．兩者的實(shí)現(xiàn)方式不同。4．兩者的表現(xiàn)形式不同。5．兩者的合理性程度不同。三、社會(huì)主義法律與社會(huì)主義道德的相互作用1．社會(huì)主義法對(duì)社會(huì)主義道德的作用1）社會(huì)主義法被認(rèn)為是傳播社會(huì)主義道德的工具。2）社會(huì)主義法被作為是進(jìn)行社會(huì)主義道德教育的手段。3）社會(huì)主義法通過(guò)獎(jiǎng)勵(lì)性規(guī)定，促進(jìn)社會(huì)主義道德。2．社會(huì)主義道德對(duì)社會(huì)主義法的作用1）社會(huì)主義道德有助于提高人們的法律意識(shí)水平。2）社會(huì)主義道德對(duì)社會(huì)主義法的制定具有指導(dǎo)作用。3）社會(huì)主義道德對(duì)社會(huì)主義法的實(shí)施有保證作用。第三節(jié)

法律與文明一、文明與文化的區(qū)別文明是一個(gè)與野蠻相對(duì)立的概念，表征社會(huì)的一種進(jìn)步狀態(tài)，特別是指一種進(jìn)步社會(huì)的精神風(fēng)貌。文明與文化不同，后者特指經(jīng)過(guò)學(xué)習(xí)而獲得的知識(shí)，尤其是指歷史傳承的知識(shí)。文明盡管也是一個(gè)比較歷史的概念，但是，它是“向前看”的。在德國(guó)歷史上，“文明”與“文化”曾經(jīng)分別是兩大對(duì)立思想力量的理論武器。說(shuō)明這兩個(gè)概念之間存在很大的區(qū)別。道德當(dāng)然也是一種文化現(xiàn)象，但是，道德在許多學(xué)者那里被分為公德與私德、進(jìn)步與落后、不同階級(jí)的道德等，一般認(rèn)為，進(jìn)步的道德才是文明的組成部分。二、法律與文明的關(guān)系法律與道德的關(guān)系實(shí)際上涉及到法律與文化、文明的關(guān)系。法律整體上可以被視為一種文化，也可以被作為一種文明的力量，但是法律之間存在一個(gè)文明程度的差異。法律是文明的產(chǎn)物。法律也是優(yōu)勢(shì)文明的重要標(biāo)志和推動(dòng)力量。第十六章

法律與宗教第一節(jié)

法律與宗教的一般關(guān)系一、宗教的含義與本質(zhì)馬克思主義認(rèn)為，宗教是支配人們?nèi)粘Ｉ畹耐獠苛α吭谌藗冾^腦中的虛幻的反映，是信奉和崇拜超自然神靈的社會(huì)意識(shí)形態(tài)，在現(xiàn)代則一般是與科學(xué)意識(shí)對(duì)立的社會(huì)力量。宗教包括宗教規(guī)范、宗教組織、宗教儀式等。1．宗教是一種精神領(lǐng)域的社會(huì)力量。2．宗教與科學(xué)是對(duì)立的。3．宗教具有一定的組織性和系統(tǒng)性。二、法律與宗教的一般關(guān)系法律與宗教都是設(shè)定人的行為模式的社會(huì)規(guī)范，也是人的行為正當(dāng)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。在內(nèi)容上，兩者相互滲透；在表現(xiàn)形式上，都具有條理化、系統(tǒng)化的特點(diǎn)；在理論依據(jù)上，兩者長(zhǎng)期共享同一思想資源。在古代社會(huì)，宗教與法律長(zhǎng)期融合在一起。在現(xiàn)代社會(huì)，奉行不同宗教政策的國(guó)家，法律與宗教的關(guān)系不同。政教分離國(guó)家與政教合一國(guó)家。第二節(jié)

宗教對(duì)法律的重大影響一、法律的產(chǎn)生與宗教由于早期人類(lèi)認(rèn)識(shí)能力的原因，法律與宗教長(zhǎng)期融合在一起，兩者之間聯(lián)系密切。世界上的許多國(guó)家在其法律產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過(guò)程中，法律與宗教都是緊密聯(lián)系在一起而不可分割的。人類(lèi)社會(huì)最早的法律同時(shí)也是宗教教義，最早的法官往往是神職人員，所以，宗教對(duì)法律的產(chǎn)生和發(fā)展具有重要影響。二、法律的發(fā)展與宗教在歷史上，宗教對(duì)法律的發(fā)展曾經(jīng)起到重要的推動(dòng)作用。羅馬帝國(guó)滅亡后，羅馬法是由教會(huì)保存下來(lái)的，這為后來(lái)的資本主義三大準(zhǔn)備活動(dòng)之一的羅馬法復(fù)興保留了重要文獻(xiàn)；中世紀(jì)的自然法學(xué)說(shuō)是由神學(xué)政治家在古希臘哲學(xué)的基礎(chǔ)上加以闡釋和發(fā)展的；中世紀(jì)歐洲的教會(huì)法是歐洲唯一的超越地方封建主法律的統(tǒng)一的法律，也是受羅馬法影響比較大的法律；歐洲教會(huì)內(nèi)部管理體制及其改革是后來(lái)資本主義建立憲政體制的重要資源，等等。可見(jiàn)，在資本主義法律形成的過(guò)程中，教會(huì)、教會(huì)法、基督教神學(xué)思想和宗教教義在一定時(shí)期發(fā)揮過(guò)積極的進(jìn)步作用。同時(shí)，由于西方國(guó)家的法律和宗教在基本精神方面比較一致，所以，兩者之間長(zhǎng)期相互作用、相互配合，是資本主義法治結(jié)構(gòu)的重要組成部分。在一些政教合一的國(guó)家，目前為止，宗教以及宗教組織對(duì)法律仍然具有決定性的支配作用。中國(guó)古代沒(méi)有類(lèi)似基督教、伊斯蘭教這樣高度組織化的宗教機(jī)構(gòu)和宗教系統(tǒng)，但是，儒家學(xué)說(shuō)在許多西方學(xué)者看來(lái)就是中國(guó)的宗教——儒教。儒教學(xué)說(shuō)對(duì)中國(guó)法律具有重要影響。第三節(jié)

當(dāng)代中國(guó)法律與宗教的關(guān)系一、中國(guó)古代法律與宗教的關(guān)系中國(guó)古代社會(huì)世俗的社會(huì)組織和社會(huì)規(guī)范一直居于主導(dǎo)地位，沒(méi)有形成象西方國(guó)家的基督教以及伊斯蘭國(guó)家的伊斯蘭教那樣強(qiáng)大的獨(dú)立的宗教組織和宗教力量。中國(guó)古代最有影響、也比較規(guī)范的宗教是佛教和道教，但是佛教和道教從不具有凌駕于或平行于世俗政權(quán)的地位。因此，幾乎不存在許多國(guó)家面臨的復(fù)雜的政教關(guān)系。宗教對(duì)中國(guó)古代法律影響甚微。二、當(dāng)代中國(guó)法律與宗教的關(guān)系新中國(guó)建立后，中國(guó)政府提倡科學(xué)，反對(duì)迷信，在法律上一方面對(duì)宗教采取保護(hù)宗教信仰自由的政策，另一方面，禁止各種以宗教名義進(jìn)行的顛覆政權(quán)、分裂國(guó)家的活動(dòng)。第十七章

法律與秩序第一節(jié)

法律與秩序的一般關(guān)系一、秩序及其形成秩序是以規(guī)則為基礎(chǔ)的，沒(méi)有規(guī)則以及相應(yīng)的對(duì)已有規(guī)則的尊重，也就不可能形成秩序。秩序一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種，一種是通過(guò)人的主觀(guān)努力建構(gòu)的秩序；一種是在人們的共同生活中自發(fā)形成的秩序。在前一種情況下，法律的作用是決定性的；后一種情況下，共同體成員基于民間習(xí)慣、道德