董事與公司關(guān)系性質(zhì)的分析,公司法論文

董事與公司關(guān)系性質(zhì)的分析,公司法論文內(nèi)容摘要：董事一詞作為翻譯所得的外來語，在我們國家法制史上缺乏可溯源或參考的理解，同時，我們國家(公司法〕中并未對董事的含義有明確的規(guī)定，因而對董事的含義需按(公司法〕的條文結(jié)合國外的法律法規(guī)和文獻(xiàn)進(jìn)行理解。理解(公司法〕中董事的含義以及董事與公司關(guān)系的性質(zhì)，對于董事資格〔包括積極和消極〕、權(quán)利義務(wù)、身份以及與之相關(guān)的法律后果的研究具有重要的意義。本文關(guān)鍵詞語：董事;委任關(guān)系;法律后果;一、董事的含義隨著歷史潮流的推進(jìn)，我們國家對公司制度的了解始于晚清時期，(東西洋考每月統(tǒng)計簿〕中表述公班衙者，為群商捐資貯本錢，共同作生意也[1]的公班衙應(yīng)為當(dāng)時對公司的表述。由于當(dāng)時我們國家對公司的了解還比擬狹隘，并沒有完全了解公司、公司構(gòu)造以及董事等概念，在不理解的情況下引進(jìn)的外來制度，又容易摻雜本身的傳統(tǒng)觀念，結(jié)果則會變得不三不四。因而對于公司制度的含義的理解和研究特別重要。公司作為西洋譯詞，與之相關(guān)的很多概念也同樣來源于外來語，概念各有解釋。例如董事董事會在我們國家(公司法〕中并未有明確的定義，只能夠通過相關(guān)法律法規(guī)去作出印象上的理解。(英漢辭海〕中董事為由公司股東委任、授予全面控制和指揮公司企業(yè)的組成員之一[2]，(布萊克法律詞典〕〔BlacksLawDictionary〕中董事為被任命或中選為通過選拔和執(zhí)行來管理公司或其他事務(wù)的人，也稱為受托人〔Apersonappointedorelectedtositonaboardthatmanagestheaffairsofacorporationorotherorganizationbyelectingandexercisingcontroloveritsofficers.Alsotermedtrustee)[3]，兩者之間的含義是存在區(qū)別的。而董事的含義對董事與公司之間的關(guān)系有著根本性的影響。綜合我們國家(公司法〕對董事的規(guī)定，董事是對外代表公司、對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的公司常設(shè)機(jī)構(gòu)的成員，并由董事構(gòu)成董事會。[4]相關(guān)規(guī)定和該定義對理解董事與公司的關(guān)系的性質(zhì)有著重大的意義。二、董事與公司之間關(guān)系的性質(zhì)有關(guān)董事與公司關(guān)系的性質(zhì)，在各國法律以及各種法系之間都有不同理解，而我們國家(公司法〕中也沒有明確規(guī)定，只能從法條以及立法意圖上綜合分析。董事與公司之間關(guān)系的學(xué)講，一般分為代理關(guān)系講、信托關(guān)系講以及委任關(guān)系講。代理關(guān)系講起源于英美法，其以為既然公司是一個擬制的法律主體或稱為法律上的人，這個法律上的人本身就毫無行為能力可言，其行為也只要通過法律上的人的內(nèi)部執(zhí)行機(jī)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)其本身目的，以獲取公司利益最大化。基于董事與公司之間存在一種信任關(guān)系，董事也就自然被視為是公司的代理人。[5]信托關(guān)系講源于英國法律。根據(jù)信托原理，董事作為受托人團(tuán)體對公司財產(chǎn)享有法律上的所有權(quán)，并且負(fù)有相應(yīng)的受托人義務(wù)。[5]也有學(xué)者以為兩者應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一為代理和信托關(guān)系講，以為董事的地位包括兩種：一是作為代理人，二是作為受托管理人，存在雙重地位。[6]代理和信托關(guān)系講與前述(布萊克法律詞典〕中董事的定義相吻合，明顯傾向于受托人的性質(zhì)。代理也好信托也好，都是明確地指向公司的受權(quán)問題，以為董事的履職行為是來源于由于公司作為特殊的主體本身不具有執(zhí)行力，而將相應(yīng)財產(chǎn)、管理的權(quán)限授予董事并組成董事會對公司進(jìn)行管理。委任關(guān)系講源于大陸法系國家，其以為董事可因公司委任而獲得對公司事務(wù)的經(jīng)營決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，董事可依公司委任處理公司事務(wù)。[7]董事接受委任并組成董事會對公司的經(jīng)營管理并非單純的按指示行事，而是具有決策權(quán)的委任，也就是講在與公司利益不沖突、不違背公司章程、不違背法律法規(guī)的情況下，董事會是能夠?qū)镜娜粘９ぷ鬟M(jìn)行決策的，具有高度的靈敏性，并不是單純按公司、股東會的指示去做或不做。從(公司法〕的立法意圖以及法條能夠看出，(公司法〕中董事與公司的關(guān)系并不適用代理和信托關(guān)系講。根據(jù)我們國家(民法典〕第一百六十二條：代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人名義施行的民事法律行為，對被代理人發(fā)生效力，代理人僅僅是在代理權(quán)限范圍內(nèi)，以被代理人的名義施行行為，代理人在該經(jīng)過中并不存在自個的意思。根據(jù)我們國家(信托法〕第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自個的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為，受托人是在財產(chǎn)權(quán)問題上，根據(jù)委托人意愿，以受托人的名義進(jìn)行財產(chǎn)管理或處分，而且在信托問題上，還存在受益人與委托人能否同一人的問題。而根據(jù)(公司法〕第四十六條關(guān)于董事會職權(quán)的規(guī)定能夠看出，董事會并非只能根據(jù)股東會的受權(quán)權(quán)限范圍或意愿履行職權(quán)的，在法律規(guī)定只能由股東會執(zhí)行的職權(quán)外，董事會對于其本身的職權(quán)是有決定權(quán)的，也就是董事會除執(zhí)行股東會的意愿外，也有本身的意志。能夠看出，在(公司法〕中，董事與公司之間屬于委任關(guān)系，這也與我們國家法律法規(guī)與大陸法系的淵源相吻合。董事與公司之間的委任關(guān)系應(yīng)當(dāng)建立在〔一〕委任是當(dāng)事人信賴的基礎(chǔ)，而受任人和委任人都應(yīng)對這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù)；〔二〕董事的善良管理之注意義務(wù)，應(yīng)是對公司經(jīng)營〔包括事務(wù)處理〕盡其客觀的注意義務(wù)；〔三〕受任者對于委任者應(yīng)該誠心誠意，忠實(shí)于委任者[6]之上。由于在委任關(guān)系下，受任人即董事在公司的經(jīng)營管理上具有一定程度上的自主意志，靈敏性高，因而董事首先應(yīng)當(dāng)是公司、股東會所信賴的人，這種信賴具體表現(xiàn)出在董事的產(chǎn)生方式上。(公司法〕第三十七條第二款規(guī)定，董事的選舉和更換、董事的報酬事項(xiàng)由股東會行使權(quán)利，華而不實(shí)的選舉和更換就是股東會具體表現(xiàn)出信任基礎(chǔ)的方式。(公司法〕第二十一條、第一百四十七條、第一百四十八條、第一百四十九條等規(guī)定明確了董事需勤勉、忠實(shí)，不得損害公司利益，否則承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任，具體表現(xiàn)出了董事的誠信、忠實(shí)義務(wù)以及相應(yīng)的后果。在實(shí)現(xiàn)勤勉忠實(shí)義務(wù)的同時，董事在管理上的注意義務(wù)也應(yīng)隨之提高，該注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)是對董事本身履職責(zé)任、管理能力和素質(zhì)的要求，也具體表現(xiàn)出在前述(公司法〕的規(guī)定中。由于董事是基于信賴而與公司建立的委任關(guān)系，雙方之間并非委托代理關(guān)系、勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系，具有一定的平等性和自主性。首先，法律或法理上并無關(guān)于公司與董事會之間存在上下級關(guān)系的規(guī)定或講法，公司通過股東會委任董事組成董事會，董事通過董事會對公司進(jìn)行管理提供專業(yè)服務(wù)。公司對董事的委任，作為董事的人選能夠不予接受，可以以與公司協(xié)商成為董事的條件，并不會因拒絕接受公司的委任而導(dǎo)致違背法律法規(guī)或公司管理規(guī)定的情況。其次，由于股東會、董事會等并非公司因勞動關(guān)系而建立的，股東、董事的特殊身份與勞動者并不一樣，不適用有關(guān)勞動關(guān)系的(勞動法〕(勞動合同法〕等法律法規(guī)調(diào)節(jié)和規(guī)范。再者，董事的角色是對公司的生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行管理和決策，在管理和決策經(jīng)過中會通過本身的專業(yè)知識和經(jīng)歷體驗(yàn)作出判定，公司或股東會也不可能對于所有公司的管理和決策事項(xiàng)逐一作出指示，因而董事與代理人忠實(shí)執(zhí)行委托人意志的性質(zhì)顯然不同。最后，董事是在一定任期中對公司生產(chǎn)經(jīng)營進(jìn)行管理和決策的角色，假如從董事的專業(yè)屬性來看，與勞務(wù)關(guān)系中根據(jù)一方需要提供智力成果的內(nèi)涵比擬近似，但勞務(wù)關(guān)系雙方是不具備從屬關(guān)系的，而董事作為公司高級管理人員的成員，不可能與公司無從屬關(guān)系。董事與公司之間不屬于委托代理關(guān)系、勞動關(guān)系、勞務(wù)關(guān)系，是一種十分的委任關(guān)系。董事既是基于公司的委任，為公司的生產(chǎn)經(jīng)營提供管理和決策，但董事又不完全專屬于公司，這在(公司法〕立法中均有具體表現(xiàn)出。根據(jù)(公司法〕第六十九條：國有獨(dú)資公司的董事長、副董事長、董事、高級管理人員，未經(jīng)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)同意，不得在其他有限責(zé)任公司、股份有限公司或者其他經(jīng)濟(jì)組織兼職，和第一百四十八條第五項(xiàng)：未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自個或者別人謀取屬于公司的商業(yè)時機(jī)，自營或者為別人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，董事在某些特定情況下是有專屬性的，不得兼職，如國有獨(dú)資公司的董事須經(jīng)過主管部門的同意方可兼職，也進(jìn)一步講明除了擔(dān)任國有獨(dú)資公司董事的情形外，董事在其他公司擔(dān)任董事是不受限制的。而在普遍情況下，只要經(jīng)股東會的同意，董事更能夠利用自個的職務(wù)便利為自個或別人謀利和經(jīng)營同類的業(yè)務(wù)。能夠看出，董事一般情況下不專屬于某一公司，也不完全禁止董事作出與公司利益沖突的行為，董事作為公司的管理和決策成員，與公司是具有一定的平等性，而董事履職的主要基礎(chǔ)，除了法律的規(guī)定外，就是基于信任及其董事人選的專業(yè)性。需要更穩(wěn)定地維護(hù)這種十分的委任關(guān)系，立法上應(yīng)對公司與董事的關(guān)系進(jìn)行完善。三、我們國家立法上應(yīng)進(jìn)行完善的地方綜上所述，我們國家對于董事與公司之間的關(guān)系在立法上理應(yīng)在兩方面上進(jìn)行深化。第一，應(yīng)當(dāng)將委任概念明確詳細(xì)化。當(dāng)前我們國家法律法規(guī)對于委任多用于行政范疇內(nèi)，如(公務(wù)員法〕(森林法〕(全民所有制工業(yè)企業(yè)法〕(我們國家人民當(dāng)兵的人文職人員條例〕中均是具體表現(xiàn)出對公職或公職性質(zhì)人員的委任和主管部門對某一職位的委任，對于委任的理解存在局限性，我們國家在立法和釋法上應(yīng)如委托、代理等概念一樣，對委任進(jìn)行單獨(dú)、詳細(xì)的定義。委任概念的不明確，將會導(dǎo)致董事在行使權(quán)利、承當(dāng)義務(wù)等方面缺乏法理上的支持，對董事任職、離開職位、辭職等(公司法〕沒有明確法律規(guī)定而只能依靠于公司章程的事宜缺乏解決機(jī)制。固然公司自治是公司經(jīng)營管理的核心，但缺乏基礎(chǔ)性規(guī)范的公司自治容易陷入無序，在董事、董事會的權(quán)利缺乏法律保障的情況下，公司的決策層容易被架空或徒具虛名，而無序的管理最終導(dǎo)致經(jīng)營主體徒有公司的外殼，最終退化成傳統(tǒng)的一言堂或作坊式、家庭式管理，不具備當(dāng)代經(jīng)營主體的意義，不符合當(dāng)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。第二，由于對董事的定義仍然沒有明確詳細(xì)的規(guī)定，故在(公司法〕的修訂中或(民法典〕的修訂上應(yīng)當(dāng)明確董事的定義以及董事與公司之間的委任關(guān)系，此舉將會對董事身份認(rèn)定、董事權(quán)利義務(wù)和董事資格等方面在司法實(shí)踐中產(chǎn)生宏大的積極意義，避免司法實(shí)踐中不同的審訊人員由于理論上的不同理解，而導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一甚至差異過大的情況。由于公司與董事之間的關(guān)系沒有明確法律規(guī)定，公司在選任、變更、辭退董事的問題上只能通過股東會的管理執(zhí)行，而董事由于既非委托代理關(guān)系、勞動關(guān)系或者勞務(wù)關(guān)系，董事在執(zhí)行和決策公司事務(wù)上固然有很大的自由度，但對自個身份的選擇上卻缺乏有效的途徑，既不能通過勞動仲裁裁決，訴訟中也容易遭到審訊人員理解不同而無法解決其任職資格、辭退、辭職所衍生的問題，最終還是依靠股東會決議這一公司自治手段。假如公司的股東會已經(jīng)陷入混亂狀態(tài)，或者與股東會、董事會、監(jiān)事會構(gòu)成僵局，董事并不能憑一己之力召開股東會，進(jìn)而造成董事的訴求無法得以提出，更遑論遭到保障。四、結(jié)束語公司、董事等作為舶來品，至今在我們國家的發(fā)展歷史不過100多年，在公司的日常運(yùn)作中仍強(qiáng)烈地遭到傳統(tǒng)邏輯和思維方式的影響。明確公司有關(guān)定義，明晰董事與公司的關(guān)系對于社會管理和司法實(shí)踐都是我們國家法治進(jìn)步的必然趨勢。以下為參考文獻(xiàn)[1]于鄧峰.董事會制度的起源、演進(jìn)與中國的學(xué)習(xí)[J].中國社會科學(xué),2018(1):164-176,223.[2]王同億.英漢辭海:上[M].北京:國防工業(yè)出版社，1990:1039.[3]BryanA.GARNER.Black