第13章債權的法律適用(三)

第十三章債權的法律適用(三)

——涉外非合同之債的法律適用

第一節(jié)侵權法律適用概說

第二節(jié)一般侵權行為之債的法律適用

第三節(jié)特殊侵權之債的法律適用

第四節(jié)不當?shù)美蜔o因管理的適用第一節(jié)侵權法律適用概說一、侵權行為的概念侵權行為之債是指不法侵害他人人身或財產(chǎn)權利，并造成損失而承擔民事責任所構成的一種法定之債。在實踐中，大陸法系學者通常根據(jù)法律的規(guī)定，以概括的方式給侵權行為定義，而英美普通法系由于其不成文法的傳統(tǒng)，其侵權行為的定義由學者們從審判實踐中歸納出來。我國民法通則基本沿用大陸法系的傳統(tǒng)。二、侵權行為的法律沖突涉外侵權行為之債的法律沖突主要表現(xiàn)在如下幾個方面。1．侵權行為構成要件的沖突。2．受害人范圍的沖突。3．損害賠償?shù)脑瓌t、數(shù)額及計算方法的沖突。關于侵權行為的立法與實踐，各國也有所不同。在大陸法系國家，一般在立法上給侵權下一個明確的定義，但各國對侵權行為的理解并不一致。三、侵權與違約競合時的法律選擇在某些情況下，當行為人實施了某一違法行為，此行為可能既具有違約行為的性質(zhì)又滿足侵權責任的構成要件，同時符合合同法律規(guī)范和侵權法律規(guī)范，這就導致了法律上的侵權責任與違約責任的競合。在責任競合的情況下，侵權行為人違法行為的多重性必然導致雙重請求權的存在。但是發(fā)生競合時，二者的關系如何，請求權人如何主張權利，各國歷來有所差異。返回第二節(jié)一般侵權行為

之債的法律適用一、一般侵權行為之債的法律適用原則關于侵權行為之債準據(jù)法的確定，國際上主要有以下幾種原則：(一)侵權行為地法侵權行為之債適用侵權行為地法，是一項在很早以前就得到普遍采用的原則。巴托魯斯在創(chuàng)立“法則區(qū)別說”時就開始采取這一原則，此后幾乎被世界各國立法普遍接受，但對如何確定“侵權行為地”卻存在著以下幾種不同的主張：①主張以加害行為地為侵權行為地。②主張以損害結果的發(fā)生地為侵權行為地。③主張凡與侵權事實發(fā)生有關的地方，包括行為發(fā)生地、損害結果地均可作為侵權行為地。侵權行為之債適用侵權行為地法，有利于維護行為地國家的社會秩序，亦有助于當事人預見其行為的后果。但是，由于國際交往越來越頻繁，涉及的問題越來越復雜，這主要表現(xiàn)在如果侵權行為之債的加害人和受害人具有同一國家的國籍或在同一國家有住所時，則不適用侵權行為地法，而是適用當事人的共同屬人法?！扒謾嘀畟m用侵權行為地法”仍然是目前大多數(shù)國家采用的原則。(二)法院地法侵權之債適用法院地法，曾經(jīng)被一些學者所提倡，也曾被一些國家的立法所采用。但隨著人們在法律上對侵權之債認識上的改變，這一規(guī)則逐漸走向衰退，目前“法院地法”的作用主要在于與其他規(guī)則的重疊適用上。(三)侵權行為地法和法院地法重疊適用侵權行為之債重疊適用侵權行為地法和法院地法，是指一項行為必須依法院地法和侵權行為地法都構成侵權行為，才能在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關系。在具體應用上有的國家以侵權行為地法為主，兼采法院地法。也有的國家以法院地法為主，兼采侵權行為地法。(四)最密切聯(lián)系原則以最密切聯(lián)系原則確定侵權行為之債的準據(jù)法，在國際上是20世紀中期以來才被采用的。該原則在美國的1971年《沖突法重述(第二次)》中得到了充分的反映。除美國外，英國及歐洲一些國家的立法中也對依最密切聯(lián)系原則確定侵權行為之債的準據(jù)法作了確認。二、中國關于侵權的法律適用規(guī)則我國《民法通則》，參考國際上的作法，依據(jù)中國的實際情況，對涉外侵權行為損害賠償問題的法律適用原則作了明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第146條的規(guī)定包括以下三項內(nèi)容：1.適用侵權行為地法。這與國際上的普遍作法一致。關于侵權行為地如何確定的問題，我國《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條的規(guī)定作了明確說明：侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。2.選擇適用當事人的共同屬人法。當事人雙方國籍相同或者在同一個國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。這是我國確定的涉外侵權行為之債法律適用的補充原則。3.雙重可訴原則。對于發(fā)生在中華人民共和國領域外的侵權行為，中國法律不認為是侵權行為的，不作為侵權行為處理。綜上所述，我國法律采用了以侵權行為地法原則為主，法院地法和共同屬人法原則為輔確定侵權行為之債準據(jù)法的法律適用原則，在一定程度上增加了法律選擇的靈活性，尤其是共同屬人法原則的采用。我國的規(guī)則有以下特點：1.沒有引入國際上關于侵權法律適用的新成果——最密切聯(lián)系原則，仍以侵權行為地法為主要原則。2.只規(guī)定了侵權行為損害賠償方面的法律適用，而侵權行為實質(zhì)上還包括其他問題，比如過失的認定、因果關系的標準、免責要件的范圍及效力等，我國在此問題上立法規(guī)定的缺失卻是顯而易見的。3.在對侵權行為的認定上，我國法律規(guī)定了“雙重可訴原則”，即只有在侵權行為地法與法院地法同時認定行為是侵權行為時，才作為侵權行為處理。該項規(guī)定的立法原意是為保護中國被告的利益，但卻不利于保護我國公民的利益，也與當今世界各國立法保護受害人的趨勢相違背。4.關于共同屬人法原則只規(guī)定了國籍與住所，缺乏對慣常居所的規(guī)定。5.關于侵權行為地的確定，我國的法律缺乏明確的選擇標準。返回第三節(jié)特殊侵權之債的法律適用一、海上侵權之債的法律適用發(fā)生在海上的侵權行為，大致可歸結為三種情形：①船舶相撞，或船舶與海上設施碰撞所發(fā)生的侵權行為。②發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權行為。③因海上事故致旅客死傷、貨物毀損所發(fā)生的侵權行為。(一)關于船舶碰撞的侵權本著保護受害方利益的原則，應適用被撞一方船舶的船旗國法律。但是，如果碰撞雙方互有過失，則應輔之以法院地法。如果雙方船舶具有同一國籍，可適用其共同國籍國法。如果船舶碰撞發(fā)生在第三國的領海內(nèi)，或者損害了領海國的海上設施，則將領海國視為侵權行為地，適用侵權行為地法，即領海國法律。如果碰撞發(fā)生在公海，許多國家主張除考慮船旗國法以外，還應適用法院地法。(二)關于發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權關于發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權，無論該船舶是處于公?；蚰硣I海，多主張適用船旗國法。雖然如此，但是，如果船舶內(nèi)部的侵權行為影響到沿岸國的社會秩序，沿岸國一般主張適用自己的法律。(三)關于在海上運送中致旅客人身傷亡或行李毀損所生賠償?shù)姆蛇m用問題這類侵權的特點是在履行運輸合同過程中發(fā)生的侵權，因有運送合同關系存在，所以有的主張依合同準據(jù)法來解決運送人的責任問題。但旅客安全常受到許多國家的強制性法律的保護，這種法律不得在合同中運用法律選擇條款加以規(guī)避。為了統(tǒng)一對這種責任的法律規(guī)定，1974年訂立了《海上旅客及行李運輸?shù)难诺涔s》。(四)我國關于海事侵權的立法我國1992年頒布的《中華人民共和國海商法》對一些海上侵權行為的準據(jù)法作了規(guī)定。該法第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！钡?74條規(guī)定：“共同海損理算，適用理算地法律?！钡?75條規(guī)定：“海事賠償責任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！贝送猓覈?983年《海洋保護法》規(guī)定，凡在我國內(nèi)海、領海以及我國管轄的其他一切海域內(nèi)發(fā)生的損害海洋環(huán)境及資源，破壞生態(tài)平衡的侵權行為都要按該法處理。二、航空侵權的法律適用發(fā)生在空中的侵權行為，可分為三種情形：①發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權行為。②因航空器碰撞或航空器與其他物件碰撞所發(fā)生的侵權行為。③因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權行為。對于第一類侵權行為，多數(shù)國家主張適用航空器登記地國法。對于第二類侵權行為，出于對受害方利益保護的考慮，一般主張適用被撞或受害方的航空器登記地國法。如碰撞雙方皆有過錯，也可適用法院地法。第三類侵權行為，目前主要適用有關國際公約的規(guī)定。(一)華沙公約體系(二)1999年公約的產(chǎn)生和主要內(nèi)容(三)我國的相關立法我國《民用航空法》第189條規(guī)定：“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權行為地法。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律。”由此可見，我國只在該法中規(guī)定了對地面第三人損害賠償?shù)姆蛇m用問題，而對于發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權行為，以及因航空器事故致旅客死傷或行李物品毀損的侵權行為的法律適用問題，則沒有明確作出規(guī)定。在我國的司法實踐中，對此類問題，我國參加的國際公約，如《華沙公約》有規(guī)定的，適用該公約的規(guī)定。沒有規(guī)定的，可遵照國際上的普遍實踐，適用航空器登記國的法律。三、公路交通事故的法律適用公路交通事故(roadtrafficaccidents)是指涉及一輛或數(shù)輛機動或非機動車輛與公路上的交通有關的事故。對交通事故的法律適用，各國國內(nèi)法一般未作專門規(guī)定。實踐中，各國通常按照一般侵權行為的原則來確定所要適用的法律。1971年5月海牙國際私法會議制定了《公路交通事故法律適用公約》，該《公約》現(xiàn)已生效，對公路交通事故的法律適用做了規(guī)定。(一)《公約》的目的和適用范圍(二)《公約》規(guī)定的法律適用原則四、涉外產(chǎn)品責任的法律適用產(chǎn)品責任是指有瑕疵的產(chǎn)品，或者沒有正確說明用途或使用方法的產(chǎn)品，致消費者或使用者人身或財產(chǎn)的損害時，產(chǎn)品的制造者或銷售者所應負擔的賠償責任。(一)《公約》的適用范圍。1.主體范圍。2.客體范圍。(二)《公約》確立的準據(jù)法原則1.適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的法律。2.適用侵害地國家的法律。3.由原告主張適用侵害地的法律。4.適用被請求承擔責任人的主營業(yè)地國家的法律。(三)必須遵守的條件依照《公約》的規(guī)定，不管根據(jù)哪一順序確定應適用的準據(jù)法，都必須共同遵守下面四個條件：①不論適用何國法律作準據(jù)法，均須考慮產(chǎn)品銷售市場所在國通行的有關行為規(guī)則和安全規(guī)則。②根據(jù)公約規(guī)定適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用。③根據(jù)《公約》規(guī)定適用的法律即使是非締約國的法律，也應予以適用。④《公約》規(guī)定應適用的法律是指該國的實體法，即《公約》排除反致。(四)準據(jù)法的適用范圍《公約》第8條規(guī)定，依該《公約》確定的準據(jù)法應決定下列問題：①損害賠償成立的基礎和范圍。②損害賠償責任的免除理由、責任的限制及劃分。③可得到賠償?shù)膿p害的種類。④賠償?shù)姆椒ê头秶?。⑤損害賠償?shù)臋嗬芊褶D(zhuǎn)讓和繼承。⑥什么人可以行使損害賠償請求權。⑦本人對代理人行為或雇傭人對受雇人行為所負的責任。⑧損害賠償?shù)呐e證問題。⑨訴訟時效問題。應該指出的是，《公約》第8條對準據(jù)法適用范圍的規(guī)定是例示性的，而非列舉性規(guī)定。(五)《公約》的立法特點1.它規(guī)定了五種連結因素作為法律適用的連結點，即直接受害人慣常居住地、損害發(fā)生地、賠償義務人主營業(yè)所所在地、直接受害人購買產(chǎn)品的地方以及當事人的選擇。2.《公約》采用多元連接因素確定準據(jù)法。3.《公約》規(guī)定了四個獨一無二的法律適用順序?！豆s》規(guī)定的四個順序，必須按序適用而不得逾越。4.《公約》著重體現(xiàn)了對當事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地法，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當?shù)谋Ｗo。五、國際油污損害的法律適用油污損害是一種特殊的侵權行為。為保證因船舶逸出或排放油類而遭受損害的有關各方能得到適當?shù)难a償，1969年國際海事組織在布魯塞爾訂立了《國際油污損害民事責任公約》。該《公約》業(yè)已生效，我國于1984年4月正式加入。該《公約》主要是一個統(tǒng)一實體法公約?！豆s》僅適用在締約國領土和領海上由于船舶逸出或排放持久性油類而發(fā)生的污染損害，以及為防止油污損害或?qū)⑦@種損害減小到最低限度而采取預防措施所造成的損失或損害。返回第四節(jié)不當?shù)美蜔o因管理的適用一、不當?shù)美姆蛇m用(一)不當?shù)美畟攀霾划數(shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害之事實。雖然不當?shù)美贫葹楦鲊毡槌姓J，但各國對其地位與性質(zhì)的認識不盡相同。各國在不當?shù)美芍贫壬系臎_突主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.原因上的沖突。2.適用范圍上的沖突。3.成立要件及效力上的沖突。(二)不當?shù)美畟姆蛇m用原則關于不當?shù)美畟姆蛇m用原則，根據(jù)各國國際私法的相關規(guī)定，大致可以劃分為以下幾種：1.適用事實發(fā)生地法，又稱事實發(fā)生地法主義。2.適用基本法律關系的準據(jù)法，又稱原因準據(jù)法主義。3.適用最密切聯(lián)系原則。4.適用當事人屬人法。主要存在兩種情況：①適用當事人共同屬人法。②適用債務人屬人法。5.適用有限的意思自治原則。(三)我國關于不當?shù)美囊?guī)定我國《民法通則》第92條對不當?shù)美贫茸髁艘?guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人?！薄！吨袊鴩H私法示范法》在不當?shù)美姆蛇m用問題上采用的是基本法律關系準據(jù)法與事實發(fā)生地法相結合的原則，但是在具體運用上與其他國家有所不同。我國未來相關立法應采用基本法律關系準據(jù)法與事實發(fā)生地法相結合的原則，但在適用順序上，如果存在基本法律關系的準據(jù)法，應首先適用該法律；如果不存在基本法律關系的準據(jù)法，可以適用事實發(fā)生地法。二、無因管理的法律適用(一)無因管理概述無因管理是指無法律上的義務而為他人管理其事務的行為。無因管理的構成要件包括：管理他人的事務、有為他人管理的意思、無法律上的義務。(二)無因管理的法律沖突作為債的發(fā)生原因之一，無因管理在各國實體法中并沒有像合同與侵權那樣受到重視，有些國家甚至沒有規(guī)定無因管理制度，因此，各國在無因管理方面的法律沖突在所難免。即使在大陸法系國家中，對無因管理的規(guī)定也存在著不同。主要表現(xiàn)在：1.在民法中的地位不同。2.界定標準與立法體例不同。3.關于管理人是否具有行為能力的規(guī)定不同。此外各國關于無因管理的要件、效力、管理人和本人的權利義務等具體規(guī)定上同樣存在差異。(三)無因管理之債的法律適用關于無因管理的法律適用，各國的規(guī)定可以歸納為以下幾種：1.將行為實施地法作為無因管理的準據(jù)法。主要原因是