第13章債權(quán)的法律適用(三)

第十三章債權(quán)的法律適用(三)

——涉外非合同之債的法律適用

第一節(jié)侵權(quán)法律適用概說

第二節(jié)一般侵權(quán)行為之債的法律適用

第三節(jié)特殊侵權(quán)之債的法律適用

第四節(jié)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的適用第一節(jié)侵權(quán)法律適用概說一、侵權(quán)行為的概念侵權(quán)行為之債是指不法侵害他人人身或財產(chǎn)權(quán)利，并造成損失而承擔(dān)民事責(zé)任所構(gòu)成的一種法定之債。在實踐中，大陸法系學(xué)者通常根據(jù)法律的規(guī)定，以概括的方式給侵權(quán)行為定義，而英美普通法系由于其不成文法的傳統(tǒng)，其侵權(quán)行為的定義由學(xué)者們從審判實踐中歸納出來。我國民法通則基本沿用大陸法系的傳統(tǒng)。二、侵權(quán)行為的法律沖突涉外侵權(quán)行為之債的法律沖突主要表現(xiàn)在如下幾個方面。1．侵權(quán)行為構(gòu)成要件的沖突。2．受害人范圍的沖突。3．損害賠償?shù)脑瓌t、數(shù)額及計算方法的沖突。關(guān)于侵權(quán)行為的立法與實踐，各國也有所不同。在大陸法系國家，一般在立法上給侵權(quán)下一個明確的定義，但各國對侵權(quán)行為的理解并不一致。三、侵權(quán)與違約競合時的法律選擇在某些情況下，當(dāng)行為人實施了某一違法行為，此行為可能既具有違約行為的性質(zhì)又滿足侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，同時符合合同法律規(guī)范和侵權(quán)法律規(guī)范，這就導(dǎo)致了法律上的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競合。在責(zé)任競合的情況下，侵權(quán)行為人違法行為的多重性必然導(dǎo)致雙重請求權(quán)的存在。但是發(fā)生競合時，二者的關(guān)系如何，請求權(quán)人如何主張權(quán)利，各國歷來有所差異。返回第二節(jié)一般侵權(quán)行為

之債的法律適用一、一般侵權(quán)行為之債的法律適用原則關(guān)于侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的確定，國際上主要有以下幾種原則：(一)侵權(quán)行為地法侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法，是一項在很早以前就得到普遍采用的原則。巴托魯斯在創(chuàng)立“法則區(qū)別說”時就開始采取這一原則，此后幾乎被世界各國立法普遍接受，但對如何確定“侵權(quán)行為地”卻存在著以下幾種不同的主張：①主張以加害行為地為侵權(quán)行為地。②主張以損害結(jié)果的發(fā)生地為侵權(quán)行為地。③主張凡與侵權(quán)事實發(fā)生有關(guān)的地方，包括行為發(fā)生地、損害結(jié)果地均可作為侵權(quán)行為地。侵權(quán)行為之債適用侵權(quán)行為地法，有利于維護行為地國家的社會秩序，亦有助于當(dāng)事人預(yù)見其行為的后果。但是，由于國際交往越來越頻繁，涉及的問題越來越復(fù)雜，這主要表現(xiàn)在如果侵權(quán)行為之債的加害人和受害人具有同一國家的國籍或在同一國家有住所時，則不適用侵權(quán)行為地法，而是適用當(dāng)事人的共同屬人法?！扒謾?quán)之債適用侵權(quán)行為地法”仍然是目前大多數(shù)國家采用的原則。(二)法院地法侵權(quán)之債適用法院地法，曾經(jīng)被一些學(xué)者所提倡，也曾被一些國家的立法所采用。但隨著人們在法律上對侵權(quán)之債認(rèn)識上的改變，這一規(guī)則逐漸走向衰退，目前“法院地法”的作用主要在于與其他規(guī)則的重疊適用上。(三)侵權(quán)行為地法和法院地法重疊適用侵權(quán)行為之債重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法，是指一項行為必須依法院地法和侵權(quán)行為地法都構(gòu)成侵權(quán)行為，才能在加害人和受害人之間產(chǎn)生債的關(guān)系。在具體應(yīng)用上有的國家以侵權(quán)行為地法為主，兼采法院地法。也有的國家以法院地法為主，兼采侵權(quán)行為地法。(四)最密切聯(lián)系原則以最密切聯(lián)系原則確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法，在國際上是20世紀(jì)中期以來才被采用的。該原則在美國的1971年《沖突法重述(第二次)》中得到了充分的反映。除美國外，英國及歐洲一些國家的立法中也對依最密切聯(lián)系原則確定侵權(quán)行為之債的準(zhǔn)據(jù)法作了確認(rèn)。二、中國關(guān)于侵權(quán)的法律適用規(guī)則我國《民法通則》，參考國際上的作法，依據(jù)中國的實際情況，對涉外侵權(quán)行為損害賠償問題的法律適用原則作了明確規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第146條的規(guī)定包括以下三項內(nèi)容：1.適用侵權(quán)行為地法。這與國際上的普遍作法一致。關(guān)于侵權(quán)行為地如何確定的問題，我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第187條的規(guī)定作了明確說明：侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用。2.選擇適用當(dāng)事人的共同屬人法。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一個國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。這是我國確定的涉外侵權(quán)行為之債法律適用的補充原則。3.雙重可訴原則。對于發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的侵權(quán)行為，中國法律不認(rèn)為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。綜上所述，我國法律采用了以侵權(quán)行為地法原則為主，法院地法和共同屬人法原則為輔確定侵權(quán)行為之債準(zhǔn)據(jù)法的法律適用原則，在一定程度上增加了法律選擇的靈活性，尤其是共同屬人法原則的采用。我國的規(guī)則有以下特點：1.沒有引入國際上關(guān)于侵權(quán)法律適用的新成果——最密切聯(lián)系原則，仍以侵權(quán)行為地法為主要原則。2.只規(guī)定了侵權(quán)行為損害賠償方面的法律適用，而侵權(quán)行為實質(zhì)上還包括其他問題，比如過失的認(rèn)定、因果關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)、免責(zé)要件的范圍及效力等，我國在此問題上立法規(guī)定的缺失卻是顯而易見的。3.在對侵權(quán)行為的認(rèn)定上，我國法律規(guī)定了“雙重可訴原則”，即只有在侵權(quán)行為地法與法院地法同時認(rèn)定行為是侵權(quán)行為時，才作為侵權(quán)行為處理。該項規(guī)定的立法原意是為保護中國被告的利益，但卻不利于保護我國公民的利益，也與當(dāng)今世界各國立法保護受害人的趨勢相違背。4.關(guān)于共同屬人法原則只規(guī)定了國籍與住所，缺乏對慣常居所的規(guī)定。5.關(guān)于侵權(quán)行為地的確定，我國的法律缺乏明確的選擇標(biāo)準(zhǔn)。返回第三節(jié)特殊侵權(quán)之債的法律適用一、海上侵權(quán)之債的法律適用發(fā)生在海上的侵權(quán)行為，大致可歸結(jié)為三種情形：①船舶相撞，或船舶與海上設(shè)施碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為。②發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為。③因海上事故致旅客死傷、貨物毀損所發(fā)生的侵權(quán)行為。(一)關(guān)于船舶碰撞的侵權(quán)本著保護受害方利益的原則，應(yīng)適用被撞一方船舶的船旗國法律。但是，如果碰撞雙方互有過失，則應(yīng)輔之以法院地法。如果雙方船舶具有同一國籍，可適用其共同國籍國法。如果船舶碰撞發(fā)生在第三國的領(lǐng)海內(nèi)，或者損害了領(lǐng)海國的海上設(shè)施，則將領(lǐng)海國視為侵權(quán)行為地，適用侵權(quán)行為地法，即領(lǐng)海國法律。如果碰撞發(fā)生在公海，許多國家主張除考慮船旗國法以外，還應(yīng)適用法院地法。(二)關(guān)于發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)關(guān)于發(fā)生在船舶內(nèi)部的侵權(quán)，無論該船舶是處于公?；蚰硣I(lǐng)海，多主張適用船旗國法。雖然如此，但是，如果船舶內(nèi)部的侵權(quán)行為影響到沿岸國的社會秩序，沿岸國一般主張適用自己的法律。(三)關(guān)于在海上運送中致旅客人身傷亡或行李毀損所生賠償?shù)姆蛇m用問題這類侵權(quán)的特點是在履行運輸合同過程中發(fā)生的侵權(quán)，因有運送合同關(guān)系存在，所以有的主張依合同準(zhǔn)據(jù)法來解決運送人的責(zé)任問題。但旅客安全常受到許多國家的強制性法律的保護，這種法律不得在合同中運用法律選擇條款加以規(guī)避。為了統(tǒng)一對這種責(zé)任的法律規(guī)定，1974年訂立了《海上旅客及行李運輸?shù)难诺涔s》。(四)我國關(guān)于海事侵權(quán)的立法我國1992年頒布的《中華人民共和國海商法》對一些海上侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法作了規(guī)定。該法第273條規(guī)定：“船舶碰撞的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償，適用受理案件所在地法律。同一國籍的船舶，不論碰撞發(fā)生于何地，碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律?！钡?74條規(guī)定：“共同海損理算，適用理算地法律?！钡?75條規(guī)定：“海事賠償責(zé)任限制，適用受理案件的法院所在地法律?！贝送?，我國1983年《海洋保護法》規(guī)定，凡在我國內(nèi)海、領(lǐng)海以及我國管轄的其他一切海域內(nèi)發(fā)生的損害海洋環(huán)境及資源，破壞生態(tài)平衡的侵權(quán)行為都要按該法處理。二、航空侵權(quán)的法律適用發(fā)生在空中的侵權(quán)行為，可分為三種情形：①發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為。②因航空器碰撞或航空器與其他物件碰撞所發(fā)生的侵權(quán)行為。③因航空器事故致旅客死傷或物品毀損的侵權(quán)行為。對于第一類侵權(quán)行為，多數(shù)國家主張適用航空器登記地國法。對于第二類侵權(quán)行為，出于對受害方利益保護的考慮，一般主張適用被撞或受害方的航空器登記地國法。如碰撞雙方皆有過錯，也可適用法院地法。第三類侵權(quán)行為，目前主要適用有關(guān)國際公約的規(guī)定。(一)華沙公約體系(二)1999年公約的產(chǎn)生和主要內(nèi)容(三)我國的相關(guān)立法我國《民用航空法》第189條規(guī)定：“民用航空器對地面第三人的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法。民用航空器在公海上空對水面第三人的損害賠償，適用受理案件的法院所在地法律?！庇纱丝梢?，我國只在該法中規(guī)定了對地面第三人損害賠償?shù)姆蛇m用問題，而對于發(fā)生在航空器內(nèi)部的侵權(quán)行為，以及因航空器事故致旅客死傷或行李物品毀損的侵權(quán)行為的法律適用問題，則沒有明確作出規(guī)定。在我國的司法實踐中，對此類問題，我國參加的國際公約，如《華沙公約》有規(guī)定的，適用該公約的規(guī)定。沒有規(guī)定的，可遵照國際上的普遍實踐，適用航空器登記國的法律。三、公路交通事故的法律適用公路交通事故(roadtrafficaccidents)是指涉及一輛或數(shù)輛機動或非機動車輛與公路上的交通有關(guān)的事故。對交通事故的法律適用，各國國內(nèi)法一般未作專門規(guī)定。實踐中，各國通常按照一般侵權(quán)行為的原則來確定所要適用的法律。1971年5月海牙國際私法會議制定了《公路交通事故法律適用公約》，該《公約》現(xiàn)已生效，對公路交通事故的法律適用做了規(guī)定。(一)《公約》的目的和適用范圍(二)《公約》規(guī)定的法律適用原則四、涉外產(chǎn)品責(zé)任的法律適用產(chǎn)品責(zé)任是指有瑕疵的產(chǎn)品，或者沒有正確說明用途或使用方法的產(chǎn)品，致消費者或使用者人身或財產(chǎn)的損害時，產(chǎn)品的制造者或銷售者所應(yīng)負(fù)擔(dān)的賠償責(zé)任。(一)《公約》的適用范圍。1.主體范圍。2.客體范圍。(二)《公約》確立的準(zhǔn)據(jù)法原則1.適用直接遭受損害的人的慣常居所地國家的法律。2.適用侵害地國家的法律。3.由原告主張適用侵害地的法律。4.適用被請求承擔(dān)責(zé)任人的主營業(yè)地國家的法律。(三)必須遵守的條件依照《公約》的規(guī)定，不管根據(jù)哪一順序確定應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，都必須共同遵守下面四個條件：①不論適用何國法律作準(zhǔn)據(jù)法，均須考慮產(chǎn)品銷售市場所在國通行的有關(guān)行為規(guī)則和安全規(guī)則。②根據(jù)公約規(guī)定適用的法律只有在其適用會明顯地與公共秩序相抵觸時方可拒絕適用。③根據(jù)《公約》規(guī)定適用的法律即使是非締約國的法律，也應(yīng)予以適用。④《公約》規(guī)定應(yīng)適用的法律是指該國的實體法，即《公約》排除反致。(四)準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍《公約》第8條規(guī)定，依該《公約》確定的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)決定下列問題：①損害賠償成立的基礎(chǔ)和范圍。②損害賠償責(zé)任的免除理由、責(zé)任的限制及劃分。③可得到賠償?shù)膿p害的種類。④賠償?shù)姆椒ê头秶?。⑤損害賠償?shù)臋?quán)利能否轉(zhuǎn)讓和繼承。⑥什么人可以行使損害賠償請求權(quán)。⑦本人對代理人行為或雇傭人對受雇人行為所負(fù)的責(zé)任。⑧損害賠償?shù)呐e證問題。⑨訴訟時效問題。應(yīng)該指出的是，《公約》第8條對準(zhǔn)據(jù)法適用范圍的規(guī)定是例示性的，而非列舉性規(guī)定。(五)《公約》的立法特點1.它規(guī)定了五種連結(jié)因素作為法律適用的連結(jié)點，即直接受害人慣常居住地、損害發(fā)生地、賠償義務(wù)人主營業(yè)所所在地、直接受害人購買產(chǎn)品的地方以及當(dāng)事人的選擇。2.《公約》采用多元連接因素確定準(zhǔn)據(jù)法。3.《公約》規(guī)定了四個獨一無二的法律適用順序。《公約》規(guī)定的四個順序，必須按序適用而不得逾越。4.《公約》著重體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重，這不僅表現(xiàn)在原告在第三順序中可以選擇損害發(fā)生地法，還表現(xiàn)在它對被告作了恰當(dāng)?shù)谋Ｗo。五、國際油污損害的法律適用油污損害是一種特殊的侵權(quán)行為。為保證因船舶逸出或排放油類而遭受損害的有關(guān)各方能得到適當(dāng)?shù)难a償，1969年國際海事組織在布魯塞爾訂立了《國際油污損害民事責(zé)任公約》。該《公約》業(yè)已生效，我國于1984年4月正式加入。該《公約》主要是一個統(tǒng)一實體法公約?！豆s》僅適用在締約國領(lǐng)土和領(lǐng)海上由于船舶逸出或排放持久性油類而發(fā)生的污染損害，以及為防止油污損害或?qū)⑦@種損害減小到最低限度而采取預(yù)防措施所造成的損失或損害。返回第四節(jié)不當(dāng)?shù)美蜔o因管理的適用一、不當(dāng)?shù)美姆蛇m用(一)不當(dāng)?shù)美畟攀霾划?dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害之事實。雖然不當(dāng)?shù)美贫葹楦鲊毡槌姓J(rèn)，但各國對其地位與性質(zhì)的認(rèn)識不盡相同。各國在不當(dāng)?shù)美芍贫壬系臎_突主要表現(xiàn)在以下幾個方面：1.原因上的沖突。2.適用范圍上的沖突。3.成立要件及效力上的沖突。(二)不當(dāng)?shù)美畟姆蛇m用原則關(guān)于不當(dāng)?shù)美畟姆蛇m用原則，根據(jù)各國國際私法的相關(guān)規(guī)定，大致可以劃分為以下幾種：1.適用事實發(fā)生地法，又稱事實發(fā)生地法主義。2.適用基本法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，又稱原因準(zhǔn)據(jù)法主義。3.適用最密切聯(lián)系原則。4.適用當(dāng)事人屬人法。主要存在兩種情況：①適用當(dāng)事人共同屬人法。②適用債務(wù)人屬人法。5.適用有限的意思自治原則。(三)我國關(guān)于不當(dāng)?shù)美囊?guī)定我國《民法通則》第92條對不當(dāng)?shù)美贫茸髁艘?guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！薄！吨袊鴩H私法示范法》在不當(dāng)?shù)美姆蛇m用問題上采用的是基本法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法與事實發(fā)生地法相結(jié)合的原則，但是在具體運用上與其他國家有所不同。我國未來相關(guān)立法應(yīng)采用基本法律關(guān)系準(zhǔn)據(jù)法與事實發(fā)生地法相結(jié)合的原則，但在適用順序上，如果存在基本法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，應(yīng)首先適用該法律；如果不存在基本法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，可以適用事實發(fā)生地法。二、無因管理的法律適用(一)無因管理概述無因管理是指無法律上的義務(wù)而為他人管理其事務(wù)的行為。無因管理的構(gòu)成要件包括：管理他人的事務(wù)、有為他人管理的意思、無法律上的義務(wù)。(二)無因管理的法律沖突作為債的發(fā)生原因之一，無因管理在各國實體法中并沒有像合同與侵權(quán)那樣受到重視，有些國家甚至沒有規(guī)定無因管理制度，因此，各國在無因管理方面的法律沖突在所難免。即使在大陸法系國家中，對無因管理的規(guī)定也存在著不同。主要表現(xiàn)在：1.在民法中的地位不同。2.界定標(biāo)準(zhǔn)與立法體例不同。3.關(guān)于管理人是否具有行為能力的規(guī)定不同。此外各國關(guān)于無因管理的要件、效力、管理人和本人的權(quán)利義務(wù)等具體規(guī)定上同樣存在差異。(三)無因管理之債的法律適用關(guān)于無因管理的法律適用，各國的規(guī)定可以歸納為以下幾種：1.將行為實施地法作為無因管理的準(zhǔn)據(jù)法。主要原因是