信息系統(tǒng)工程監(jiān)理5

信息系統(tǒng)工程監(jiān)理

報告人：王寶會

信息產(chǎn)業(yè)部信息化專家

合同管理議題1、合同管理的主要工作內(nèi)容2、合同的含義及注意事項3、信息系統(tǒng)工程的合同管理4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題5、合同爭議的調(diào)解6、違約管理合同管理是指項目監(jiān)理單位依照法律規(guī)定，對信息系統(tǒng)工程建設(shè)合同的履行的監(jiān)督、檢查和調(diào)解。合同是監(jiān)理工作的主要依據(jù)之一，信息系統(tǒng)工程項目的實施過程實際上就是項目建設(shè)合同的執(zhí)行過程，監(jiān)理工作的目標就是通過項目監(jiān)理實現(xiàn)項目合同目標。因此，合同管理必然是貫徹于監(jiān)理活動的始終。1、合同管理的重點內(nèi)容協(xié)助業(yè)主確定項目實施的合同結(jié)構(gòu)；協(xié)助業(yè)主起草與項目有關(guān)的各類合同(包括設(shè)計合同、繼承合同、開發(fā)合同、施工合同、材料和設(shè)備定貨與安裝調(diào)試合同)；參與各類合同談判；各類合同的跟蹤管理(檢查各方執(zhí)行情況,提交合同管理報表與報告)；協(xié)助業(yè)主處理與項目實施有關(guān)的合同索賠事宜及合同糾紛事宜;合同整理與歸檔。2、合同的含義及注意事項合同又稱契約，它是社會財產(chǎn)私有的產(chǎn)物，是隨著社會分工和交換的發(fā)展而發(fā)展起來的。到現(xiàn)代，合同已成為實現(xiàn)商品經(jīng)濟流轉(zhuǎn)的紐帶，是維護正常商品交換關(guān)系的基本法律手段。長期以來，人們在使用合同的同時，也對合同的概念進行了廣泛的研究。（1）合同的含義及法律特征合同的概念有廣義和狹義之分，廣義的合同，泛指一切確立權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，既包括民法中的合同，也包括行政法上的行政合同、勞動法中的勞動合同、國際法上的國家合同等；狹義的合同僅指民法上的合同，即合同是指當事人雙方或數(shù)方設(shè)立、變更或終止相互民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同。2、合同的含義及注意事項合同的主法律特征（1）合同是當事人之間在自愿基礎(chǔ)上達成的協(xié)議，是雙方或多方的民事法律行為。（2）合同當事人的法律地位平等。（3）合同以設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的。（1）合同的含義及法律特征2、合同的含義及注意事項按信息系統(tǒng)工程范圍劃分（1）總承包合同（2）單項項目承包合同（3）分包合同

（2）信息系統(tǒng)合同分類2、合同的含義及注意事項按項目付款方式劃分（1）總價合同（2）單價合同（3）成本加酬金合同（2）信息系統(tǒng)合同分類2、合同的含義及注意事項甲、乙雙方的權(quán)利與義務(wù)是合同的基本內(nèi)容。業(yè)主提交有關(guān)基礎(chǔ)資料的期限。項目的質(zhì)量要求。承建單位提交各階段項目成果的期限。項目費用和項目款的交付方式。項目變更的約定。雙方的其他協(xié)作條件。違約責任。（3）信息系統(tǒng)工程合同的主要內(nèi)容2、合同的含義及注意事項質(zhì)量驗收標準驗收時間技術(shù)支持服務(wù)損害賠償保密約定軟件的合法性技術(shù)標準及工程依據(jù)合同附件簽約資格

（4）信息系統(tǒng)工程合同的注意事項3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同確定了信息系統(tǒng)工程實施和管理的主要目標，是合同雙方在工程中各種經(jīng)濟活動的依據(jù)。合同規(guī)定了雙方的經(jīng)濟關(guān)系。合同一經(jīng)簽訂，合同雙方便形成了一定的經(jīng)濟關(guān)系。合同規(guī)定了雙方在合同實施過程中的經(jīng)濟責任、利益和權(quán)利

（1）合同管理的作用3、信息系統(tǒng)工程的合同管理事前預(yù)控原則：事前預(yù)控的目的是進行項目風險預(yù)測，并采取相應(yīng)的防范性對策，盡量減少承建單位提出索賠的可能。實時糾偏原則：是指監(jiān)理在實施過程中，應(yīng)及時糾正發(fā)現(xiàn)承建單位錯誤和不當?shù)淖龇耙恍┻`反信息系統(tǒng)工程合同約定的行為。充分協(xié)商原則：在合同管理過程中，如果合同雙方因合同的履行發(fā)生爭議，如項目變更、延期的提出，合同一方提出索賠要求等，監(jiān)理工程師應(yīng)認真研究分析報告，充分聽取業(yè)主和承建單位的意見，主動與雙方協(xié)商，力求取得一致同意的結(jié)果。公正處理原則：監(jiān)理工程師在進行合同管理時，應(yīng)恪守職業(yè)道德，本著客觀、公正的態(tài)度，以事實為依據(jù)，以合同為準繩，作出公正的決定。諸如在索賠過程中，合理的索賠應(yīng)予以批準，不合理的索賠應(yīng)予以駁回。

（2）合同管理的原則3、信息系統(tǒng)工程的合同管理監(jiān)理的主要工作：擬定該信息系統(tǒng)工程的合同管理制度，其中應(yīng)包括合同草案的擬定、會簽、協(xié)商、修改、審批、簽署、保管等工作制度及流程；協(xié)助業(yè)主擬定對信息系統(tǒng)工程的各類合同條款，參與業(yè)主和有關(guān)方面的承建單位的商談活動；及時分析合同的執(zhí)行情況，并進行跟蹤管理；協(xié)調(diào)業(yè)主與其它承建單位就本信息系統(tǒng)工程有關(guān)索賠及合同糾宜。（3）合同管理的工作方法3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同簽訂管理：其中合同分析是合同簽訂中最重要的內(nèi)容和環(huán)節(jié)，是合同簽訂的前提。監(jiān)理工程師應(yīng)對工程承建、共同承擔風險的合同條款、法律條款分別進行仔細的分析解釋。同時也要對合同條款的更換、延期說明、投資變化等事件進行仔細分析。合同分析和項目檢查等工作要同其聯(lián)系起來。合同分析是解釋雙方合同責任的根據(jù)。監(jiān)理工程師在訂立合同的過程中要按條款逐條分析，如果發(fā)現(xiàn)有對本方產(chǎn)生風險較大的條款，要增加相應(yīng)的抵御條款。要詳細分析哪些條款與業(yè)主有關(guān)、與承建單位有關(guān)、與項目檢查有關(guān)、與工期有關(guān)等，分門別類分析各自責任和相互聯(lián)系的關(guān)聯(lián)，做到一清二楚，心中有數(shù)。

（3）合同管理的工作方法3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同檔案的管理：合同檔案的管理，也即合同文件管理，是整個合同管理的基礎(chǔ)。所有與合同有關(guān)的文件都是重要的文字依據(jù)，合同管理人員必須及時填寫并妥善保存經(jīng)有關(guān)方面簽證的文件和單據(jù)，并建立合同檔案數(shù)據(jù)庫，以免在合同履行中發(fā)生糾紛時缺少有關(guān)的文字根據(jù)。（3）合同管理的工作方法3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同檔案的管理：信息系統(tǒng)工程有很多有關(guān)合同方面的文件，主要概括如下：業(yè)主負責提供的實施、開發(fā)所需的技術(shù)資料、數(shù)據(jù)及圖紙等；業(yè)主負責供應(yīng)的設(shè)備、材料及軟件到位時間和規(guī)格、數(shù)量、質(zhì)量情況的備忘錄；綜合布線或網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)集成中隱蔽工程檢查驗收記錄；質(zhì)量事故（如有的話）鑒定證書及其采取的處理措施記錄；有關(guān)實施與開發(fā)中的合理化建議內(nèi)容及節(jié)約后有明顯經(jīng)濟效益的，甲、乙雙方簽訂分成協(xié)議書；若干中間環(huán)節(jié)交工項目的驗收文件；項目進度加快或工期縮短及提前竣工收益分享協(xié)議；與項目質(zhì)量、與結(jié)算等有關(guān)的資料和數(shù)據(jù)；業(yè)主、承建單位代表和總監(jiān)理工程師定期會談的記錄，業(yè)主或總監(jiān)理工程師的書面指令，業(yè)主、承建單位雙方與監(jiān)理的來往信函，包括與合同有關(guān)的各種實施進度報表等。（3）合同管理的工作方法3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同檔案的管理：建立監(jiān)理的合同檔案管理體系制定監(jiān)理的合同檔案管理制度：合同的審查批準制度；印章管理制度：合同的統(tǒng)計考察制度：合同的信息管理制度。監(jiān)理工程師掌握必要底冊合同管理方面的知識合同檔案管理的具體工作收集、整理、統(tǒng)計、保管監(jiān)理在各項活動中形成的全部檔案，清點庫存；按有關(guān)規(guī)定做好檔案留存與銷毀的鑒定工作。鑒定工作由監(jiān)理有關(guān)負責人和監(jiān)理資產(chǎn)清算機構(gòu)負責人、主要業(yè)務(wù)部門負責人和檔案部門負責人等組成的鑒定小組主持，對檔案進行直接鑒定；對擬銷毀的檔案造具清冊，經(jīng)監(jiān)理負責人和企業(yè)資產(chǎn)清算機構(gòu)負責人審核，企業(yè)主管部門批準，方可銷毀。銷毀檔案需二人以上監(jiān)督銷毀，并在銷毀清冊上簽字。銷毀清冊永久保存；按照檔案的去向分別編制移交和寄存檔案的目錄。

（3）合同管理的工作方法序號合同編號合同名稱承包商合同價合同工期質(zhì)量要求合同目錄一覽表3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同的履行管理：合同的履行管理是指監(jiān)理對合同各方關(guān)于合同約定的工期、質(zhì)量和費用、爭議解決及索賠處理等工作的管理（1）履約管理的依據(jù)——合同分析：分析合同漏洞，解釋爭議內(nèi)容；分析合同風險，制定風險對策；分解合同并落實合同責任；（2）履約管理的方式——合同控制：合同控制的首要內(nèi)容是對合同實施情況追蹤，追蹤的對象如：具體的合同事件：包括項目的質(zhì)量、工期、成本；承建單位的工作：對承建單位的項目缺陷提出意見，提出警告，責成他們改進；

對業(yè)主和監(jiān)理工程師的工作跟蹤：他們是否及時下連命令，做出答復(fù)，及時支付項目款項；④追蹤項目的總體情況：如整體項目的秩序如何，已完項目是否通過驗收，有無大的項目事故，進度是否出現(xiàn)拖期，計劃和實際成本有無大的偏差等。

（3）合同管理的工作方法3、信息系統(tǒng)工程的合同管理合同的履行管理：（3）履約管理的保證——合同監(jiān)督：合同的監(jiān)督管理具體工作有如下幾個方面：①建立合同及信息管理制度，各方對項目的所有指令、批復(fù)、報告均以書面形式進行，并全部歸檔；②跟蹤檢查合同的執(zhí)行情況，督促各方嚴格履行合同；③嚴格按規(guī)定的程序和時限對合同工期的延誤和延期進行審核確認；④嚴格按規(guī)定的程序和時限對合同變更、索賠等事宜進行審核確認；⑤根據(jù)合同約定，審核承建單位提交的支付申請，簽發(fā)付款憑證；⑥任何形式對項目質(zhì)量、數(shù)量、內(nèi)容的變動，均須總監(jiān)理工程師審核同意，并報業(yè)主采購中心批準后，項目變更通知書方能生效；⑦及時、詳盡記錄不可抗力發(fā)生時的現(xiàn)場情況；⑧協(xié)調(diào)、處理合同爭端，及時記錄和糾正承建單位的違約行為。（3）合同管理的工作方法4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題世界貿(mào)易組織(WTO)的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(AgreementonTrade-RelatedAspectsofIntellectualPropertyRights)(簡稱TRIPS)，可以說是當前世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中涉及面廣、保護水平高、保護力度大、制約力強的一個國際公約。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題一、TRIPS的主要特點(1)內(nèi)容涉及面廣，幾乎涉及到了知識產(chǎn)權(quán)的各個領(lǐng)域；(2)保護水平高，在多方面超過了現(xiàn)有的國際公約對知識產(chǎn)權(quán)的保護水平；(3)將關(guān)貿(mào)總協(xié)定(GATT)和世界貿(mào)易組織(WTO)中關(guān)于有形商品貿(mào)易的原則和規(guī)定延伸到對知識產(chǎn)權(quán)的保護領(lǐng)域；(4)強化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序和保護措施；(5)強化了協(xié)議的執(zhí)行措施和爭端解決機制，把履行協(xié)議保護產(chǎn)權(quán)與貿(mào)易制裁緊密結(jié)合在一起；(6)設(shè)置了“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會”作為常設(shè)機構(gòu)，監(jiān)督本協(xié)議的實施。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題二、TRIPS的主要內(nèi)容1、重申的保護知識產(chǎn)權(quán)的基本原則主要有：(1)國民待遇原則這是在巴黎公約中首先提出，在TRIPS中(第3條)再次強調(diào)，各個知識產(chǎn)權(quán)國際公約共同遵守的基本原則。(2)保護公共秩序、社會公德、公眾健康原則這是立法、執(zhí)法的一條基本原則，在TRIPS第8條第1款、第27條第2款等條款中又進一步作了明確和強調(diào)。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題二、TRIPS的主要內(nèi)容(3)對權(quán)利合理限制原則知識產(chǎn)權(quán)如同其他權(quán)利一樣，是相對的，不是絕對的，應(yīng)該有合理的、適當?shù)南拗啤RIPS第8條第2款提出“可采取適當措施防止權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)”的權(quán)利限制原則。在TRIPS第13條、第16條第1款、第17條、第24條第8款、第26條第2款、第30條中分別提出對版權(quán)、商標權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)和發(fā)明專利權(quán)給予一定的權(quán)利限制的前提條件：一是要保證第三方的合法利益，二是不能影響合理利用，三是不能損害權(quán)利所有人的合法利益。(4)權(quán)利的地域性獨立原則知識產(chǎn)權(quán)局具有地域性，各國的知識產(chǎn)權(quán)法是相對獨立的。在TRIPS第1條第1款再次強調(diào)了這一原則。(5)專利、商標申請的優(yōu)先權(quán)原則這是在巴黎公約中首先提出的，TRIPS中再次加以強調(diào)和肯定。(6)版權(quán)自動保護原則這是在伯爾尼公約中首先提出的，TRIPS中再次加以強調(diào)和肯定。以上是TRIPS重申的一些基本原則。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題二、TRIPS的主要內(nèi)容1、新提出的保護知識產(chǎn)權(quán)的基本原則主要有：(1)最惠國待遇原則(MostFavouredNationTreatment)這是在TRIPS中首次把國際貿(mào)易中對有形商品的貿(mào)易原則延伸到知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護產(chǎn)生深遠的影響，這條原則來源于GATT第一條關(guān)于最惠國待遇(MostFavouredNationTreatment，簡稱MFN)原則，列于TRIPS第4條。(2)透明度原則這是在TRIPS中第63條規(guī)定的原則，來源于GATT第十條貿(mào)易基本原則，其目的是防止締約方之間出現(xiàn)歧視性行為，便于各方對相互保護知識產(chǎn)權(quán)的措施盡快了解，以便加強保護。(3)爭端解決原則即確認GATT原則運用于解決知識產(chǎn)權(quán)爭端的原則，這是在TRIPS第64條中規(guī)定的它把GATT中第22條、23條關(guān)于解決貿(mào)易爭端的規(guī)范程序，直接引人解決知識產(chǎn)權(quán)爭端，可以利用貿(mào)易手段，甚至交叉報復(fù)手段確保知識產(chǎn)權(quán)保護得以實現(xiàn)。(4)對行政終局決定的司法審查和復(fù)審原則TRIPS明確對于知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)程序的行政終局決定，均應(yīng)接受司法或準司法當局的審查(第62條第5款)，或者有機會提交司法當局復(fù)審(第41條第4款)。(5)承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)的原則在TRIPS的前言中明確提出“承認知識產(chǎn)權(quán)為私權(quán)”的原則，應(yīng)該適用于各類知識產(chǎn)權(quán)。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題二、TRIPS的主要內(nèi)容2、確立了TRIPS與其他知識產(chǎn)權(quán)國際公約的基本關(guān)系《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》、《保護文學藝術(shù)作品的伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品制作者與廣播組織公約》、《集成電路知識產(chǎn)權(quán)條約》等等。3、規(guī)定了成員保護各類知識產(chǎn)權(quán)的最低要求TRIPS從7個方面分別規(guī)定了成員保護各類知識產(chǎn)權(quán)的最低要求，包括：版權(quán)及其鄰接權(quán)、商標權(quán)、地理標志、工業(yè)品外觀設(shè)計、專利權(quán)、集成電路的布圖設(shè)計、未經(jīng)披露的信息(商業(yè)秘密)等，并涉及到對限制競爭行為的控制問題。4、規(guī)定和強化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序5、有條件的將不同類型的成員加以區(qū)別對待TRIPS原則上將成員分為發(fā)達國家成員、發(fā)展中國家成員、正在從中央計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌國家成員、最不發(fā)達國家成員等幾類，在一些條款的執(zhí)行上給予不同的限期。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題3、我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與TRIPS存在的主要差距TRIPS如同其他的知識產(chǎn)權(quán)國際公約一樣，其實體內(nèi)容可以分為3類：一是基本原則，這是全體成員必須遵守的；二是最低要求，這是全體成員必須達到的；三是一般要求，這是可以根據(jù)各成員的具體情況選擇適用的。這里所講的我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與TRIPS存在的差距，是針對TRIPS的基本原則和最低要求而的。從總體來講，差距主要體現(xiàn)在以下5個方面：（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題3、我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度與TRIPS存在的主要差距1、對部分有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的行政終局決定，缺乏必要的司法審查和監(jiān)督，這個主要體現(xiàn)在商標法和專利法中；2、對知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，特別是對假冒和盜版行為的打擊力度不夠，對受害人的救濟措施還不完善；3、對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利限制過多、過寬，不合理地損害了權(quán)利人的合法權(quán)益，這個問題主要體現(xiàn)在著作權(quán)法中；4、在各類知識產(chǎn)權(quán)的保護內(nèi)容和保護水平上存在著不同程度的差距，主要是還沒有對集成電路布圖設(shè)計提供專門的法律保護；5、缺乏對知識產(chǎn)權(quán)濫用的必要的、完善的限制措施。需要說明的是，我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律制度不僅是與TRIPS存在差距，與其他一些有關(guān)的國際公約也存在著差距，尤其是近幾年來新出臺的幾個國際公約差距更大，這是我們在修改現(xiàn)有法律時應(yīng)該加以全面考慮的。（1）TRIPS與我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題計算機程序是指為了到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句系列。計算機軟件明顯區(qū)別于其他著作權(quán)法保護的客體，它具有以下特點：1）技術(shù)性---計算機程序的技術(shù)性是指其創(chuàng)作開發(fā)的高技術(shù)性。軟件的創(chuàng)作開發(fā)是經(jīng)有組織的群體按照精細的分工協(xié)作，借助現(xiàn)代化高技術(shù)和高科技工具生產(chǎn)創(chuàng)作的，自動化程度高。這也就決定只要具有一定規(guī)模的軟件，就會開發(fā)難度大，周期長，投資高。同時由于計算機程序的高技術(shù)性，往往使得盜版者復(fù)制軟件快，侵權(quán)容易，銷毀證據(jù)也簡單、迅速。（2）計算機程序及特點4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題2）依賴性--指人們對其的感知依賴于計算機的特性。著作權(quán)保護的其他作品一般都可以依賴人的感覺器官所直接感知。但計算機程序則不能被人們所直接感知，它的內(nèi)容只能依賴計算機等專用設(shè)備才能被充分表現(xiàn)出來，才能被人們所感知。3）多樣性--計算機程序的多樣性是指計算機程序表達的多樣性。計算機程序的表達較著作權(quán)法保護的其他對象特殊，其既能以源代碼表達，還可以以目標代碼和微碼等表達，表達形式多樣。計算機程序表達的存儲媒體也多種多樣，同一種程序分別可以被存貯在紙張、磁盤、磁帶、光盤和集成電路上等。計算機程序的載體大多數(shù)精巧靈便。此外，計算機程序的內(nèi)容與表達難于嚴格區(qū)別界定。4）功能運行性--計算機程序的運行性是指計算機程序功能的運行性。計算機程序不同于一般的文字作品，它主要的功能在于使用。也就是說計算機程序的功能只能通過對程序的使用、運行才能充分體現(xiàn)出來。計算機程序采用數(shù)碼化形式存儲、轉(zhuǎn)換，復(fù)制品與原作品一般無明顯區(qū)別；而其他文學作品通過人們閱讀即可達到欣賞、獲取信息等目的，作品的原本與復(fù)制件一般具有明顯區(qū)別。

（2）計算機程序及特點4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題由于計算機程序具有的上述特點，使得計算機軟件訴訟也具有與一般著作權(quán)訴訟呈現(xiàn)不同的特點：1、侵權(quán)訴訟的數(shù)量突出，復(fù)制、抄襲是計算機軟件侵權(quán)的主要方式。由于計算機軟件技術(shù)性強，自動化程度高，使得計算機軟件復(fù)制過程簡單、迅速，方便、準確，“是世界上唯一能夠使每一個顧客都成為其產(chǎn)品的制造工廠的行業(yè)。”因而在計算機軟件訴訟中侵權(quán)訴訟突出，在侵權(quán)訴訟中復(fù)制和鈔襲是侵權(quán)的主要方式。2、權(quán)利主體界定復(fù)雜，權(quán)利客體的技術(shù)界限不易明確區(qū)分。計算機軟件一般系由有組織的群體按照分工協(xié)作開發(fā)，既有投資者，又會有實際開發(fā)者，也存在單位開發(fā)和自然人開發(fā)等不同情況，使權(quán)利人與實際開發(fā)者相脫離，加之計算機軟件作為財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓流轉(zhuǎn)，更使計算機軟件的權(quán)利主體界定復(fù)雜。由于軟件的高技術(shù)性，軟件開發(fā)通常是在他人成果或原有技術(shù)基礎(chǔ)上開發(fā)完成的。對在技術(shù)功能上的提高、發(fā)展，后開發(fā)的計算機程序與原技術(shù)成果之間的技術(shù)界限不易明確劃分。這些都給判斷計算機軟件著作權(quán)的歸屬增加了難度。（3）計算機軟件訴訟的特點4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題3、技術(shù)與法律問題混雜交錯。技術(shù)問題的原尾以及相關(guān)軟件產(chǎn)品之間的關(guān)系，通常是計算機軟件訴訟的重要事實和糾紛的主要結(jié)癥。4、因技術(shù)性強使得計算機軟件訴訟的舉證難、取證難，銷毀證據(jù)容易，且取證后證據(jù)不易鑒別判斷，有的即使是專業(yè)人員，也難鑒別。取得的證據(jù)又不宜長期保存，稍有疏忽就會造成證據(jù)滅失。5、由于軟件產(chǎn)品表達傳授方式多樣化、載體靈巧，使計算機軟件侵權(quán)產(chǎn)品難以核對確切數(shù)量，權(quán)利人的損失程度也不易量化，利潤率確定困難；計算機程序復(fù)制、銷售行為的容易隱蔽和不規(guī)范的情況，使得計算機軟件侵權(quán)訴訟的賠償數(shù)額不易確定。（3）計算機軟件訴訟的特點4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題根據(jù)著作權(quán)法第五十三條和《計算機軟件保護條例》第二條、第四條的規(guī)定，著作權(quán)法保護的計算機軟件是指計算機程序及其有關(guān)文檔。著作權(quán)法所稱對計算機軟件的保護，是指計算機軟件的著作權(quán)人或者其受讓者依法享有著作權(quán)的各項權(quán)利。一、計算機程序：根據(jù)計算機軟件保護條例》第三條第一款的規(guī)定，計算機程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序。同一程序的源程序文本和目標程序文本視為同一作品。這就是說：（1）計算機程序可以在計算機等裝置內(nèi)執(zhí)行；（２）指令是構(gòu)成程序的最小單位，程序是由一系列的指令所組合，而指令是指計算機完成一個基本操作的命令；（３）程序有兩種表達方式，一種是由計算機能接受的代碼編寫的二進制指令方式，這種方式表達的程序叫目標程序；第二種是用某種符號或語句編寫的代碼方式，這種方式表達的程序叫源程序。（4）著作權(quán)法保護的計算機軟件范圍

4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題二、計算機軟件的文檔：根據(jù)《計算機軟件保護條例》第三條第二款的規(guī)定，計算機程序的文檔是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，以用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法。文檔一般表現(xiàn)為程序設(shè)計說明書、流程圖、用戶手冊等。（4）著作權(quán)法保護的計算機軟件范圍

4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題三、計算機軟件受著作權(quán)法保護的條件根據(jù)《計算機軟件保護條例》的規(guī)定，依法受到保護的計算機軟件作品必須符合下述條件：１、獨立創(chuàng)作--即受保護的軟件必須由開發(fā)者獨立開發(fā)創(chuàng)作，任何復(fù)制、抄襲他人的、并非自己開發(fā)的軟件不能獲得著作權(quán)。當然，軟件的獨創(chuàng)性不同于專利的創(chuàng)造性。一項程序的功能設(shè)計往往被認為是程序的思想概念，根據(jù)著作權(quán)法不保護思想概念的原則，任何人可以設(shè)計具有類似功能的另一件軟件作品。但是如果用了他人軟件作品的邏輯步驟的組合方式，則對他人軟件構(gòu)成侵權(quán)。２、可被感知--受著作權(quán)法保護的作品應(yīng)當是固定在載體上作者創(chuàng)作思想的一種實際表達。如果作者的創(chuàng)作思想未表達出來不可以被感知，就不能得到著作權(quán)法的保護。因此，《計算機軟件保護條例》規(guī)定，受保護的軟件必須固定在某種有形物體上，如計算機硬件中固定在存儲器或磁盤、磁帶等計算機外部設(shè)備上，也可以是其他的有形物，如紙張等。

（4）著作權(quán)法保護的計算機軟件范圍

4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題三、計算機軟件受著作權(quán)法保護的條件３、邏輯合理--計算機運行過程實際上是按照預(yù)先安排不斷對信息隨機進行的邏輯判斷智能化過程。邏輯判斷功能是計算機系統(tǒng)的基本功能。因此，受著作權(quán)法保護的計算機軟件作品必須具備合理的邏輯思想，并以正確的邏輯步驟表現(xiàn)出來，才能達到軟件的設(shè)計功能。毫無邏輯性的計算機軟件，不能計算出正確結(jié)果，也就毫無價值。根據(jù)《計算機軟件保護條例》第7條的規(guī)定，除計算機軟件的程序和文檔外，著作權(quán)法不保護計算機軟件開發(fā)所用的思想、概念、發(fā)現(xiàn)、原理、算法、處理過程和運算方法。也就是說利用他人已有的上述方面開發(fā)自己的軟件，并不構(gòu)成侵權(quán)。因為開發(fā)軟件所使用的思想、概念等均屬計算機軟件基本理論的范圍，是設(shè)計開發(fā)軟件不可或缺的理論依據(jù)，屬于社會公有領(lǐng)域，不能為個人專有。對待如何界定著作權(quán)法對計算機軟件保護范圍上，學術(shù)界和實踐部門仍存在許多爭議。在實踐中如何區(qū)分計算機軟件的表達與軟件條例第7條規(guī)定不受法律保護的思想、概念、處理過程等部分，仍舊是一個難點。（4）著作權(quán)法保護的計算機軟件范圍

4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題一、公民二、法人三、其他組織（5）計算機軟件著作權(quán)的主體

4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題一、計算機軟件著作權(quán)歸屬的一般原則《計算機軟件保護條例》第十條規(guī)定“軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者，本條例有專門規(guī)定者從其規(guī)定。”這是我國計算機軟件著作權(quán)歸屬的基本原則。我國著作權(quán)法對著作權(quán)的歸屬采取了“創(chuàng)作主義”原則，明確規(guī)定除另有規(guī)定的外，“著作權(quán)屬于作者”。計算機軟件保護條例也遵照了這一原則。二、非職務(wù)軟件著作權(quán)的歸屬三、職務(wù)開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬（6）計算機軟件著作權(quán)的歸屬4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題四、合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬對合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)掌握以下四點：1、由兩個以上的單位、公民共同開發(fā)完成的軟件屬于合作開發(fā)的軟件。對于合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬一般是由各合作開發(fā)者共同享有；但如果有軟件著作權(quán)的協(xié)議，則按照協(xié)議確定軟件著作權(quán)的歸屬。2、由于合作開發(fā)軟件著作權(quán)是由兩個以上單位或者個人共同享有，因而為了避免在軟件著作權(quán)的行使中產(chǎn)生糾紛，規(guī)定“合作開發(fā)者對軟件著作權(quán)的行使，應(yīng)當按照事前的書面協(xié)議進行。”（6）計算機軟件著作權(quán)的歸屬4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題四、合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬對合作開發(fā)軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)掌握以下四點：3、對于合作開發(fā)的軟件著作權(quán)的行使，“如無書面協(xié)議，而合作開發(fā)的軟件可以分割使用的，開發(fā)者對各自開發(fā)的部分可以單獨享有著作權(quán)，但行使著作權(quán)時不得擴展到合作開發(fā)的軟件的整體著作權(quán)。合作開發(fā)的軟件不能分割使用的，由合作開發(fā)者協(xié)商一致行使。如不能協(xié)商一致，又無正當理由，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓權(quán)以外的其它權(quán)利，但所得收益應(yīng)合理分配給所有合作開發(fā)者?！?、規(guī)定合作開發(fā)者對于軟件著作權(quán)中的轉(zhuǎn)讓權(quán)項不得單獨行使。這是因為，轉(zhuǎn)讓權(quán)的的行使將涉及軟件著作權(quán)權(quán)利主體的改變，所以合作軟件的開發(fā)者在行使轉(zhuǎn)讓權(quán)時，必須與各合作開發(fā)者協(xié)商，在征得同意的情況下方能行使該項專有權(quán)利。（6）計算機軟件著作權(quán)的歸屬4、知識產(chǎn)權(quán)保護問題五、委托開發(fā)的軟件著作權(quán)歸屬確定委托開發(fā)的軟件著作權(quán)的歸屬應(yīng)當掌握兩條標準：1、委托開發(fā)軟件系根據(jù)委托方的要求，由委托方與受托方以合同確定的權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系而進行開發(fā)的軟件。因此，軟件著作權(quán)歸屬應(yīng)當作為合同的重要條款予以明確約定。對于當事人已經(jīng)在合同中約定軟件著作權(quán)歸屬關(guān)系的，如事后發(fā)生糾紛，軟件著作權(quán)的歸屬仍應(yīng)當根據(jù)委托開發(fā)軟件的合同來確定。2、對于在委托開發(fā)軟件活動中，委托者與受委托者沒有簽定書面協(xié)議，或者在協(xié)議中未對軟件著作權(quán)歸屬作出明確的約定，其軟件著作權(quán)屬于受委托者，即屬于實際完成軟件的開發(fā)者。（6）計算機軟件著作權(quán)的歸屬5、合同爭議的調(diào)解合同爭議的概念所謂合同爭議，是指合同當事人對于自己與他人之間的權(quán)利行使、義務(wù)履行與利益分配有不同的觀點、意見、請求的法律事實。合同關(guān)系的實質(zhì)是，通過設(shè)定當事人的權(quán)利義務(wù)在合同當事人之間進行資源配置。而在法律設(shè)定的權(quán)利框架中，權(quán)利與義務(wù)是互相對稱的。一方的權(quán)利即是另一方的義務(wù)；反之亦然。一旦義務(wù)人怠于或拒絕履行自己應(yīng)盡的義務(wù)，則其與權(quán)利人之間的法律糾紛勢必在所難免。在某些情況，合同法律關(guān)系當事人都無意違反法律或者合同的約定；但由于他們對于引發(fā)相互間法律關(guān)系的法律事實有著不同的看法和理解，也容易釀成合同爭議。在某些情況下，由于合同立法中法律漏洞的存在，也會導(dǎo)致當事人對于合同法律關(guān)系和合同法律事實的解釋互不一致?？傊?，有合同活動，就會有合同爭議。絲毫不生產(chǎn)合同爭議的市場經(jīng)濟社會是不存在的。（1）信息系統(tǒng)工程合同爭議5、合同爭議的調(diào)解合同爭議的特點合同爭議發(fā)生于合同的訂立、履行、變更、解釋以及合同權(quán)利的行使過程之中。如果某一爭議雖然與合同有關(guān)系，但不是發(fā)生于上述過程之中，就不構(gòu)成合同爭議；合同爭議的主體雙方須是合同法律關(guān)系的主體。此類主體既包括自然人，也包括法人和其他組織；合同爭議的內(nèi)容主要表現(xiàn)在爭議主體對于導(dǎo)致合同法律關(guān)系產(chǎn)生、變更與消滅的法律事實以及法律關(guān)系的內(nèi)容有著不同的觀點與看法。（1）信息系統(tǒng)工程合同爭議5、合同爭議的調(diào)解業(yè)主違約引起的合同爭議當業(yè)主違約導(dǎo)致合同最終解除時，監(jiān)理應(yīng)就承建單位按實施合同規(guī)定應(yīng)得到的款項與業(yè)主和承建單位進行協(xié)商，并應(yīng)按合同的規(guī)定從下列應(yīng)得的款項中確定承建單位應(yīng)得到的全部款項，并書面通知業(yè)主和承建單位：承建單位已完成的項目工作量表中所列的各項工作所應(yīng)得的款項；按批準的采購計劃訂購項目材料、設(shè)備、產(chǎn)品的款項；承建單位撤離實施設(shè)備至原基地或其它目的地的合理費用；承建單位所有人員的合理遣返費用；合理的利潤補償；合同規(guī)定的業(yè)主應(yīng)支付的違約金。

（1）信息系統(tǒng)工程合同爭議5、合同爭議的調(diào)解按照合同要求，無論是承建單位還是業(yè)主，都應(yīng)以書面的形式向監(jiān)理提出爭議事宜，并呈一副本給對方。監(jiān)理接到合同爭議的調(diào)解要求后應(yīng)進行以下工作：及時了解合同爭議的全部情況，包括進行調(diào)查和取證；及時與合同爭議的雙方進行磋商；在項目監(jiān)理機構(gòu)提出調(diào)解方案后，由總監(jiān)理工程師進行爭議調(diào)解；當調(diào)解未能達成一致時，總監(jiān)理工程師應(yīng)在實施合同規(guī)定的期限內(nèi)提出處理該合同爭議的意見：同時對爭議做出決定，并將決定書面通知業(yè)主和承建單位。如果監(jiān)理工程師發(fā)出通知后，業(yè)主或承建單位未在規(guī)定的期限內(nèi)要求仲裁，其決定則為最終決定；爭議事宜處理完畢，只要合同未被放棄或終止，監(jiān)理工程師應(yīng)要求承建單位繼續(xù)精心組織實施。當調(diào)解不成時，雙方可以在合同專用條款內(nèi)約定以下一種方式解決爭議；第一種解決方式：雙方達成仲裁協(xié)議，向約定的仲裁委員會申請仲裁；第二種解決方式：向有管轄權(quán)的人民法院起訴；發(fā)生爭議后，除非出現(xiàn)下列情況的，雙方都應(yīng)繼續(xù)履行合同，保證實施連接，保護好已完成的項目現(xiàn)狀，單方違約導(dǎo)致合同確已無法履行，雙方協(xié)議停止實施；調(diào)解要求停止實施，且為雙方接受；仲裁機構(gòu)要求停止實施；法院要求停止實施。

（2）合同爭議的調(diào)解程序5、合同爭議的調(diào)解如果業(yè)主和承建單位之間關(guān)于合同或起因于合同，或因項目實施發(fā)生任何爭議，包括對工程師的任何意見、指令、證書或估價方面的任何爭議。爭議中的問題，首先以書面形式提交工程師，并將一份副本提交另一方。除非本合同已否定或終止，承建單位無論在何種情況下都應(yīng)以應(yīng)有的精心繼續(xù)完成項目，在根據(jù)以下的規(guī)定以友好解決或仲裁裁決的方式對上述爭議作出修改之前，承建單位和業(yè)主應(yīng)使監(jiān)理工程師的上述每一個裁定付諸實施。在總監(jiān)理工程師簽發(fā)合同爭議處理意見后，業(yè)主或承建單位在合同規(guī)定的期限內(nèi)未對合同爭議處理決定提出異議，在符合實施合同的前提下，此意見應(yīng)成為最后的決定，雙方應(yīng)執(zhí)行。在合同爭議的仲裁或訴訟過程中，監(jiān)理接到仲裁機關(guān)或法院要求提供有關(guān)證據(jù)的通知后，應(yīng)公正地向仲裁機關(guān)或法院提供與爭議有關(guān)的證據(jù)。（3）合同爭議的處理和解決5、合同爭議的調(diào)解索賠報告—對索賠報告的審查

（1）費用索賠申請報告的程序、時限符合合同求。（2）費用索賠申請報告的格式和內(nèi)容符合規(guī)定。（3）費用索賠申請的資料必須真實、齊全、手續(xù)完備。（4）申請索賠的合同依據(jù)、理由必須正確、充分。（5）索賠金額的計算原則與方法必須合理、合法。（4）索賠處理程序6、違約管理監(jiān)理在處理雙方違約過程中，應(yīng)本著公正、公平與合理的原則，積極協(xié)助、配合雙方解決違約糾紛。具體工作思路有：在監(jiān)理過程中發(fā)現(xiàn)違約事件可能發(fā)生時，應(yīng)及時提醒有關(guān)方面，防止或減少違約事件的發(fā)生；受損失方可向項目監(jiān)理單位提出違約事件的申訴，監(jiān)理工程師對違約事件進行調(diào)查、分析，提出處理方案；對已發(fā)生的違約事件，要以事實為根據(jù)，以合同約定為準繩，公平處理；在與雙方協(xié)商一致的基礎(chǔ)上，評估工期及費用損失的數(shù)量，由總監(jiān)理工程師簽發(fā)必要的憑證（如《監(jiān)理通知》）；處理違約事件應(yīng)在認真聽取各方意見，與雙方充分協(xié)商的基礎(chǔ)上確定解決方案；由違約一方提出要全部或部分終止合同要求時，監(jiān)理單位應(yīng)慎重處理。（1）信息系統(tǒng)工程中的違約6、違約管理通常業(yè)主的違約包括以下幾種情形：（1）違反信息系統(tǒng)工程合同設(shè)計部分的責任：①未按合同規(guī)定的時間提供有關(guān)設(shè)計的文件、資料及工作條件等，應(yīng)承擔由此造成承建單位設(shè)計停工的損失；②由于改變計劃或提供的資料不準確，而造成設(shè)計返工或增加工作量，應(yīng)按實際工作量增加設(shè)計費用。（2）違反信息系統(tǒng)工程合同實施部分的責任：①未按合同規(guī)定的時間和要求提供實施場地、實施條件、技術(shù)資料、設(shè)備、資金等，除將項目日期順延外，還應(yīng)償付承建單位因此造成停工、窩工的實際損失；②項目中途停建、緩建，應(yīng)采取措施彌補或減少損失；③驗收或撥付項目費超過期限，應(yīng)償付逾期違約金。（3）監(jiān)理的管理措施：①承建單位已完成的各項工作所應(yīng)得的款項；按合同規(guī)定采購并交付的設(shè)備、項目材料、軟硬件產(chǎn)品的款項；合理的利潤補償；實施合同規(guī)定的業(yè)主應(yīng)支付的違約金。

（2）對業(yè)主違約的管理6、違約管理承建單位的違約責任主要包括：承建單位違約因項目質(zhì)量不符合規(guī)定，業(yè)主有權(quán)要求承建單位限期無償修理、返工、改建，經(jīng)過修理或返工、改建，造成逾期交工的，應(yīng)償付逾期違約金；具體逾期違約金的支付標準依照該實施合同約定或相關(guān)規(guī)定；項目未按規(guī)定期限全部竣工的，也應(yīng)償付逾期違約金。

（3）對承建單位違約的管理6、違約管理由于承建單位違約導(dǎo)致實施合同終止后，監(jiān)理應(yīng)按下列程序清理承建單位的應(yīng)得款項，或償還業(yè)主的相關(guān)款項，并書面通知業(yè)主和承建單位：實施合同終止時，清理承建單位己按實施合同規(guī)定實際完成的工作所應(yīng)得的款項和已經(jīng)得到支付的款項；實施現(xiàn)場余留的材料、軟硬件設(shè)備及臨時項目的價值；對已完項目進行檢查和驗收、移交項目資料、該部分項目的清理、質(zhì)量缺陷修復(fù)等所需的費用；實施合同規(guī)定的承建單位應(yīng)支付的違約金。

（3）對承建單位違約的管理6、違約管理其它違約是指由于不可抗力的自然因素或非業(yè)主原因?qū)е聦嵤┖贤K止時（如相關(guān)政策的變化導(dǎo)致合同必須終止等其它因素），監(jiān)理應(yīng)按實際合同規(guī)定處理合同解除后的有關(guān)事宜。不可抗力事件發(fā)生后，承建單位應(yīng)立即通知工程師，應(yīng)在力所能及的條件下迅速采取措施，盡力減少損失，業(yè)主應(yīng)協(xié)助承建單位采取措施。不可抗力事件結(jié)束后約定時間（如48小時）內(nèi)承建單位向工程師通報受害情況和損失情況，及預(yù)計清理和修