被害人地位過分抬高的理論質(zhì)疑與實踐影響,刑法論文

被害人地位過分抬高的理論質(zhì)疑與實踐影響,刑法論文刑事和解制度在被害人權(quán)利保障方面，一改傳統(tǒng)刑事立法和司法的理念，由傳統(tǒng)的漠視被害人權(quán)利的立法設(shè)計與司法處遇，改為以被害人與加害人關(guān)系修復及被害人權(quán)利保障為核心的新型形式。在刑事和解理論研究過熱的背后，存在著過度推崇、抬高被害人地位的危險，甚至以為刑事和解就是以被害人權(quán)利保障為核心價值取向的刑事司法形式，并大有將刑事和解作為刑事司法主導形式進而代替現(xiàn)有的主流刑事司法體系的趨勢。這勢必會導致社會民眾傳統(tǒng)報應情緒遭受傷害以及對公共利益保衛(wèi)的忽視，進而從傳統(tǒng)刑事司法對被害人權(quán)益保衛(wèi)的忽視走向以被害人為中心，忽視社會公共利益甚至國家利益的另一個極端。(一〕在刑事糾紛解決體系中刑事和解應居于補充和輔助地位在全球恢復性司法理論與實踐浪潮的席卷和中國本土刑事司法改革推動的雙重作用下，我們國家刑事和解制度在構(gòu)建經(jīng)過中出現(xiàn)的這樣或那樣的極端趨勢，都是能夠被理解的。但這并不能成為我們停止探尋求索的理由。正是基于這樣的考慮，才使得我們具有進一步探尋求索我們國家刑事訴訟中被害人地位的決心和自信心。作為西方恢復性司法在刑事司法中的表現(xiàn)形式，刑事和解在刑事糾紛解決體系中應是處于補充和輔助地位的平衡被害人、加害人、社會公眾和國家等各方利益的一種刑事司法形式。倡導刑事和解，絕不意味著要用它來取代主流刑事司法體系，也不等于要司法機關(guān)放棄最基本的司法正義原則。正由于要守住司法正義的底線，又不至于犧牲當事人的利益，就不能指望所有被害人的損失賠償問題都用刑事和解來解決。否則，一旦出現(xiàn)加害人拒不悔過，以賠償為條件提出明顯不合理的要求，而被害人又為獲賠而站在加害人一方的情形，司法的天平在救助弱者和實現(xiàn)刑罰正義之間就勢必難以平衡?！捕辰鉀Q犯罪問題不應以社區(qū)取代國家司法機構(gòu)這種本質(zhì)上排除國家追訴犯罪職能、否認刑罰權(quán)的國家專屬性的做法，必然會導致刑事司法的恣意和非理性。有學者主張，犯罪是社區(qū)問題，解決因犯罪產(chǎn)生的問題既是社區(qū)成員的共同責任，也是其不可剝奪的權(quán)利。犯罪問題只要在社區(qū)生活中才能得到最好的處理，對犯罪反響的基本機制應當是基于社區(qū)的。程序從社區(qū)直接啟動，糾紛在社區(qū)中解決，社區(qū)成員和當事人擁有決定程序結(jié)果的權(quán)利。但是，現(xiàn)代刑事司法的基礎(chǔ)是將犯罪視為對法律的違背，其考慮的重心放在報應〔當它著眼于過去行為的違法性時〕、威懾和剝奪犯罪人的權(quán)利〔著眼于降低將來的犯罪率〕以及將犯罪人視為違法者這三個方面。而以矯治犯罪人使之回歸社會為目的的恢復性司法則是從另一種不同的思路出發(fā)的?；謴托运痉ǖ闹攸c放在對被害人所作的補償〔著眼于犯罪行為帶來的損害〕、被害人與犯罪人之間關(guān)系的恢復〔著眼于降低將來的犯罪率〕以及犯罪行為最直接傷害的被害人。刑事司法既要懲治犯罪，又要保障人權(quán)；既要保障被告人的人權(quán)，又要有效保障被害人的人權(quán)；既要關(guān)注加害人與被害人之間關(guān)系的恢復，又要知足社會公眾對于刑事犯罪的報應性訴求，同時更要保衛(wèi)遭到犯罪損害的國家利益。因而，要實現(xiàn)上述刑事司法的目的，勢必要在刑事司法領(lǐng)域做到懲治犯罪與刑事和解的平衡，在刑事司法領(lǐng)域，既不能只關(guān)注被告人利益而忽視被害人權(quán)益維護，也不能過分抬高被害人地位而排除國家的追訴犯罪職能并否認刑罰權(quán)的國家專屬性?！踩硨Ρ缓θ嗽V訟地位的保障不應以重構(gòu)訴訟形式為代價對被害人訴訟地位的提高和訴訟權(quán)利的保障，不應以重構(gòu)訴訟形式這一代價極大的途徑來實現(xiàn)。我們國家的刑事訴訟構(gòu)造，從橫向來看屬于一種超職權(quán)主義，而從縱向來看，則屬于流水作業(yè)方式的線形形式。在縱向的線形訴訟構(gòu)造形式下，我們國家刑事審訊前對程序具體表現(xiàn)出出國家犯罪人的兩方訴訟構(gòu)造，而刑事審訊程序則具體表現(xiàn)出出兩造對抗、法官聽審的三方訴訟構(gòu)造。盡管在如此的訴訟構(gòu)造形式下，保衛(wèi)人權(quán)的色彩被弱化，但在現(xiàn)前階段，我們國家刑事訴訟構(gòu)造形式不能輕易改變。強化對被害人利益的保衛(wèi)能夠通過適當擴大刑事和解、自訴、國家補償制度的適用范圍，放寬刑事附帶民事訴訟的賠償范圍至精神損害賠償，增設(shè)一些維護被害人權(quán)益的訴訟程序等做法來實現(xiàn)。毫無疑問刑事和解克制了傳統(tǒng)刑事司法難以兼顧被害人訴訟利益的弊端，并與我們國家追求無訟的法律文化傳統(tǒng)及的十八大提出的追求自由、平等、公正、法治的治國理念相契合，煥發(fā)出了勃勃生機。當前，刑事和解的適用案件范圍，已從最初只在輕傷害案件中適用，逐步擴展到未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學生涉嫌犯罪的案件，牽涉的刑事案件類型也已擴展到了交通肇事、盜竊、搶劫、重傷等案件。我們國家2020年(刑事訴訟法〕新增的第227條規(guī)定，當事人和解的公訴案件范圍僅包括兩類：〔一〕因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪，第五章規(guī)定的侵犯公民財產(chǎn)的犯罪案件，并且可能判處三年有期徒刑下面刑罰的；〔二〕除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑下面刑罰的過失犯罪案件。然而筆者以為，刑事和解的適用范圍牽涉的稍微刑事公訴案件僅應包括輕傷害案件、未成年人犯罪案件、過失犯罪案件以及在校大學生涉嫌犯罪的案件，而不應將其范圍擴大至搶劫、重傷等社會危害性較大的刑事案件。與此同時，一些實證研究數(shù)據(jù)已經(jīng)表示清楚，在現(xiàn)有訴訟構(gòu)造形式下，采用刑事和解的方式處理案件比根據(jù)傳統(tǒng)辦案方式辦理案件需要花費更多的時間和精神。刑事和解在我們國家當前的司法實踐中已然呈現(xiàn)出一種外部宣傳熾熱，實際適用和解結(jié)案數(shù)量偏低的尷尬局面。而那種為了重視被害人利益的維護，而采取將被害人作為刑事訴訟中獨立一極的做法，甚至不惜將我們國家現(xiàn)有的二元訴訟構(gòu)造形式重構(gòu)為三元構(gòu)造形式甚至四方構(gòu)造形式或四極構(gòu)造形式的理論主張，恐怕只會催生更多的矛盾，甚至使得本來復雜的刑事訴訟愈加冗雜不堪、效率低下?！菜摹潮缓θ瞬粦鲗淌掳讣膶嶓w結(jié)局隨著刑事和解在我們國家的興起，坊間關(guān)于這一新興制度系花錢免災、以錢買刑甚至是花錢買命的疑慮之聲不絕于耳。不少關(guān)于此制度的討論也會牽涉這樣的問題：這是使有錢并肯花錢消災的犯罪人獲益的制度，這類制度的擴張可能使我們的刑事司法制度成為嫌貧愛富的制度。上述疑慮和擔憂在現(xiàn)前階段并非多余。由于我們在探尋求索本土刑事和解制度構(gòu)建的經(jīng)過中，難免會產(chǎn)生這樣或那樣的問題，諸如對制度本身立意的誤讀，對制度本土化探尋求索的迷茫，甚至是短暫的誤入歧途。同時，也就不難理解，在錯誤地以為刑事和解就意味著被害人主導刑事案件的實體結(jié)局的時候，以上提及的擔憂和質(zhì)疑均不是空穴來風、子虛烏有。但我們的目的是，在經(jīng)過困難彎曲復雜的探尋求索過后，能夠建立一種合適我們國家本土實際的中華特點的刑事和解制度，以期其能夠作為我們國家現(xiàn)有的傳統(tǒng)刑事司法形式的補充，兩者良性互動、相互配合，共同為構(gòu)建新時期社會和諧社會做出更有意義的奉獻。在這樣的思路指引下，我們必須以理性的態(tài)度對被害人的訴訟地位加以定位。第一，并不是對所有的案件都能夠適用刑事和解制度。在某些案件中，即使被害人與加害人簽訂了所謂的和解協(xié)議，此協(xié)議的效力也僅能影響其民事實體結(jié)局，而不能影1依法對加害人進行刑事追查。第二，即使是在那些能夠適用刑事和解制度的案件中，固然被害人就和解協(xié)議的內(nèi)容具有充分的自主決定權(quán)，但是，其對訴訟的刑事實體結(jié)局仍然沒有自主決定權(quán)決定權(quán)把握在審查案件的司法機關(guān)手中。換言之，和解協(xié)議必須經(jīng)過司法機關(guān)的認可和接受才能發(fā)生效力。但是，必須指出的是，司法機關(guān)不是必須接受犯罪人和被害人之間的和解協(xié)議，而是既能夠根據(jù)實際案情認可、決定雙方的和解協(xié)議而使其生效，可以以依職權(quán)不予認可而依法追查加害人的刑事責任。二、被害人地位過分抬高在實踐中所帶來的負面影響在我們國家理論界對刑事和解中被害人地位過分抬高的同時，在我們國家刑事司法實踐中，過于抬高被害人地位的情況也比擬普遍。這主要表如今下面幾個方面：〔一〕存疑案件適用刑事和解由于刑事和解的構(gòu)建仍處于探尋求索階段，各地關(guān)于刑事和解的實踐存在適用范圍和適用標準不統(tǒng)一的情況，因而導致存疑案件適用刑事和解的情況時有發(fā)生。如就存心故意傷害等案件，一些司法機關(guān)因在調(diào)查取證和證據(jù)運用方面存在難題，轉(zhuǎn)而選擇以促成雙方和解的方式來解決案件。這樣做的好處在于：對司法機關(guān)而言，一旦案件進入審訊程序，法院很難作出有罪判決，民事賠償?shù)膱?zhí)行效果也很難保障；對被害人而言，一旦通過審訊程序?qū)Ρ桓嫒硕ㄗ锾幚響土P，就很難再得到令自個滿意的經(jīng)濟賠償；而對于被告人而言，又能夠在放棄無罪辯護的前提下，通過經(jīng)濟賠償?shù)姆绞将@得被害人的諒解，積極認罪悔過，這樣就極有可能使自個獲得從寬處理。在這樣的實踐形式中，以非刑事化的方式處理案件，仿fo是一個利益共贏的完美方案。但是，這樣的做法帶來的危害在于，我們將國家利益、社會利益放在了何處？國家的正義、社會的正義怎樣來獲得？怎樣在保障被害人經(jīng)濟賠償權(quán)的同時，使社會正義得以充分實現(xiàn)？怎樣保障被害人的諒解是基于其真實意愿的選擇？可否在控方尚無充分證據(jù)證明加害人的行為造成了該后果的情形下，利用被告人不愿遭到刑事處理懲罰的心理，而促使其成認一個很有可能不是自個所為的犯罪行為并為此付出經(jīng)濟代價？〔二〕對侵犯公共法益案件適用刑事和解在司法實踐中對侵犯公共法益案件適用刑事和解，導致在這些案件中無實體處分權(quán)的被害人主導了案件的實體結(jié)局。能夠適用刑事和解的案件必須是被害人對受損害的法益享有完全處分權(quán)的案件，否則就不能適用。對于聚眾斗毆、尋釁滋事等危害社會秩序類犯罪而言，其損害的主要是社會公共秩序，這一法益具有廣泛性、不可讓渡性和強迫性，是人身、財產(chǎn)遭受犯罪損害的詳細被害人所不能代表和處分的。因此對于這些犯罪來講，被害人并不享有對犯罪所損害法益的完全處分權(quán)，不應當適用刑事和解?！踩硨⑿淌潞徒忮e誤地等同于私了在各地如火如荼進行的刑事和解實踐中，不乏有將刑事和解錯誤地等同于私了的現(xiàn)象發(fā)生。①毋庸置疑，在刑事和解的實踐中被害人具有重要的地位，由于恢復性司法的核心價值取向是恢復正義〔RestorativeJustice〕。恢復正義理論強調(diào)犯罪不但是對法律的違背、對國家利益的損害，更是對被害人、社會甚至犯罪人自個的傷害。在這一理論的指引下，在推行刑事和解時不應只重視或過度重視被害人權(quán)益的維護而將被害人的訴訟地位過度抬高?；诖?，對加害人的刑事責任能否進行追查、可否從輕追查的決定權(quán)并非取決于被害人的意見，而仍然屬于司法機關(guān)職權(quán)的范疇。〔四〕刑事和解中的權(quán)利異化導致被害人再次受害如前所述，刑事和解的理想狀態(tài)是實現(xiàn)對被害人利益、被告人利益、社會利益和國家利益的平衡保衛(wèi)，通過和解程序的運作尋求國家利益、社會利益、被害人利益和被告人利益的最佳結(jié)合點。然而，在我們國家現(xiàn)前階段的刑事和解實踐中，普遍存在著以被害人為絕對中心的價值取向。在刑事和解運行經(jīng)過中，國家權(quán)利完全讓位于被害人權(quán)利，國家不再具有傳統(tǒng)刑事司法的主導性地位。這就使得被害人在刑事訴訟中被再次邊緣化再次受害成為可能。換句話講，這種可能性來自于刑事和解中權(quán)利喧賓奪主的異化，即由于權(quán)利過度促進和解達成而本質(zhì)上構(gòu)成的對權(quán)利的剝奪。國家權(quán)利與被害人權(quán)利的沖突具有天然性。權(quán)利主體對刑事和解承載的刑事政策目的的過度推進，可能會成為損害被害人權(quán)益的異己氣力。詳細而言，現(xiàn)實中行使國家權(quán)利的國家機關(guān)謀求的政策目的與被害人的訴求未必完全一致，有時甚至存在矛盾。比方，在刑事訴訟中，個案的被害人可能希望通過正式的司法程序?qū)Ρ桓嫒擞枰远ㄗ锪啃痰脑V求非常固執(zhí)，而國家機關(guān)又出于對訴訟成本的實際考量而竭力主張推進刑事和解程序以實現(xiàn)其非訴訟化的政策傾向。一旦這樣的矛盾情形出現(xiàn)，國家機關(guān)往往會基于對刑事政策的執(zhí)行而將被害人的真實意思忽略，由此導致刑事訴訟中被害人被再次邊緣化，淪為協(xié)助其完成刑事政策目的的輔助者。在這樣的情形中，被害人在刑事和解程序中的主體地位怎樣實現(xiàn)？被害人合法權(quán)益的維護又落到何處？綜上所述，對我們國家刑事訴訟中被害人角色的定位，既不可如傳統(tǒng)刑事訴訟中的漠視被害人訴訟權(quán)利的極端，也不可走向過分抬高被害人訴訟地位的另一極端。既要實現(xiàn)被害人當事人的訴訟地位，又要兼顧被告人利益、社會利益和國家利益，在平衡各方利益的基礎(chǔ)上切實有效地保障我們國家刑事訴訟中被害人的訴訟地位。以下為參考文獻：[1]葛琳.刑事和解的現(xiàn)實窘境解析[J].中國司法,2018,(5).[2]房保國.被害